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全方位獨立董事利益保護機制的建立的淺談
全方位獨立董事利益保護機制的建立的淺談 獨立董事愿意進入企業(yè)、認真履行職責(zé)的前提是讓他們感到自己是安全的,所以,需要建立全方位獨立董事保護機制。筆者認為,獨立董事利益保護的國際做法值得我國借鑒。
一、辭職:獨立董事自我保護的選擇
在中國證監(jiān)會“截至2002年6月30日,每家上市公司至少設(shè)立兩名獨立董事”的硬性規(guī)定下,近2 000名各界精英閃亮登場,其中不乏經(jīng)濟學(xué)泰斗和金融界權(quán)威。但在新獨立董事誕生的同時,原獨立董事辭職和更換的聲音也不絕于耳。值得注意的是,在有獨立董事辭職的上市公司中,相當(dāng)一部分有嚴重問題或被市場質(zhì)疑。一位辭職的獨立董事坦言,由于與公司董事長多年交情,在老朋友的懇求下欣然任職,也曾認為當(dāng)獨立董事是一件名利雙收的事,可真正要在無數(shù)投資項目書、財務(wù)報表上簽名時,才知道并不那么輕松。一方面是“人情關(guān)”,要認真履行獨立董事職責(zé),就必須仔細核對和調(diào)查各項指標(biāo),這明顯是不信任朋友,而且也不好意思拿人家的錢還挑人家的錯;但另一方面,要照顧面子就得自擔(dān)風(fēng)險,盲目行事輕則名譽掃地,重則被投資人送上法庭,最息事寧人的做法就是辭職。
可見,在經(jīng)歷一段狂熱期以后,獨立董事已經(jīng)對自身權(quán)利、職責(zé)和風(fēng)險有了理性認識,在“人情關(guān)”和“風(fēng)險關(guān)”的內(nèi)外夾逼下,辭職是他們自我保護的選擇。這一現(xiàn)象表明,獨立董事愿意進入企業(yè)、認真履行職責(zé)的前提是他們感到自己是“安全”的。所以,需建立全方位獨立董事利益保護機制。
二、董事利益保護的國際做法及其借鑒意義
1.經(jīng)營判斷原則。這是美國在司法實踐中發(fā)展起來的一項判例法規(guī)則。其存在這樣一個假定:董事作出經(jīng)營決策是以熟悉情況為基礎(chǔ),懷有善意,并且真誠相信所采取的行為符合公司的最佳利益。董事在此種勤勉與注意力前提下判斷失誤而給公司造成的損失免于承擔(dān)責(zé)任。
我國獨立董事?lián)碛蟹少x予的、極其重大的經(jīng)營決策權(quán):對300萬元以上的關(guān)聯(lián)交易簽字認可;可獨立聘請注冊會計師判斷財務(wù)數(shù)據(jù)真?zhèn)?對董事任免、注冊會計師聘用和可能損害中小股東利益的行為發(fā)表獨立意見。但現(xiàn)實中,因為存在決策失誤的可能性,獨立董事即使了解情況、有建設(shè)性的想法,也傾向于不表態(tài),或者與其他獨立董事保持一致。所以,也有公司抱怨,高薪聘請獨立董事本來想借他們的專業(yè)知識和閱歷來輔助決策,結(jié)果獨立董事卻什么都說好。針對這種情況,經(jīng)營判斷原則一方面強調(diào)勤勉和注意力前提,否定了獨立董事消極不作為的行為,另一方面強調(diào)失誤責(zé)任的免除,解決了獨立董事的后顧之憂。
2.董事與高級職員責(zé)任保險。這是20世紀(jì)中葉采用的一種保護董事的方式。目前,美、英、日等國的多數(shù)公司,為董事,包括監(jiān)事、經(jīng)理等高級職員,購買了這種保險。為了防止董事專橫或濫用權(quán)力,公司總是對董事規(guī)定許多責(zé)任,如注意力義務(wù)、禁止競爭義務(wù)等。在錯綜復(fù)雜的市場經(jīng)濟中,董事的這些賠償風(fēng)險是難以預(yù)料的,且投資人通常會向董事提出經(jīng)營責(zé)任方面的訴訟。如果董事的收入不能與賠償風(fēng)險相適應(yīng),他們將很難大膽、合法地履行職責(zé)。
我國《保險法》已經(jīng)規(guī)定了責(zé)任保險,因此在獨立董事利益保護機制中引進董事與高級職員責(zé)任保險沒有法律上的障礙,主要障礙來自于觀念和企業(yè)。董事與高級職員責(zé)任保險無論對獨立董事還是對公司都具有重要意義:對獨立董事的好處十分明顯;對公司而言,可以免于支付高薪和超過其認為合理的補償金,而且可以獲得更好的獨立董事。我國多數(shù)獨立董事為了補償風(fēng)險而要求高薪,國外的獨立董事則把公司是否承擔(dān)重大責(zé)任保險視為考慮任職的前提條件。
