群體訴訟與我國(guó)代表人訴訟的比較研究（之二）

群體訴訟與我國(guó)代表人訴訟的比較研究（之二） 　　四、我國(guó)的代表人訴訟

　�。ㄒ唬┪覈�(guó)代表人訴訟制度的主要內(nèi)容

　　1982年，我國(guó)頒行了《民事訴訟法（試行）》，但由于歷史條件的限制，立法中沒(méi)有涉及群體性訴訟的問(wèn)題，隨著經(jīng)濟(jì)的商品化和市場(chǎng)逐漸深入，涉及多數(shù)人利益的群體糾紛大量出現(xiàn)。這些糾紛如不妥善解決，不僅影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也影響社會(huì)秩序的安定，司法實(shí)踐對(duì)于這些群體性糾紛在無(wú)法律規(guī)定的情況下，按照民事訴訟法原則進(jìn)行大膽探索，尋求群體性糾紛解決的思路。早在1983年四川省安岳縣人民法院就審理了四川省安岳縣元坎鄉(xiāng)、努力鄉(xiāng)1569戶稻種經(jīng)營(yíng)戶與安岳縣種子公司水稻稻種購(gòu)銷合同糾紛案，創(chuàng)我國(guó)大陸代表人訴訟的先例。以后幾年間，全國(guó)各地法院陸續(xù)審理了一些群體性訴訟案。1991年頒行的民事訴訟法典，總結(jié)了司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，吸收借鑒了美國(guó)集團(tuán)訴訟和日本的選定當(dāng)事人制度的立法經(jīng)驗(yàn)，確立了我國(guó)群體性訴訟的制度，即代表人訴訟制度。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《意見(jiàn)》），對(duì)該制度進(jìn)一步作了具體的規(guī)范。根據(jù)立法和司法實(shí)踐，我國(guó)代表人訴訟的主要內(nèi)容包括代表人訴訟要件、審理及判決效力的擴(kuò)張方法等。

　　1.代表人訴訟的要件

　�。�1）當(dāng)事人人數(shù)眾多。我國(guó)立法將代表人訴訟分為兩類。 一類是人數(shù)確定的代表人訴訟，一類是人數(shù)不確定的代表人訴訟。這兩類代表人訴訟的人數(shù)下限，一般為10人以上。（注：《意見(jiàn)》第59條。）因?yàn)槿藬?shù)眾多，讓所有的當(dāng)事人參加訴訟不僅極為不便，也會(huì)給法院的傳喚、審理、開(kāi)庭帶來(lái)困難，在人數(shù)不確定的情況下更是如此。所以人數(shù)眾多時(shí)，才有必要適用代表人訴訟。不過(guò)，人數(shù)在10人以上，并非必須進(jìn)行代表人訴訟。這不是強(qiáng)制性要件。如果多數(shù)當(dāng)事人不以代表人訴訟方式授予他人訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)，人民法院也不要求多數(shù)當(dāng)事人一方選出代表人進(jìn)行訴訟，在人數(shù)較多時(shí)，也不以代表人訴訟方式進(jìn)行訴訟。

　�。�2）眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或?qū)偻�一種類， 即多數(shù)人之間存在共同訴訟人間的利益關(guān)系。當(dāng)事人一方人數(shù)眾多且人數(shù)確定的，其內(nèi)部關(guān)系可能是必要共同訴訟人的關(guān)系，也可能是普通共同訴訟人的關(guān)系。（注：民事訴訟法第54條，《意見(jiàn)》第59條。）對(duì)于當(dāng)事人一方人數(shù)眾多且起訴時(shí)人數(shù)不確定的多數(shù)人之間一般為普通共同訴訟關(guān)系，其訴訟標(biāo)的是同一種類。（注：民事訴訟法第55條。）

