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加工貿(mào)易銀行保函的法律性質(zhì)
加工貿(mào)易銀行保函的法律性質(zhì) 摘 要:本文通過對加工貿(mào)易銀行保函制度在我國的設(shè)立和發(fā)展的研究,并結(jié)合一般傳統(tǒng)民法中的擔保制度,試探討加工貿(mào)易銀行保函這一制度的性質(zhì)。加工貿(mào)易銀行保函制度之確立,從理論上講,突破了原有公私法之森嚴界限。因為,民事與行政相區(qū)分的邏輯而言,確實難以周全加工貿(mào)易中銀行保函的性質(zhì),其可謂是一個業(yè)務(wù)實踐中“雜交”的產(chǎn)物。
關(guān)鍵詞:加工貿(mào)易銀行保函 擔保制度
一、加工貿(mào)易銀行保函之來由與設(shè)立初衷
1995年11月27日,為完善加工貿(mào)易管理,國務(wù)院出臺了“加工貿(mào)易銀行保證金臺賬制度”,由銀行協(xié)助海關(guān)對加工貿(mào)易合同進行登記、管理,實行“空轉(zhuǎn)”。
隨著加工貿(mào)易形勢的發(fā)展變化,為進一步完善加工貿(mào)易管理,國務(wù)院于1999年4月下發(fā)了《關(guān)于進一步完善加工貿(mào)易銀行保證金臺賬制度意見的通知》(國辦發(fā)【1999】35號),對少數(shù)敏感商品和違規(guī)企業(yè)實行加工貿(mào)易銀行保證金臺賬“實轉(zhuǎn)”。
1999年底,出于減輕加工貿(mào)易企業(yè)的資金負擔的考慮,原國家經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部等有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于加工貿(mào)易企業(yè)以多種形式繳納稅款保證金實施辦法〉的通知》(國經(jīng)貿(mào)貿(mào)易[1999]1271號),允許開展加工貿(mào)易的企業(yè)以多種形式向海關(guān)繳納關(guān)稅及其它稅費保證金,凡經(jīng)海關(guān)總署確認的、具有擔保資格的金融機構(gòu)或其他具有代為清償債務(wù)能力的法人,均可為加工貿(mào)易企業(yè)向海關(guān)提供擔保。
以稅款保付保函代替稅款保證金的實轉(zhuǎn)臺賬操作,這是實轉(zhuǎn)臺賬制度出臺以來,國務(wù)院為解決加工貿(mào)易企業(yè)資金壓力而采取的一項新舉措。
根據(jù)《關(guān)于加工貿(mào)易企業(yè)以多種形勢繳納稅款保證金實施辦法》,經(jīng)海關(guān)總署確認的、具有擔保資格的金融機構(gòu)或其他具有代為清償債務(wù)能力的法人,均可為加工貿(mào)易企業(yè)向海關(guān)提供擔保。但到目前為止,海關(guān)總署會同中國人民銀行已確認可提供擔保的金融機構(gòu)僅中國銀行一家。
二、從《實施細則》看加工貿(mào)易中銀行保函的法律性質(zhì)
加工貿(mào)易中的銀行保函究屬何種性質(zhì),就相關(guān)法規(guī)而言,并未給出一個明確肯定的界定,就海關(guān)總署、中國銀行于2000年3月16日發(fā)布,并于2000年4月10日開始實施的《關(guān)于加工貿(mào)易企業(yè)以多種形式繳納稅款保證金辦法實施細則》第二條之規(guī)定,即,“企業(yè)開展加工貿(mào)易業(yè)務(wù)因故無法向海關(guān)繳納稅款保證金的,可憑中國銀行出具的以海關(guān)為受益人的稅款保付保函(以下簡稱保函)辦理海關(guān)備案手續(xù)”看,加工貿(mào)易中的銀行保函系出于海關(guān)行政管理之需而行之行政措施,帶有明顯的行政色彩。
然而,就該《實施細則》第三條之規(guī)定,即,“中國銀行為企業(yè)開設(shè)保函,應對企業(yè)資信情況及提供的保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金(包括企業(yè)自有外匯資金)、其他金融機構(gòu)、其他具有代為清償債務(wù)能力的法人為其出具的擔保等多種形式的擔保進行評估。經(jīng)評估符合風險控制要求的,可為其出具以海關(guān)為受益人的保函,經(jīng)評估不符合風險控制要求的,可不予受理”考量,其又具有民事合同訂立之一般特征,特別是援引了傳統(tǒng)民法中所特有的債的擔保方式,除所附保函之參考件外,該《實施細則》并未明確規(guī)定擔保合同的內(nèi)容的協(xié)商、合同的變更、解除及相關(guān)法律責任等內(nèi)容,也沒有規(guī)定是否可以類推適用民事法律,使得加工貿(mào)易中銀行保函的性質(zhì)處于未決之中,所以導致具體行為如何實施難以確認。
