關(guān)于修訂《民事訴訟法》的幾個(gè)基本問(wèn)題[下]

關(guān)于修訂《民事訴訟法》的幾個(gè)基本問(wèn)題[下] 　　三、《民事訴訟法》的基本立法體例應(yīng)作哪些調(diào)整

　　要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》進(jìn)行全面修訂，必然涉及到是否對(duì)其基本立法體例進(jìn)行調(diào)整以及在多大范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整的問(wèn)題。對(duì)于這一問(wèn)題，我們認(rèn)為總體上的思路應(yīng)當(dāng)是：除了應(yīng)當(dāng)將少數(shù)程序從《民事訴訟法》中分離出去單獨(dú)立法外，其他內(nèi)容仍然以統(tǒng)一安排在《民事訴訟法》中為宜，同時(shí)，對(duì)它們的原有體例亦應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)調(diào)整�！�47」

　　（一）執(zhí)行程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序、海事訴訟特別程序應(yīng)當(dāng)“計(jì)劃單列”

　　1.審、執(zhí)分立

　　我國(guó)于1982年頒布的試行法及現(xiàn)行《民事訴訟法》均采取了審、執(zhí)合一的立法體例，也即將執(zhí)行程序作為一“編”規(guī)定于民事訴訟法典之中。之所以會(huì)采取這種體例安排，與當(dāng)時(shí)理論上普遍認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行（或稱民事執(zhí)行、民事強(qiáng)制執(zhí)行）乃是民事訴訟的組成部分之傳統(tǒng)觀點(diǎn)分不開(kāi)的。其主要理由在于：（1）民事審判和強(qiáng)制執(zhí)行都是保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)利的程序，只不過(guò)是用不同的程序保護(hù)當(dāng)事人在不同階段的同一權(quán)利；（2）民事訴訟是強(qiáng)制執(zhí)行的前提和基礎(chǔ)，強(qiáng)制執(zhí)行是民事訴訟的繼續(xù)和發(fā)展，二者密不可分�！�48」 但是，隨著對(duì)二者關(guān)系認(rèn)識(shí)的深入，近些年來(lái)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行活動(dòng)與民事訴訟活動(dòng)存在相當(dāng)大的區(qū)別，故強(qiáng)制執(zhí)行與民事訴訟應(yīng)當(dāng)分別立法，也即實(shí)行“審、執(zhí)分立”的立法體例。

　　從世界范圍來(lái)看，對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的立法體例，主要有以下幾種方式：第一，將強(qiáng)制執(zhí)行程序單獨(dú)立法，主要有瑞典、日本、奧地利、挪威、冰島、法國(guó)、越南以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。第二，將強(qiáng)制執(zhí)行程序規(guī)定于民事訴訟法典之中，主要有德國(guó)、意大利、西班牙、俄羅斯、「49」 秘魯以及我國(guó)等。第三，將強(qiáng)制執(zhí)行程序與其他規(guī)范混合立法，例如，瑞士將其與破產(chǎn)程序混合立法，稱為“債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法”；美國(guó)將強(qiáng)制執(zhí)行程序分別列入公司重整、破產(chǎn)及衡平法中；英國(guó)則將其規(guī)定在法院法和法院規(guī)則中�！�50」 可見(jiàn)，采取何種立法體例，往往與各國(guó)在訴訟理論上對(duì)民事訴訟程序是作廣義的理解還是作狹義的理解以及各國(guó)特定的法律文化傳統(tǒng)有關(guān)，但是從不少國(guó)家的立法實(shí)踐來(lái)看，采取審、執(zhí)分立可以說(shuō)已經(jīng)逐漸成為一種趨勢(shì)，例如，日本于1979年將其民事訴訟法中的強(qiáng)制執(zhí)行編加以刪除，另行制定了民事執(zhí)行法；1991年，法國(guó)也制定了單行的民事執(zhí)行程序法；俄羅斯則在1997年制定了《俄羅斯聯(lián)邦執(zhí)行程序法》，等等。

　　鑒于強(qiáng)制執(zhí)行與民事訴訟之間客觀存在著的明顯區(qū)別，我們認(rèn)為，在考慮我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》之修訂時(shí)，采取審、執(zhí)分立的立法體例較為合理。其具體理由在于：