　�。�3）訴訟請(qǐng)求或抗辯的方法相同或?qū)Ω鞒蓡T都能成立。 多數(shù)人推舉代表進(jìn)行訴訟，除了訴訟的同一或同類外，還應(yīng)當(dāng)具有相同的訴訟請(qǐng)求或抗辯方法。如不相同，至少應(yīng)對(duì)于各成員都能成立，而不互相矛盾。例如全體成員都是請(qǐng)求法院判決責(zé)令被告停止侵害，賠償損失；全體成員都否認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求或提出反訴。在請(qǐng)求性質(zhì)或抗辯方法一致的情況下，如果多數(shù)人內(nèi)部對(duì)于適用法律發(fā)生分歧，按新訴訟標(biāo)的理論，這并不影響法院依法裁斷，作出統(tǒng)一的判決。所以為達(dá)到多數(shù)人訴訟的寬松適用，對(duì)于這一要件可從寬把握。多數(shù)人內(nèi)部對(duì)訴訟請(qǐng)求或抗辯方法達(dá)不成一致意見(jiàn)的情況下，依照司法解釋，可由部分當(dāng)事人推選自己的代表人進(jìn)行訴訟。（注：《意見(jiàn)》第60條。）人民法院也可以在多數(shù)人訴訟中，要求分組選定代表人。例如，某人民法院受理的一個(gè)代表人訴訟中，六幢高層商品樓的400多位買(mǎi)主起訴某房產(chǎn)實(shí)業(yè)公司， 提出退還買(mǎi)賣房屋部分公證費(fèi)等5項(xiàng)訴訟請(qǐng)求， 但由于六幢樓房買(mǎi)主的訴訟請(qǐng)求不完全相同，請(qǐng)求的數(shù)額也不相同，所以人民法院要求每一棟樓的買(mǎi)主分別推選自己的代表人進(jìn)行訴訟。（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進(jìn)民事審判方式實(shí)務(wù)與研究》， 人民法院出版社1995 年版，  第1183頁(yè)。）

　�。�4）代表人合格。 合格的訴訟代表人應(yīng)具備下列條件：①必須是他所代表的一方當(dāng)事人中的一員，與其他成員具有共同的利害關(guān)系；②必須由依法定的程序登記的權(quán)利人推選或由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定；③具有相應(yīng)的訴訟行為能力；④能夠正確履行代表義務(wù)，能善意地維護(hù)被代表的全體成員的合法權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為代表人合格不屬于代表人訴訟的要件，（注：江偉、肖建國(guó)：《關(guān)于代表人訴訟的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)家》，94.3.）也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為代表人合格是代表人訴訟成立的要件。（注：莊淑珍、董天夫：《我國(guó)代表人訴訟制度與美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的比較研究》，載《法商研究》，1996.2；李春霖：《試論代表人訴訟》，載《政法論壇》，92.4.）筆者認(rèn)為，當(dāng)事人適格在一般訴訟中不作訴訟成立要件是有道理的。因?yàn)椴徽��?dāng)當(dāng)事人提起訴訟后被法院受理的，既可能被駁回起訴，也可能被駁回訴訟請(qǐng)求，還可能對(duì)不正當(dāng)當(dāng)事人予以更換。而代表人訴訟中代表人的適格，具有特殊性。這是因?yàn)椋�代表人適格與否關(guān)系重大。只有代表人適格，才能代表眾多的當(dāng)事人利益，判決才對(duì)所代表的眾多當(dāng)事人產(chǎn)生效力，如果代表人不適格，將導(dǎo)致代表人訴訟的不成立。法院判決只對(duì)代表人自己生效，對(duì)他所代表的眾多當(dāng)事人不生效力。為了使代表人訴訟發(fā)揮其積極作用，并避免代表人訴訟濫用，應(yīng)將代表人適格視為代表人訴訟的成立要件。

　　（5）代表人訴訟案件的管轄。 我國(guó)民事訴訟法對(duì)代表人訴訟案件的管轄未作專門(mén)規(guī)定，但按照我國(guó)民事訴訟管轄的原則規(guī)定及司法實(shí)踐，其確定方法是：①級(jí)別管轄，一般由基層人民法院或中級(jí)人民法院管轄。案情簡(jiǎn)單、涉及面小和訴訟標(biāo)的額不大的案件，由基層人民法院管轄；凡涉及主體眾多、標(biāo)的額較大，而又有較大影響的案件，一般由中級(jí)人民法院管轄。有些案件的被害人涉及面特別廣，標(biāo)的額巨大，而且有重大影響的案件可由高級(jí)人民法院管轄。②代表人訴訟的案件，在一般的侵權(quán)糾紛或合同糾紛中，代表人代表多數(shù)人一方作為原告方提起訴訟時(shí)，依侵權(quán)案件或合同案件確定其地域管轄。③對(duì)于屬特別地域管轄或?qū)�屬管轄的案件，就按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定確定。