依民法之思路考量,眾所周知,傳統(tǒng)的擔保合同皆具有從屬的性質(zhì),系主合同的一個附屬性合同,其法律效力隨主合同之設(shè)立、變更、消滅而存在或消滅。擔保人的責任是屬于第二性的付款責任,只有當擔保合同的申請人違約,并且不承擔違約責任時,保證人方才承擔擔保合同項下的賠償責任。當從屬性的擔保合同項下發(fā)生索賠時,擔保人要根據(jù)基礎(chǔ)合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。
若我們從這樣一個傳統(tǒng)的民法角度分析加工貿(mào)易銀行保函的法律性質(zhì),其實質(zhì)即銀行作為保證人的保證,應當適用擔保法來調(diào)整。而我國擔保法第二條即規(guī)定“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的,可以依照本法設(shè)定擔�！�。而該類銀行保函所擔保的“主合同”系一項行政措施,即,從事加工貿(mào)易的企業(yè)對海關(guān)所負的一項承諾,自不存在協(xié)商之虞。據(jù)此,“主合同”既無從談起,又何來作為附屬性的擔保合同?
而加工貿(mào)易中銀行保函是否符合上述傳統(tǒng)民法擔保合同之性質(zhì),端視該類保函中具體約定而定。一般講,銀行保函大多屬于“見索即付”(無條件)保函,是不可撤銷的文件。銀行保函的當事人有委托人(要求銀行開立保證書的一方)、受益人(收到保證書并憑以向銀行索償?shù)囊环?、擔保人(保函的開立人)。國際商會第458號出版物《UGD458》(《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》)規(guī)定:見索即付保函“是指由銀行、保險公司或其他任何組織或個人出具的書面保證,在提交符合保函條款的索賠書時,承擔付款責任的承諾文件”。
據(jù)此,在海關(guān)憑正本保函向銀行進行索償時,銀行應該無條件接受。
于此情勢之下,保函便業(yè)已脫離主合同而獨立存在,顯然成為了具有獨立效力的自足性文件。其一旦依據(jù)主合同開立,未經(jīng)受益人同意,不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務(wù),擔保人對受益人的索賠要求是否支付,只依據(jù)保函本身的條款,而不取決于保函以外的交易事項,銀行收到受益人的索賠要求后應立即予以賠付規(guī)定的金額。
加工貿(mào)易銀行保函制度之確立,從理論上突破了原有公私法之森嚴界限。由此,我們還可能涉及到海關(guān)關(guān)稅作為公法上之債的問題,從而,又突破了債作為民法上概念的特性。然而,現(xiàn)實中的問題在于,海關(guān)是否愿意自降身份而使自己成為一個一般民事主體,平等地參與其中。
三、感言
為適應不斷變化中的商事活動,就諸如見索即付保函的存在,應視認同。畢竟,法律作為上層建筑,永遠是為物質(zhì)基礎(chǔ)服務(wù)的。
然而,如何在法律的層面上完善制度,便是擺在吾等面前不可回避的課題。我們不可能要求實踐依循法律之軌跡而發(fā)展,大陸法系的思維在此無不受到了挑戰(zhàn),就我們原先的法律構(gòu)架中,將民事與行政相區(qū)分的邏輯而言,確實難以周全加工貿(mào)易中銀行保函的性質(zhì),只緣其系一個業(yè)務(wù)實踐中“雜交”的產(chǎn)物。
歷史發(fā)展的必然規(guī)律告訴我們,相互矛盾的事物在其各自的發(fā)展規(guī)律中,往往是朝著其對立面發(fā)展的。當初國際法之父格老秀斯劃分出公法與私法,而今吾等又在討論公法私法化之命題。正所謂,分久必合,合久必分。這當然也不是簡單的輪轉(zhuǎn),而應當發(fā)現(xiàn)在此過程中認識的提升,一次涅磐,一次否定之否定的過程。
在今日兩大法系相互借鑒,不斷趨同的時代大背景下,我們更趨向于從解決實際問題的實用主義角度出發(fā),而不是一味地固守各自的“一畝三分地”。在理性與批判的基礎(chǔ)上,我們更應當寬容地接納。
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