論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上）

論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上） 　　[摘要]

　　行為保全是法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請，為避免損失的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大而對相關(guān)行為采取的一種民事強制措施。長期以來，我國民事訴訟法領(lǐng)域沒有建立行為保全的統(tǒng)一規(guī)范，致使很多權(quán)利人贏了官司，輸了利益。這種現(xiàn)象在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤為突出�！霸V前臨時措施”作為一項重要的行為保全內(nèi)容在修訂后的三部知識產(chǎn)權(quán)法律中得到了確認(rèn)，從而彌補了我國民事訴訟領(lǐng)域中的立法缺憾，為加大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，促進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作好了制度準(zhǔn)備。本文通過比較國內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實踐的方法，系統(tǒng)探討了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立，對適用中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行了深入的分析，提出人民法院在受理行為保全申請的過程中，應(yīng)盡量的比照西方國家的成熟實踐經(jīng)驗，在遵守現(xiàn)有法律的前提下，適當(dāng)?shù)睦�用自由裁量�?quán)，既作到及時地避免損害的發(fā)生或擴(kuò)大，同時又能夠充分防止濫用訴權(quán)，最終實現(xiàn)公正和效率的統(tǒng)一。

　　[關(guān)鍵詞]  行為保全  訴前臨時措施  禁令

　　為加大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度、與國際水平接軌，我國在2000年、2001年相繼完成了對《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》的修訂工作，從而為加入世界貿(mào)易組織做好充分的制度準(zhǔn)備。其中最為引起訴訟法學(xué)界關(guān)注的是有關(guān)“訴前臨時措施”的規(guī)定。修訂后的這三部法律分別規(guī)定，權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取停止有關(guān)行為的措施。它突破了我國《民事訴訟法》有關(guān)保全對象的局限，率先在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中引入了行為保全制度。本文擬結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實踐，對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立、適用等問題作以初步探討。

　　一、行為保全制度的國內(nèi)外相關(guān)立法

　�。ㄒ唬┬袨楸Ｈ�制度的歷史沿革

　　所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當(dāng)事人的行為采取強制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請求而發(fā)布的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準(zhǔn)公益性。這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當(dāng)事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認(rèn)為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

　　羅馬帝國崩潰之后，經(jīng)過教會法、歐洲王室法的發(fā)展，直到14世紀(jì)末15世紀(jì)初，英格蘭的大法官創(chuàng)立了衡平法管轄權(quán)，提供禁止令救濟(jì)，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀(jì)及其后來，經(jīng)歷了巨大的變化，開始越來越明顯的不同于英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來越學(xué)理化和復(fù)雜化。19世紀(jì)70年代隨著德國民事訴訟法典的頒布，以假處分為標(biāo)志的行為保全首次確立下來，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

　　（二）英美法系中的行為保全制度

　　禁令在英國歷史上是由衡平法院發(fā)展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟(jì)，其目的在于彌補普通法法院所給與的法律救濟(jì)的不足。它包括中間禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和終局禁令（Final Injunction）。當(dāng)事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人采取某些行為從而達(dá)到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。通常英國法官在受理有關(guān)中間禁令的申請的時候主要考察兩個方面，即①原告能否提出證據(jù)證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由于得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動因禁令暫時所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點，他就能夠取得禁令。

　　美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟(jì)”，即，是一種必須嚴(yán)格依據(jù)法律才能給予當(dāng)事人的救濟(jì)�！睹绹�民事訴訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令（preliminary Injunction）和暫時禁令（temporary Injunction）。如果審理結(jié)果證明作出中間禁令是錯誤的，被告由于禁令所遭受的損失應(yīng)當(dāng)獲得補償。因此在該法第65條C款規(guī)定，除非申請人提供擔(dān)保，不得發(fā)布暫時禁令或預(yù)備性禁止令。提供的擔(dān)保金額是法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)�，能夠支付對方�?dāng)事人阻止或限制活動所支出的費用或遭受的損失。

　　（三）大陸法系中的行為保全制度

　　《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時裁定”（Ordonnance de référé）的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國大審法院（Grand d‘Instance）臨時裁定的內(nèi)容。它規(guī)定，應(yīng)一方當(dāng)事人的請求，另一方當(dāng)事人到場或?qū)ζ鋫鲉竞螅�法律賦予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力�！盀榉乐辜磳�發(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復(fù)原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長得緊急命令采取不會遇到嚴(yán)重爭議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭端”的原則�？梢娕R時裁定程序中的法官的權(quán)力是很有限的。原則上他不得就權(quán)利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權(quán)。第812條規(guī)定，大審法院院長在法律有專門規(guī)定的情況下得依申請受理。由于案情要求，不能經(jīng)對席審理而采取緊急措施時，大審法院院長得依申請作出裁定，采取任何緊急措施。

　　在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分（einstweilige Verfugung）中�！兜聡�民事訴訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對方當(dāng)事人為一定行為或禁止對方當(dāng)事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的反擔(dān)保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。德國民事訴訟法關(guān)于假處分規(guī)定的一個顯著特點在與它強調(diào)假處分程序的獨立性。雖然假處分是在第八編強制執(zhí)行中規(guī)定的，但它并非執(zhí)行程序，而是簡化了的加速判決程序，其訴訟標(biāo)的是要求擔(dān)保之權(quán)利，而非債權(quán)本身，假處分的請求并不中斷債權(quán)本身的訴訟時效，假處分的裁決也對本案主訴程序也沒有任何的拘束力。