　　2.代表人訴訟的審理

　�。�1）代表人訴訟的受理。 人民法院受理代表人訴訟不僅要審查代表人訴訟是否具備一般的起訴要件，還要審查其是否符合代表人訴訟的要件。不符合代表人訴訟條件的，裁定不予受理。但是這并不排斥多數(shù)人分別行使訴權(quán)，單獨(dú)提起訴訟。

　�。�2）公告。人數(shù)眾多一方在起訴時(shí)，其人數(shù)不確定的， 人民法院可以發(fā)出公告，說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，并通知有關(guān)利害關(guān)系人向人民法院進(jìn)行登記。公告主要起送達(dá)作用，以通知當(dāng)事人案件已經(jīng)開(kāi)始；其次通過(guò)通知當(dāng)事人到人民法院登記，又起著確定人數(shù)的作用。

　　（3）登記權(quán)利。 登記人要證明它與對(duì)方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受損害。證明不了的，不予登記，當(dāng)事人可以另行起訴。人民法院的裁判在權(quán)利登記的范圍內(nèi)執(zhí)行。

　�。�4）代表人的產(chǎn)生、變更及其權(quán)利的限制。起訴時(shí)人數(shù)確定的，由多數(shù)人一方推選代表人；推選不出的，由人民法院與之商定。在司法實(shí)務(wù)中，以所有的利害關(guān)系人的名義起訴的人，法院審查認(rèn)可其代表人資格后，代表人訴訟即可成立。如果起訴時(shí)人數(shù)特別眾多沒(méi)有推選代表，人民法院就在其中指定代表人。只要多數(shù)當(dāng)事人一方無(wú)人對(duì)代表人的資格提出異議，就表示認(rèn)可其代表人資格。不過(guò)，由于代表人訴訟是以訴訟標(biāo)的同一或同類為前提，它也要遵循共同訴訟的一般法理要求。如代表人訴訟在訴訟標(biāo)的共同的情況下，任一當(dāng)事人可以自己參加訴訟；對(duì)訴訟標(biāo)的是同一種類而提起的代表人訴訟，有關(guān)利害關(guān)系人既可參加代表人訴訟，也可單獨(dú)起訴。

　　起訴時(shí)人數(shù)不確定的，應(yīng)由向人民法院登記的權(quán)利人推選代表人進(jìn)行訴訟，推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。

　　訴訟中出現(xiàn)訴訟代表人死亡、喪失訴訟行為能力以及不能盡代表職責(zé)的情況時(shí)，可以由原推選代表人的當(dāng)事人推選新的代表人予以更換。更換后的代表繼續(xù)履行原代表人職責(zé)；原代表人的訴訟行為，對(duì)新更換的代表人具有法律效力。

　　訴訟代表人既是當(dāng)事人一方的成員，又是代表人訴訟中多數(shù)人一方訴訟行為的具體實(shí)施者，其訴訟行為對(duì)自己所代表的當(dāng)事人有決定性影響。所以，為保障群體的利益，我國(guó)民訴法規(guī)定代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，同時(shí)規(guī)定，代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人的同意。