　　第一，二者的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法不同。強(qiáng)制執(zhí)行法調(diào)整的是法院與執(zhí)行案件的當(dāng)事人以及協(xié)助執(zhí)行人之間的執(zhí)行活動(dòng)，調(diào)整方法主要是依法采取各種強(qiáng)制執(zhí)行措施；民事訴訟法調(diào)整的則是法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人之間的民事訴訟活動(dòng)，在調(diào)整方法上一般并不需要采取強(qiáng)制性措施。「51」

　　第二，二者的作用或功能不同。民事訴訟程序的作用在于為發(fā)生爭(zhēng)議的民商事法律關(guān)系之審理與裁判提供程序依據(jù)，以便消除爭(zhēng)議，確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；強(qiáng)制執(zhí)行程序的作用則在于為實(shí)現(xiàn)生效法律文書(shū)所確定的（給付）內(nèi)容提供程序保障。

　　第三，民事訴訟法所確立的基本原則基本上都是針對(duì)訴訟程序而言的，而不適用于執(zhí)行程序，而且，在各項(xiàng)具體制度和程序上，強(qiáng)制執(zhí)行與民事訴訟幾乎也沒(méi)有什么相似之處。第四，執(zhí)行權(quán)、執(zhí)行行為與審判權(quán)、審判行為的性質(zhì)不同，即前者一般并不被認(rèn)為是純粹的司法權(quán)和司法行為。

　　第五，作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書(shū)并不僅僅限于法院所制作的民事裁判，它還包括仲裁裁決、公證債權(quán)文書(shū)等法律文書(shū)。另外，考慮到我國(guó)的實(shí)際情況，客觀上也有必要對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行單獨(dú)立法。一方面，“執(zhí)行難”問(wèn)題一直是困擾我國(guó)民事審判的令人頭痛的問(wèn)題，而強(qiáng)制執(zhí)行制度的不完善則是其重要原因之一，故單獨(dú)制定強(qiáng)制執(zhí)行法，可以盡快消除執(zhí)行制度的缺陷，完善執(zhí)行程序規(guī)范，整頓、維護(hù)執(zhí)行秩序，保證執(zhí)行質(zhì)量，提高執(zhí)行效率，緩解“執(zhí)行難”問(wèn)題，這已成為絕大部分學(xué)者和審判機(jī)關(guān)的共識(shí)；另一方面，從立法機(jī)關(guān)的角度來(lái)說(shuō)，“強(qiáng)制執(zhí)行法”早在九屆全國(guó)人大常委會(huì)期間即已被列入其“立法規(guī)劃”， 「52」且起草工作穩(wěn)步推進(jìn)，可望在全面修訂《民事訴訟法》之前即制定出臺(tái)�！�53」

　　2.企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序與《民事訴訟法》之分立

　　破產(chǎn)程序（或稱破產(chǎn)法）在傳統(tǒng)上是指破產(chǎn)清算程序，即當(dāng)債務(wù)人無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，法院根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人之申請(qǐng)，對(duì)債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行清算并按照一定的原則公平地分配給全體債權(quán)人的特定程序。但是在當(dāng)代，破產(chǎn)程序的內(nèi)涵與功能已經(jīng)發(fā)生了明顯的變化，它不僅包括以變價(jià)分配為目的的清算制度，而且還包括以企業(yè)再建為目標(biāo)的重整及和解制度。在近現(xiàn)代各國(guó)的法律體系中，破產(chǎn)法一般被認(rèn)為屬于商法的組成部分，故各國(guó)一般將其單獨(dú)立法或?qū)⑵湟?guī)定在商事法之中，而不在民事訴訟法中規(guī)定破產(chǎn)程序�！�54」 我國(guó)于1986年12月2日通過(guò)并于1988年11月1日生效的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》采取的也是單獨(dú)立法的方式，至于1991年《民事訴訟法》中規(guī)定有“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”一章，則完全是出于權(quán)宜之計(jì)的考慮。因?yàn)�，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》在適用主體上僅限于全民所有制企業(yè)法人，而不適用于其他類型的企業(yè)法人。然而，在我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，非全民所有制企業(yè)法人是大量存在的，它們?cè)谶_(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)同樣有必要適用破產(chǎn)程序進(jìn)行破產(chǎn)還債，但法院在處理此類案件時(shí)卻又缺乏明確的法律依據(jù)。故為彌補(bǔ)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》之不足，便在1991年的《民事訴訟法》中對(duì)非全民所有制企業(yè)法人的破產(chǎn)還債程序作出了規(guī)定�？梢�(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)置“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”之專章規(guī)定，并非是出于對(duì)立法體例之科學(xué)性的成熟考慮，而只是為了功利性地滿足現(xiàn)實(shí)之需。除此之外，應(yīng)將“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”從《民事訴訟法》中分離出去的理由還在于：其一，破產(chǎn)程序在程序的啟動(dòng)、進(jìn)行和終結(jié)等各個(gè)方面皆不同于民事訴訟程序。其二，破產(chǎn)法中既包含著實(shí)體規(guī)范，又包含著程序規(guī)范，是實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范的結(jié)合�！�55」 其三，我國(guó)現(xiàn)行立法依照企業(yè)法人所有制性質(zhì)的不同來(lái)規(guī)定兩種不同的破產(chǎn)程序制度是不科學(xué)、不合理的，故應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法�！�56」