3.補償。世界各國普遍要求公司對其董事在履行職責(zé)過程中發(fā)生的費用(只要是誠實的)和遭受的損失給予補償,而且補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍十分寬泛。如美國就有法定補償、自行補償和判令補償三種形式:法定補償即法律規(guī)定公司必須給予董事補償;自行補償指如果董事履行職責(zé)受到訴訟,公司自行補償勝訴的董事在訴訟中發(fā)生的合理費用,而對符合勤勉和注意力前提但被判處賠償、罰金或罰款等的董事,公司也應(yīng)補償;判令補償指董事有權(quán)請求法院判令公司給予補償。
目前,獨立董事甚至成為了一些公司繼續(xù)違規(guī)操作、損害中小股東利益的擋箭牌。為避免這一現(xiàn)象,我國法律應(yīng)規(guī)定公司的補償責(zé)任,保護獨立董事請求補償?shù)臋?quán)利。
三、建立全方位獨立董事利益保護機制
建立全方位獨立董事利益保護機制有助于在不同市場主體——股東、董事、債權(quán)人、保險公司、社會成員等之間建立合理的風(fēng)險分擔(dān)機制。從獨立董事與社會角度看,獨立董事認真履行職責(zé),明顯提高了公司經(jīng)營效率,保護了中小股東利益,社會成員普遍由此受益。從獨立董事與股東角度看,獨立董事是由股東根據(jù)公司章程選舉產(chǎn)生,股東理應(yīng)承擔(dān)選擇不當(dāng)?shù)呢?zé)任。所以,要求他們分擔(dān)風(fēng)險是合理的。筆者認為,全方位獨立董事利益保護機制應(yīng)包括以下四個層次。
1.社會保護。鑒于目前我國獨立董事制度推行的種種障礙,多源于整個社會對獨立董事制度的誤解,因此我們在這個層次的工作尤為艱巨。第一,需要正確引導(dǎo)輿論。引入獨立董事制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措,但遠非全部方面,應(yīng)該合理預(yù)期獨立董事的作用,同時加快其他方面的建設(shè)和改革。除獨立董事本人外,他人也應(yīng)該了解獨立董事面對的風(fēng)險,給予支持。中國證監(jiān)會要求獨立董事每年必須有一定時間在公司里,但獨立董事所在的單位會不高興,認為他們是賺錢去了,這形成了很多負效應(yīng)。第二,需要進一步立法。明確經(jīng)營判斷原則的法律地位給獨立董事提供間接保護,明確公司對獨立董事的補償責(zé)任給獨立董事提供直接保護。
2.行業(yè)保護。設(shè)立獨立董事協(xié)會和獨立董事事務(wù)所等自律組織,加強獨立董事群體的培訓(xùn)與自律教育。設(shè)立獨立董事協(xié)會,制定統(tǒng)一的職業(yè)道德規(guī)范,安排專業(yè)培訓(xùn)、觀摩、交流等,可以規(guī)范獨立董事行權(quán)方式,提高其行權(quán)能力,形成專業(yè)化的獨立董事階層。獨立董事事務(wù)所,則是把獨立董事自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任,使獨立董事事務(wù)所成為約束獨立董事并代替其承擔(dān)責(zé)任的載體。
3.公司保護。增強對獨立董事這一新生事物的理解,改變?yōu)檫_標(biāo)、為趕時髦而聘請獨立董事的盲目行為,聘請真正適合需要的獨立董事。公司變被動為主動,從而自覺地保證獨立董事的知情權(quán)、參與權(quán)。公司為獨立董事購買保險,分散支付薪酬的義務(wù),保險也可以由公司和獨立董事共同負擔(dān)。
4.自我保護。辭職作為自我保護的選擇,多少有亡羊補牢的意味,而且缺乏建設(shè)性。獨立董事對自身利益的保護應(yīng)該是積極的、有預(yù)防性的。必須慎重選擇任職的公司,必須與公司接觸、磋商,簽訂有利的協(xié)議,包括在自己能力范圍內(nèi)承諾責(zé)任,要求與可能的風(fēng)險相適應(yīng)的薪酬和保險等。
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