　　3.人民法院裁判效力的擴(kuò)張方式

　　代表人訴訟中，人民法院對(duì)人數(shù)確定的代表人訴訟，以及在人數(shù)不確定的情況下通過(guò)權(quán)利登記程序使人數(shù)確定化，都是其中部分當(dāng)事人代表全體當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。盡管其他被代表的當(dāng)事人未參加訴訟，判決的效力也及于他們，其本身并不需要判決效力的擴(kuò)張。理由是：（1 ）代表人以被代表的全體當(dāng)事人（包括其本人）的名義實(shí)施訴訟。比如，在司法實(shí)踐中，某些人民法院對(duì)人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人的具體名單、身份等設(shè)立附表說(shuō)明，在開(kāi)庭記錄以及制作法律文書(shū)時(shí)，雖然只將作為代表人的名單寫(xiě)上，但要扼要注明其余當(dāng)事人見(jiàn)附表。（2 ）代表人以全體當(dāng)事人的請(qǐng)求之和作為訴訟請(qǐng)求。人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人各人都會(huì)向?qū)Ψ教岢鲎约旱恼?qǐng)求，但代表人是以全體當(dāng)事人的請(qǐng)求總額作為自己的訴訟請(qǐng)求的。訴訟的法律文書(shū)，也以損害賠償總額來(lái)說(shuō)明。至于涉及各個(gè)具體的請(qǐng)求和數(shù)額，實(shí)務(wù)中則以附表說(shuō)明。（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進(jìn)民事審判方式實(shí)務(wù)與研究》，人民法院出版社1995年版，第121頁(yè)。）由于代表人是以所有的被代表人的名義、 訴訟請(qǐng)求和訴訟理由來(lái)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出訴訟主張和進(jìn)行訴訟抗辯，所以，代表人的訴訟實(shí)施權(quán)來(lái)源于所有被代表的當(dāng)事人，這是一種任意的訴訟擔(dān)當(dāng)形式。在為訴訟擔(dān)當(dāng)時(shí)，判決的效力要及于被擔(dān)當(dāng)人，判決的利益或不利益要?dú)w屬于被擔(dān)當(dāng)人，嚴(yán)格地說(shuō)，訴訟擔(dān)當(dāng)判決對(duì)被擔(dān)當(dāng)人產(chǎn)生的效力不是判決效力的擴(kuò)張方式。在公告期間未進(jìn)行權(quán)利登記，在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，向人法院起訴的人，人民法院將裁定對(duì)其適用代表人訴訟判決。這種擴(kuò)張即間接地將判決效力擴(kuò)及于有關(guān)的利害關(guān)系人。人數(shù)不確定的代表人訴訟，一般為訴訟標(biāo)的同種類的多數(shù)人訴訟，這種訴訟其實(shí)構(gòu)成普通的共同訴訟。每一個(gè)權(quán)利主體所提起的訴訟都是獨(dú)立的訴訟，如當(dāng)事人一起提起訴訟，可以另行起訴。在司法實(shí)踐中，我們很難贊同訴訟標(biāo)的為同一種類可以形成普通共同訴訟關(guān)系但并未合并審理時(shí)，前一判決效力可擴(kuò)及后一個(gè)訴訟的權(quán)利主體。這是為了保證每一個(gè)主體在訴訟程序中都有請(qǐng)求正當(dāng)裁判的權(quán)利。而代表人訴訟，本身就是一舉救濟(jì)糾紛所涉及的所有主體的訴訟，由于這個(gè)訴訟救濟(jì)的不僅僅是私權(quán)，而且是對(duì)社會(huì)公益的維護(hù)，對(duì)法的秩序的穩(wěn)定有重大影響，所以代表人訴訟判決的影響就不限于參加登記的人，判決的效力可以間接及于在公告期間內(nèi)不申報(bào)權(quán)利、未向人民法院登記的人。

　�。ǘ�）我國(guó)代表人訴訟的特征

　　1.具有群體性訴訟的共性

　　我國(guó)代表人訴訟是將具有共同利益關(guān)系的多數(shù)當(dāng)事人一方將訴訟實(shí)施權(quán)授予其中的一名或幾名當(dāng)事人，由他們代表其他有共同利益關(guān)系的全體當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴，法院作出的判決對(duì)全體當(dāng)事人都有拘束力的一種訴訟制度。與其他國(guó)家的群體性訴訟制度相比，具有群體性訴訟的共性。就與美國(guó)的集團(tuán)訴訟和日本的代表人訴訟比較而言，有些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟與日本選定當(dāng)事人制度和美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度有對(duì)應(yīng)關(guān)系。人數(shù)確定的代表人訴訟制度類似于日本的選定當(dāng)事人制度，人數(shù)不確定的代表訴訟類似于美國(guó)的集團(tuán)訴訟。（注：見(jiàn)張衛(wèi)平，前引書(shū)第189頁(yè)。江偉、 肖建國(guó)：《關(guān)于代表人訴訟的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)家》，94.3，第3頁(yè)。前引莊淑珍、董天夫文，第78頁(yè)。）但這只是形式上的相似，雖然我國(guó)民訴法第54條有關(guān)人數(shù)確定的代表人訴訟，是以共同訴訟為基礎(chǔ)的代表人訴訟制度，第55條有關(guān)人數(shù)不確定的代表人訴訟則具有了與美國(guó)類似的公告程序。但是，從根本上說(shuō)，不能把我國(guó)代表人訴訟作上述分割性比較，因?yàn)樗�割裂了我�?guó)代表人訴訟制度的整體一致性。我國(guó)代表人訴訟是有中國(guó)特色的一種獨(dú)立的多數(shù)人訴訟制度，比較而言，它與日本的選定當(dāng)事人制度比較接近。理由是：