　　3.《海事訴訟特別程序法》與《民事訴訟法》之分立

　　海事訴訟，是指當(dāng)事人因海事侵權(quán)糾紛、海商合同糾紛以及法律規(guī)定的其他海事糾紛而提起的訴訟。就我國(guó)而言，海事訴訟所適用的程序依據(jù)，在立法上，主要有《民事訴訟法》和全國(guó)人大常委會(huì)于1999年12月25日通過(guò)、自2000年7月1日起施行的《海事訴訟特別程序法》，以及我國(guó)締結(jié)或者參加的相關(guān)國(guó)際條約；在司法解釋層面，則有最高人民法院于2002年12月3日通過(guò)、自2003年2月1日起施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法>若干問(wèn)題的解釋》。專門(mén)制定《海事訴訟特別程序法》的原因在于，海事訴訟雖然在本質(zhì)上仍屬民事訴訟，但其具有很強(qiáng)的專業(yè)性，在程序上有很多內(nèi)容是一般民事訴訟所不具備的或者與其有較大區(qū)別，例如管轄、船舶或船載貨物的扣押與拍賣、海事賠償責(zé)任限制基金之設(shè)立程序、船舶優(yōu)先權(quán)催告程序等。正因?yàn)槿绱�，在全面修訂我�?guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》時(shí)，對(duì)于海事訴訟，即應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持目前這種單獨(dú)立法的方式。

　�。ǘ�）除上述三種程序外，其他程序暫時(shí)不宜從《民事訴訟法》中分離出去一一單獨(dú)立法除了執(zhí)行程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序和海事訴訟特別程序外，對(duì)于其他有關(guān)程序是否應(yīng)當(dāng)從我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中分離出去單獨(dú)立法的問(wèn)題，理論上存在不同的看法。例如，有學(xué)者認(rèn)為，從大陸法系國(guó)家的民事訴訟立法來(lái)看，民事訴訟程序已呈現(xiàn)出不斷分化的趨勢(shì)，故從“接軌”考慮，我國(guó)在對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》進(jìn)行修訂時(shí)，同樣有必要將某些程序和制度分離出去單獨(dú)立法，如制定民事訴訟證據(jù)法、民事保全法、人事訴訟程序法、法院調(diào)解法、民事訴訟費(fèi)用法、涉外民事訴訟程序法（或包含有這方面內(nèi)容的國(guó)際私法法典）等。「57」

　　我們認(rèn)為，除了前文所討論的三種情況外，對(duì)于其他民事訴訟程序和制度而言，暫時(shí)不宜把它們從《民事訴訟法》中分離出去一一單獨(dú)立法。具體理由如下：

　　第一，從大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟立法來(lái)看，目前已將有關(guān)程序從民事訴訟法中分離出去的主要是日本，而其他國(guó)家和地區(qū)如德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門(mén)地區(qū)等在體例上則并沒(méi)有將上述有關(guān)程序一一單獨(dú)立法。因此，所謂“民事訴訟程序已呈現(xiàn)出不斷分化的趨勢(shì)”的判斷顯然是不準(zhǔn)確的，因?yàn)椴荒軆H以日本一個(gè)國(guó)家的立法情況就得出此種結(jié)論。

　　第二，主張依上述“大分立”式的立法體例來(lái)分別制定若干部單行法，其立法成本明顯過(guò)高，故對(duì)我國(guó)而言，在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，是不切實(shí)際的。

　　第三，若將上述有關(guān)程序從我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中分離出去一一單獨(dú)立法，很容易造成它們相互之間的不協(xié)調(diào)、不銜接和內(nèi)容上的相互沖突。