　�。ㄋ模�《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的相關(guān)規(guī)定

　　TRIPs協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令采取及時有效的臨時措施。該協(xié)議強調(diào)司法當(dāng)局在有關(guān)利害關(guān)系人提出請求之后可以采取有關(guān)措施。當(dāng)事人應(yīng)該在提出申請的時候提供證明自己是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)、提供侵權(quán)可能會馬上發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的證據(jù)、提供保證金、提供能夠使司法當(dāng)局去認(rèn)定侵權(quán)的必要信息。

　�。ㄎ澹┪覈�行為保全制度的發(fā)展歷程

　　我國的1950年《訴訟程序試行通則》曾經(jīng)規(guī)定的“暫先處置”包括行為保全的內(nèi)容。但是在此之后的一系列法律、條例都將行為排除在保全對象之外。正因如此，很多侵權(quán)案件（例如：侵害專利權(quán)、侵害商標(biāo)權(quán)）中的原告無法獲得及時的法律保護(hù)。1991年在美國好富頓公司訴深圳市海聯(lián)化工有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案件中，原告曾經(jīng)向法院提出申請，要求立即命令被告停止繼續(xù)使用涉案商標(biāo)。但是由于于法無據(jù)，法院無奈中只好采取變通的方式，口頭通知被告停止使用原告的商標(biāo)并不得在即將舉行的推銷會上散發(fā)有關(guān)產(chǎn)品的宣傳材料。我們姑且不去評價這種方式的法律效力，但是它的出現(xiàn)卻反映了在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中建立行為保全制度的需要。

　　《最高人民法院對民法通則的若干問題的意見》第162條規(guī)定，在訴訟中遇有停止侵害、排除妨害、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)先行作出裁定。該條規(guī)定為法院及時的制止侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)。1992年在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定，在人民法院審理專利侵權(quán)案件中，經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)人利用宣告專利無效故意拖延訴訟，繼續(xù)實施侵權(quán)行為……專利權(quán)人提出財產(chǎn)保全申請并提供擔(dān)保的，人民法院認(rèn)為必要時，可責(zé)令被告停止侵權(quán)行為或采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施。雖然這一規(guī)定名為“財產(chǎn)保全”，但是其保全內(nèi)容卻是直接針對被告的行為。它在某種程度上可以被視作知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的雛形。

　　修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》增加了有關(guān)“訴前臨時措施”的規(guī)定，正式確立了行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的地位。根據(jù)我國專利法“訴前臨時措施”的規(guī)定，最高法院于2001年6月 發(fā)布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“訴前停止侵權(quán)的規(guī)定”），為行為保全制度在司法實踐中的正確適用提供了有益指導(dǎo)。

　　二、行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的適用

　　眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)在知識經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重的作用。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中，不可回避的就是如何將損失降低到最低點，如何給予當(dāng)事人最及時、最有效的保護(hù)�？萍既招略庐惖慕裉欤�任何對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的拖延都會給權(quán)利人帶來重大的乃至無可挽回的損失。因此設(shè)立“訴前臨時措施”成為加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度的必然選擇。筆者認(rèn)為，人民法院在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中正確適用行為保全，應(yīng)該著重注意以下幾個方面的問題。

　　（一）正確處理行為保全與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行之間的關(guān)系。三者在表面上都是法院在判決之前所作出的強制性措施，但是無論在立法目的上還是在適用條件上，他們之間都存在本質(zhì)上的區(qū)別。

　　1、行為保全與財產(chǎn)保全之間主要存在以下幾個方面的區(qū)別。第一，立法目的不同：財產(chǎn)保全旨在保證判決能夠順利執(zhí)行，行為保全則是為了阻止不法行為的繼續(xù)，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大或者維持當(dāng)時的狀態(tài)；第二，保全對象不同：前者的對象為被申請人的行為，后者針對的是被申請人的財產(chǎn)；第三，保全方法不同：法律規(guī)定財產(chǎn)保全可以通過查封、扣押、凍結(jié)等方法，而行為保全的方法主要是停止侵權(quán)、排除妨害、限制活動等。如何處理二者的關(guān)系呢？曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國《民事訴訟法》已經(jīng)對財產(chǎn)保全規(guī)定了一整套程序、制度，因此可以將行為保全納入財產(chǎn)保全制度之中，作為財產(chǎn)保全的特殊規(guī)定。但是他們同時認(rèn)為這并不意味著行為保全喪失了自己的特殊性，在管轄、擔(dān)保、執(zhí)行等方面應(yīng)作出與財產(chǎn)保全不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于二者之間的存在諸多差別，將財產(chǎn)保全作擴(kuò)大性的解釋，無論從法律制度本身還是從邏輯關(guān)系上都是很值得商榷的。

　　2、行為保全與先予執(zhí)行的關(guān)系。我國《民事訴訟法》第97條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第107條規(guī)定，對于需要立即停止侵害、排除妨礙的案件和需要立即制止某項行為的案件，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，作出先予執(zhí)行的裁定。據(jù)此，先予執(zhí)行的對象既包括財產(chǎn)也包括行為。但是我們必須認(rèn)識到先予執(zhí)行和行為保全在適用條件和立法目的上存在重大不同。一方面先予執(zhí)行的目的是為了使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前獲得全部或部分的滿足。這是有別于行為保全的；另一方面，只有當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將會給債權(quán)人的生產(chǎn)生活造成嚴(yán)重的損失的情況下才適用先予執(zhí)行。而行為保全則是在被申請人的行為將會給申請人帶來重大的不可彌補的損害時候才適用。

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