　�。�1）我國(guó)代表人訴訟是共同訴訟制度延伸的結(jié)果。 對(duì)于人數(shù)確定的代表人訴訟是如此，對(duì)于人數(shù)不確定的代表人訴訟也是如此。在人數(shù)不確定的情況下，試圖通過(guò)人數(shù)確定化將其作為多數(shù)的普通共同訴訟人來(lái)推選代表人。堅(jiān)守訴訟標(biāo)的同一或同種類的共同利益關(guān)系，必然導(dǎo)致我國(guó)代表人訴訟理論上不可能象美國(guó)提起集團(tuán)訴訟那樣寬松和便利。

　�。�2）確定當(dāng)事人的方法更類似于日本的選定當(dāng)事人制度， 性質(zhì)上屬于訴訟擔(dān)當(dāng)。我國(guó)代表人訴訟通過(guò)推選或商定代表人，又通過(guò)登記制度，通知權(quán)利人在一定期間內(nèi)向人民法院登記，使起訴時(shí)尚未確定的全體利害關(guān)系人在行使訴訟實(shí)施權(quán)的讓與時(shí)予以確定。訴訟代表人就代表這一范圍的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，法院判決也在這個(gè)范圍內(nèi)直接發(fā)生效力。

　�。�3 ）我國(guó)代表人訴訟立法讓選定代表人的當(dāng)事人對(duì)代表人的權(quán)限予以監(jiān)督和約束，而不是通過(guò)法院監(jiān)督代表人的行為。我國(guó)代表人訴訟中，選出代表人后，其他人仍為訴訟當(dāng)事人，行使對(duì)訴訟代表人行為的監(jiān)督權(quán)，并對(duì)上訴等訴訟行為有決定權(quán)，這與日本等國(guó)民事訴訟的做法是一致的。美國(guó)聯(lián)邦民訴規(guī)則第23條規(guī)定：“訴訟代表人在與對(duì)方進(jìn)行和解、變更訴訟請(qǐng)求、放棄訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)受到法院的監(jiān)督�！�

　　不可否認(rèn)，我國(guó)代表人訴訟也與美國(guó)集團(tuán)訴訟有相似之處。①以集團(tuán)名義起訴的許可性。對(duì)人數(shù)不確定的訴訟，訴訟開(kāi)始后進(jìn)行公告、登記并推舉代表人，起訴人并不一定是代表人，但司法實(shí)務(wù)中，起訴行為的實(shí)施者往往被推舉為訴訟代表人。而美國(guó)集團(tuán)訴訟的代表人提起訴訟后，其集團(tuán)成員無(wú)異議即默示認(rèn)可。②判決擴(kuò)張性，對(duì)于不參加訴訟的集團(tuán)成員，美國(guó)法律要求其主張申請(qǐng)把自己排除于外，否則即視為默認(rèn)受判決之拘束，而我國(guó)代表人訴訟，當(dāng)事人不申報(bào)權(quán)利進(jìn)行登記，則判決不對(duì)其生效。他可單獨(dú)起訴，但如單獨(dú)起訴，人民法院則裁定適用已作出的集團(tuán)訴訟判決。我國(guó)和美國(guó)一般不承認(rèn)判決的擴(kuò)張性，但對(duì)群體性訴訟卻有所例外。

　　2.一種獨(dú)立類型的群體訴訟

　　雖然對(duì)日、美群體性訴訟有許多借鑒之處，但是我國(guó)代表人訴訟制度是一種有別于日、美群體訴訟的制度，具有自己的獨(dú)立特征。具體地說(shuō)表現(xiàn)在：