　　第四，“大分立”式的立法體例，既不便于當(dāng)事人和社會(huì)成員對(duì)眾多法律的系統(tǒng)學(xué)習(xí)、全面理解和恰當(dāng)運(yùn)用，同時(shí)也不便于法院及其法官的實(shí)務(wù)操作，特別是在目前我國(guó)法官的法律素質(zhì)仍普遍偏低的情況下，“大分立”式的立法體例顯然不利于法官在精巧銜接的基礎(chǔ)上將這些法律具體適用于每一個(gè)案件。

　　第五，若將上述大量的程序和制度從我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中分離出去一一單獨(dú)立法，事實(shí)上將不可避免地造成作為“基本法律”的《民事訴訟法》之空洞化。

　　第六，從上述程序或制度的內(nèi)容分析來(lái)看，它們明顯與民事訴訟緊密相關(guān)，或者其本身原本就是民事訴訟不可分割的組成部分，因而既不適合也沒(méi)必要都分離出去一一單獨(dú)立法。

　　第七，按照《憲法》和《立法法》的規(guī)定，《民事訴訟法》作為國(guó)家重要的“基本法律”之一，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)來(lái)制定，而在大量進(jìn)行專門(mén)立法的情況下，則很有可能轉(zhuǎn)由全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)制定，這樣一來(lái)，對(duì)于其應(yīng)然內(nèi)容的討論，在廣泛性和充分性上，以及在通過(guò)其與其他法律之間的彼此關(guān)系而體現(xiàn)出來(lái)的自身“位階”上，都很有可能會(huì)因此而降低。

　�。ㄈ�）大力擴(kuò)充證據(jù)規(guī)范，改證據(jù)“章”為證據(jù)“編”

　　眾所周知，證據(jù)問(wèn)題乃是民事訴訟的核心問(wèn)題，但我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定卻過(guò)于原則和粗陋（只有簡(jiǎn)單的12個(gè)條文），故而根本無(wú)法滿足訴訟實(shí)踐的客觀需要，特別是近些年來(lái)隨著民事審判方式改革的推行，證據(jù)制度的缺漏顯得更加突出。在此背景下，制定證據(jù)法、完善證據(jù)規(guī)則便被十分緊迫地?cái)[上了學(xué)界的研究日程，且至今仍是完善《民事訴訟法》系列話題中的最大熱門(mén)�！�58」 從目前的討論來(lái)看，關(guān)于民事訴訟證據(jù)的立法體例，主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）制定統(tǒng)一的證據(jù)法，即制定一部適用于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟的統(tǒng)一的證據(jù)法典（以下簡(jiǎn)稱“統(tǒng)一法典說(shuō)”）。（2）制定一部民事訴訟證據(jù)法或民事證據(jù)法（以下簡(jiǎn)稱“單行法說(shuō)”）。（3）仍然將民事訴訟證據(jù)規(guī)范置于《民事訴訟法》之中，同時(shí)大力完善《民事訴訟法》中的相關(guān)證據(jù)規(guī)范。另外，還有個(gè)別學(xué)者主張將民事證據(jù)法規(guī)定在民法典之中，但此種觀點(diǎn)遭到了較多的反對(duì)。

　　對(duì)于上述問(wèn)題，我們認(rèn)為，將民事訴訟證據(jù)規(guī)范仍然安排在《民事訴訟法》之中是較為恰當(dāng)?shù)姆桨�，而“單行法說(shuō)”并不合適，“統(tǒng)一法典說(shuō)”則更不可取。「59」 但是，考慮到證據(jù)內(nèi)容的豐富性，因此在修訂《民事訴訟法》時(shí)，亦有必要在體例上作適當(dāng)調(diào)整，具體來(lái)說(shuō)，即將現(xiàn)行的證據(jù)“章”擴(kuò)充調(diào)整為證據(jù)“編”，將其置于“總則”和“審判程序”兩編之間，以擴(kuò)充證據(jù)規(guī)范，完善證據(jù)規(guī)則。在此，有必要針對(duì)上述其他觀點(diǎn)，對(duì)此種體例的合理性予以簡(jiǎn)要的說(shuō)明。