　�。�1）與日本選定當(dāng)事人制度的區(qū)別。①前已提及， 日本的選定當(dāng)事人制度是有關(guān)當(dāng)事人能力一節(jié)或條項(xiàng)下的特別規(guī)定，它只不過(guò)是承認(rèn)了選定當(dāng)事人“擔(dān)當(dāng)”多數(shù)人訴訟行為的合法性，從本質(zhì)上看，它仍然具有共同訴訟的形式；但我國(guó)代表人訴訟是與共同訴訟，第三人訴訟并列的一種當(dāng)事人制度，只不過(guò)為了理論體系的完整，我國(guó)民事訴訟法仍然以共同訴訟為原點(diǎn)來(lái)規(guī)范代表人訴訟。②我國(guó)代表人訴訟，由多數(shù)人選任或由人民法院與之商定，既簡(jiǎn)單易行，又便利群體性訴訟的提起，而選定當(dāng)事人制度要求由所有全體共同利益的多數(shù)人選定當(dāng)事人。③選定當(dāng)事人自選定起，取得作為原告或被告實(shí)施訴訟的權(quán)能，被選定人一旦選定，其他人當(dāng)然都不參加訴訟。而我國(guó)代表人訴訟中，屬必要共同訴訟的，其他人有權(quán)參加訴訟。

　�。�2 ）與美國(guó)集團(tuán)訴訟的區(qū)別：①盡管學(xué)者更多地比較我國(guó)人數(shù)不確定的代表人訴訟與美國(guó)集團(tuán)訴訟的相似性，但是二者的聯(lián)系也正是二者區(qū)別所在。②我國(guó)代表人訴訟明確了不確定人數(shù)轉(zhuǎn)化為人數(shù)確定的程序，即權(quán)利登記程序，通過(guò)向法院登記，使群體成員人數(shù)確定下來(lái)。對(duì)于法院公告期未明示參加訴訟的，不作為群體成員。而集團(tuán)訴訟則采用相反的做法，規(guī)定法院公告期內(nèi)沒(méi)有明確申請(qǐng)排除于集團(tuán)之外的，視為參加訴訟。③判決擴(kuò)張的方法不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟判決是直接擴(kuò)張于未明示把自己排除于集團(tuán)之外的成員，而我國(guó)代表人訴訟判決則是對(duì)未作登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力。即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院裁定適用對(duì)群體訴訟的判決和裁定。④代表人的產(chǎn)生方式不同，我國(guó)代表人訴訟是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人一方商定；而美國(guó)集團(tuán)訴訟則是以默示方法消極認(rèn)可訴訟代表人的代表地位。

　　因?yàn)橐陨蠀^(qū)別，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)代表人訴訟比美國(guó)集團(tuán)訴訟有優(yōu)越之處，因?yàn)槊绹?guó)集團(tuán)訴訟有以下缺點(diǎn)：①美國(guó)集團(tuán)訴訟成員不確定；②美國(guó)集團(tuán)訴訟以默示方式認(rèn)可代表人。我國(guó)代表人訴訟制度則避免了代表人未經(jīng)授權(quán)的情況下強(qiáng)制性行使他人訴訟權(quán)利帶來(lái)的理論難度，從而與當(dāng)事人處分權(quán)理論相吻合。但筆者認(rèn)為，這僅僅是形式比較得出的結(jié)論。例如，雖然代表人訴訟的判決，拘束主體范圍十分明確，更利于其制度的運(yùn)行，但也在某種程序上限制了它的作用。例如讓權(quán)利人到法院登記并選定訴訟代表人會(huì)增加訴訟復(fù)雜性，特別是小額多數(shù)的情況下更是如此。美國(guó)集團(tuán)訴訟中損害賠償不是救濟(jì)的唯一方法，甚至不是主要方法，在提起禁令或宣示性判決的救濟(jì)的情況下，確定成員數(shù)目，進(jìn)行明確授權(quán)并無(wú)多大實(shí)益。集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員人數(shù)不確定時(shí)，判決仍對(duì)不確定的集團(tuán)成員生效。如集團(tuán)一方獲勝訴判決只可能存在多余的利益無(wú)法分配的情況；獲敗訴判決，集團(tuán)一方的訴訟費(fèi)用一般由律師承擔(dān)。美國(guó)集團(tuán)訴訟代理律師一般采勝訴取酬制度，如勝訴，可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在默示認(rèn)可代表人的地位時(shí)，并不排除其他任一成員向法院提出異議否決其代表資格的異議權(quán)，因?yàn)榉ㄔ簩?duì)代表人的行為有監(jiān)督權(quán)。這是美國(guó)集團(tuán)訴訟的特點(diǎn)決定的，并不能證明我國(guó)代表人訴訟制度的優(yōu)越之處恰在于此。由于民訴立法時(shí)我國(guó)代表人訴訟制度的司法經(jīng)驗(yàn)不豐富，法官的素質(zhì)也有待提高，不能象美國(guó)集團(tuán)那樣，將代表人訴訟判決效力擴(kuò)張得太廣。所以在共同訴訟的基礎(chǔ)上，允許在一方人數(shù)較多時(shí)，采代表人訴訟的方式。而代表人所代表的當(dāng)事人在訴訟中是確定的，就可保障代表人的訴訟實(shí)施權(quán)有其堅(jiān)實(shí)的權(quán)源和正當(dāng)基礎(chǔ)。由于我國(guó)民事訴訟中，訴訟對(duì)保障權(quán)利免受損害的防御功能尚不夠重視，對(duì)作為之訴的不行為之訴（禁令）的重要性的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)難與損害賠償之訴相比，立法時(shí)在共同訴訟理論的延長(zhǎng)線上，對(duì)我國(guó)代表人訴訟作出立法規(guī)定，已是一個(gè)很大的突破。