　　首先，由于我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中的證據(jù)規(guī)定過(guò)于粗陋，且在實(shí)務(wù)中已造成當(dāng)事人和法院在許多涉及證據(jù)的問(wèn)題上無(wú)法可依，并由此導(dǎo)致了司法不公乃至司法腐敗現(xiàn)象的不時(shí)發(fā)生，因此，擴(kuò)充證據(jù)規(guī)范、完善證據(jù)規(guī)則就成為當(dāng)前民事訴訟理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。但證據(jù)規(guī)范的大量擴(kuò)充無(wú)疑會(huì)在客觀上使得現(xiàn)行《民事訴訟法》“總則”編中“證據(jù)”章的內(nèi)容顯得過(guò)于龐大，從而在整體結(jié)構(gòu)上給人以不盡協(xié)調(diào)之感，這一點(diǎn)也正是“單行法說(shuō)”的主要論據(jù)之一。其實(shí)，這一問(wèn)題的妥善解決完全可以通過(guò)對(duì)《民事訴訟法》自身體例的調(diào)整，輕而易舉地得到實(shí)現(xiàn)，具體來(lái)講，也即將原來(lái)的證據(jù)“章”擴(kuò)充為證據(jù)“編”即可達(dá)到目的，而沒(méi)有必要將證據(jù)規(guī)范分離出去單獨(dú)立法。至于那種認(rèn)為如此一來(lái)證據(jù)內(nèi)容將會(huì)在整個(gè)《民事訴訟法》中所占的比例過(guò)大，從而顯得臃腫和極不協(xié)調(diào)的觀點(diǎn)，實(shí)則是毫無(wú)道理的杞人憂天。因?yàn)�，在全面修訂《民事訴訟法》時(shí)，其條文的數(shù)量必定會(huì)有較大幅度的增加，而遠(yuǎn)非是現(xiàn)在的270條所能容納的，在此基礎(chǔ)上，即使有關(guān)證據(jù)的條文數(shù)量大幅增加，例如增加到100條乃至于200條，也不會(huì)象“單行法說(shuō)”的主張者所擔(dān)心的那樣會(huì)使人感到“臃腫”。從實(shí)行（民事訴訟立法）法典化的國(guó)家來(lái)看，在德國(guó)民事訴訟法中，有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容有140條，在日本有64條，在奧地利有124條，在法國(guó)，除其民法典中有一些證據(jù)規(guī)定外，民事訴訟法中還有183個(gè)條文。「60」 在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其現(xiàn)行民事訴訟法中的證據(jù)規(guī)定亦有92個(gè)條文。顯然，在上述國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟法中，證據(jù)內(nèi)容都很豐富，但并沒(méi)有給人以任何臃腫或不協(xié)調(diào)的感覺(jué)。

　　其次，“單行法說(shuō)”除了上述理由外，另外的幾個(gè)主要理由是：審判方式改革的急迫需要、整體上修訂《民事訴訟法》的時(shí)機(jī)尚不成熟、域外民事訴訟程序的立法已呈現(xiàn)出不斷分化的趨勢(shì)等。我們認(rèn)為，這些理由其實(shí)同樣也不能為“單行法說(shuō)”提供合理的注腳。第一，民事審判方式的改革確實(shí)需要完善證據(jù)制度，但需要完善的并非僅僅限于證據(jù)制度，事實(shí)上，正如前文所指出的那樣，我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中的很多制度和程序都急待完善。既然如此，全面修訂《民事訴訟法》顯然要比制定單行的證據(jù)法更為科學(xué)、合理。而且，由于證據(jù)制度與諸多具體的民事訴訟程序、制度是緊密相關(guān)或相互銜接的，故若僅僅制定單行的證據(jù)法而不去全面修訂《民事訴訟法》，則必然會(huì)導(dǎo)致其與《民事訴訟法》的很多內(nèi)容發(fā)生沖突。也許有人主張可依“后法優(yōu)于前法”的原則來(lái)解決這一沖突，但從立法技術(shù)上來(lái)講，任由這種沖突和矛盾長(zhǎng)期存在，無(wú)疑是有欠科學(xué)的。況且，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在立法傳統(tǒng)上有一個(gè)很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹傲?xí)慣做法”，即在新的法律出臺(tái)后，往往不明確指出廢除以前法律的哪些條款，而是概括地要求“與本法不一致的，以本法規(guī)定為準(zhǔn)”，這樣一來(lái)，對(duì)于新法與舊法中的哪些規(guī)定是不一致的，往往會(huì)在理解上存在歧異，從而很可能會(huì)導(dǎo)致法律適用上的混亂。第二，如前所述，全面修訂我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的時(shí)機(jī)已基本成熟，而并非象某些學(xué)者所認(rèn)為的還是一件遙不可及的事情�！皢涡蟹ㄕf(shuō)”的提出和盛行，其實(shí)在相當(dāng)程度上反映了不少學(xué)者的急功近利和躁動(dòng)不安的學(xué)術(shù)心態(tài)，而正是這種心態(tài)造成了理論導(dǎo)向的偏離和錯(cuò)誤，即一窩蜂地都去“爆炒”（單行）證據(jù)立法問(wèn)題，而對(duì)《民事訴訟法》的整體修訂和完善則明顯缺乏應(yīng)有的熱情與關(guān)注。第三，以域外民事訴訟立法已呈現(xiàn)分化的趨勢(shì)為由來(lái)論證“單行法說(shuō)”同樣是沒(méi)有道理的，此點(diǎn)已如前述。另外，以強(qiáng)制執(zhí)行法之分立趨勢(shì)來(lái)論證制定單行的民事訴訟證據(jù)法的必要性與合理性，更是極不合適的。這是因?yàn)�，訴訟證據(jù)與強(qiáng)制執(zhí)行迥然不同，證據(jù)問(wèn)題的方方面面 均與訴訟程序緊密相連，證據(jù)規(guī)范屬于狹義的民事訴訟法之組成部分，圍繞證據(jù)所進(jìn)行的有關(guān)活動(dòng)均屬狹義的民事訴訟活動(dòng)，而強(qiáng)制執(zhí)行則并非屬于狹義的民事訴訟，故強(qiáng)制執(zhí)行程序與狹義的民事訴訟程序具有明顯的可分離性。