　　3.司法解決糾紛功能的擴(kuò)大

　�。�1）擴(kuò)大司法解決糾紛的功能。群體性的糾紛大量出現(xiàn)， 已經(jīng)使單獨(dú)個(gè)人的私益問(wèn)題，變成了一個(gè)廣泛的公益問(wèn)題，為了使公益不再繼續(xù)受侵害，訴訟法擬制為“群體”或“集團(tuán)”，許可其代表人向法院進(jìn)行訴訟。而這一“群體”的內(nèi)部代表方式的處理則是立法成功的關(guān)鍵。美國(guó)采用寬松的代表制，日本借鑒法國(guó)的任意擔(dān)當(dāng)式的“選任”制；而我國(guó)則表現(xiàn)為訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟代理制的結(jié)合，其特點(diǎn)是代表人是多數(shù)人選任的，行使一切訴訟權(quán)利，但重大的事項(xiàng)應(yīng)獲得多數(shù)人的同意，也就是說(shuō)，是不完全的訴訟擔(dān)當(dāng)。運(yùn)用這一方式成功地解決主體眾多與訴訟空間容量之間的矛盾。在司法實(shí)踐中，除原告、被告一方人數(shù)眾多，采用代表人訴訟形式外，在追加無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的情況下，第三人人數(shù)眾多時(shí)，也采用代表人訴訟的形式。例如，當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)仲裁裁決某醫(yī)學(xué)院（被告）征地范圍內(nèi)的某公司（原告）的樓房產(chǎn)權(quán)的交換處置不服，某公司提起訴訟。人民法院受理后，發(fā)現(xiàn)仲裁裁決對(duì)該樓房的45戶該公司職工未列入當(dāng)事人， 也未對(duì)其搬遷進(jìn)行安置。 人民法院即將該45戶住戶追加為本案第三人，以達(dá)到征地拆遷糾紛徹底迅速的解決，（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進(jìn)民事審判方式實(shí)務(wù)與研究》， 人民法院出版社1995年版，第120頁(yè)。）充分發(fā)揮了代表人訴訟的功能。盡管筆者反對(duì)追加無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，但是，在無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人為權(quán)利參加時(shí)，他被追加進(jìn)入訴訟卻是有利于其自身的權(quán)利保障的，不過(guò)，不用追加的方式，而是由人民法院告知第三人，由第三人向本訴法院提起一個(gè)新的訴（以本訴原告為被告），以準(zhǔn)獨(dú)立第三人地位加入訴訟，同樣可以對(duì)其利益進(jìn)行保障。

　�。�2）適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要，并與民法制度協(xié)調(diào)。 群體性糾紛涉及環(huán)境、醫(yī)藥、產(chǎn)品責(zé)任等實(shí)體法領(lǐng)域的眾多受害者。受害者雖然人數(shù)眾多，但對(duì)現(xiàn)代高技術(shù)的企業(yè)或行業(yè)提出訴訟，單個(gè)受害者在訴訟能力或經(jīng)濟(jì)能力上都無(wú)力與之抗衡，加害人與受害人力量嚴(yán)重不均衡。為改變這種狀態(tài)，民法、經(jīng)濟(jì)法等法律、單行法規(guī)都加強(qiáng)了對(duì)有關(guān)行業(yè)或企業(yè)的規(guī)范，通過(guò)無(wú)過(guò)失責(zé)任的制約以及賦予消費(fèi)者法定權(quán)益以改變這種不對(duì)等的狀況。程序法也有必要隨之加以調(diào)整，允許特定地域的居民或特定的消費(fèi)者群體以利益集合的方式尋求糾紛的解決辦法。我國(guó)民事訴訟法代表人訴訟這一立法創(chuàng)造，使我國(guó)當(dāng)事人構(gòu)造從單一訴訟、一方為2 人以上的復(fù)數(shù)訴訟發(fā)展到一方為有共同利益的多數(shù)人群體，司法解決糾紛功能極大地得到發(fā)揮。

　　總之，代表人訴訟制度借鑒了選定當(dāng)事人制度的訴訟代表制，又對(duì)選定當(dāng)事人制度進(jìn)行改進(jìn)，規(guī)定訴訟代表人選出后，被代表的利害關(guān)系人并不“脫離”或“退出”訴訟，甚至可以直接參加訴訟。被代表的利害關(guān)系人的訴權(quán)也可以得到保障，便利了群體糾紛及時(shí)解決。為了使涉及人數(shù)不確定的眾多利害關(guān)系人的大規(guī)模群體訴訟得以進(jìn)行，代表人訴訟制度成功采用登記制度，把人數(shù)不確定的當(dāng)事人“確定下來(lái)”，用選任和商定的辦法產(chǎn)生訴訟代表人，并對(duì)沒(méi)有參加登記的權(quán)利人設(shè)置特殊的救濟(jì)途徑，避免了集團(tuán)訴訟制度與我國(guó)民訴理論不相協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。

　�。ㄈ�）我國(guó)代表人訴訟制度的完善

　　代表人訴訟的立法承認(rèn)，標(biāo)志著我國(guó)群體性訴訟制度在民訴法中建立，這是司法功能擴(kuò)大的需要，也是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求和現(xiàn)代社會(huì)紛爭(zhēng)群體化相適應(yīng)的。由于這一制度剛剛確立，立法上的粗疏是難免的，但隨著時(shí)間的推移，這一制度將在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上不斷完善。具體而言，在以下方面有待完善：

　　1.解決糾紛的功能有待進(jìn)一步擴(kuò)大

　�。�1）在司法實(shí)踐中， 我國(guó)各級(jí)人民法院審理的代表人訴訟案件幾乎全都是金錢(qián)賠償案件，這些案件的類型有產(chǎn)品責(zé)任糾紛、環(huán)境污染、虛假?gòu)V告、某些涉及人數(shù)眾多的合同案件，這些案件的類型有產(chǎn)品責(zé)任糾紛、證券糾紛、非法集資等等。公民、法人對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)還是側(cè)重于直接財(cái)產(chǎn)利益方面，而很少有單純地提起不作為之訴的代表人訴訟案件，更缺乏為預(yù)防將來(lái)可能產(chǎn)生侵權(quán)糾紛而提起作為或不作為之訴的案件，這一方面與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的程度不夠有關(guān)，也與立法的規(guī)定有關(guān)。

　　為改變這一狀況，應(yīng)明確地賦予提起不作為之訴的便利條件。純粹的不作為之訴，在人數(shù)不確定的情況下，無(wú)需進(jìn)行權(quán)利登記，只要公告即可；不作為之訴的代表人無(wú)需征得全體同意，只要所代表的權(quán)利人不提出質(zhì)疑即為適當(dāng)?shù)鹊取Ａ⒎ㄉ献鬟@些補(bǔ)充規(guī)定，有利于完善代表人訴訟的救濟(jì)功能以及預(yù)防保護(hù)功能。

　�。�2）權(quán)利登記的程序要件有待緩和。 權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但是這同時(shí)也有其負(fù)面作用，因?yàn)榇�表人訴訟最重要的功能都是在“小額多數(shù)”情況下，給予受害者群體以救濟(jì)，如果有關(guān)權(quán)利人不來(lái)登記，并且以后也不主張權(quán)利（由于信息的不發(fā)達(dá)或權(quán)利主體法律意識(shí)不強(qiáng)，這是很容易出現(xiàn)的），違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度

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