　　最后，“統(tǒng)一法典說(shuō)”的主要論據(jù)在于，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟中的證據(jù)制度存在諸多共性，例如證據(jù)的含義、特征、種類、舉證責(zé)任的含義以及某些具體的證據(jù)規(guī)則等，因此采取統(tǒng)一立法的方式，可以避免立法上的重復(fù)。我們認(rèn)為，雖然三大訴訟中的證據(jù)制度確實(shí)存在一些共性，但事實(shí)上它們各自的特性要明顯大于共性，特別是民事訴訟證據(jù)與刑事訴訟證據(jù)的差別更是極為明顯。例如，在收集和提供證據(jù)方面，刑事訴訟有專門(mén)的偵查程序，民事訴訟則無(wú)偵查可言；又如，雖然二者都有舉證責(zé)任制度，但舉證責(zé)任的具體內(nèi)容并不相同；再如，民事訴訟中有自認(rèn)制度，刑事訴訟則不存在這種制度（被告人的供述不同于民事訴訟中的自認(rèn)）；另外，非法證據(jù)排除問(wèn)題在民事訴訟中比較容易得到解決，而在刑事訴訟中則是一個(gè)極難解決的復(fù)雜問(wèn)題；民事訴訟中大量運(yùn)用推定規(guī)則，而在刑事訴訟中除了無(wú)罪推定以外，一般不采用推定規(guī)則；最后，刑事訴訟與民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)也是不同的；等等。這些差別的客觀存在決定了制定統(tǒng)一的證據(jù)法是極不可取的，同時(shí)在立法技術(shù)上也是不現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上，“統(tǒng)一法典說(shuō)”的不可取與不宜將民事訴訟程序、刑事訴訟程序規(guī)定在同一部法典中的道理是相類似的。申言之，盡管民事訴訟和刑事訴訟具有許多相同的內(nèi)容，例如都適用

　　「58」據(jù)了解，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界大致是從1999年開(kāi)始討論制定民事證據(jù)法問(wèn)題的。至本文初稿寫(xiě)作時(shí)止，最近一次討論制定民事證據(jù)法且較有影響的學(xué)術(shù)會(huì)議是2003年1月18日至20日由中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心與廣州市中級(jí)人民法院在廣州聯(lián)合舉辦的民事證據(jù)法學(xué)術(shù)研討會(huì)。

　　「59」 “十屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃”已分別將民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法的修訂予以列入，但并未計(jì)劃分別就民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟制定三部證據(jù)法或制定統(tǒng)一的證據(jù)法典，據(jù)此可以認(rèn)為，目前立法機(jī)構(gòu)對(duì)“單行法說(shuō)”和“統(tǒng)一法典說(shuō)”也是持否定態(tài)度的。有關(guān)報(bào)道亦證實(shí)了這一點(diǎn)，例如據(jù)2004年1月3日《法制日?qǐng)?bào)》之《三大訴訟法均將修改》一文的報(bào)道：“針對(duì)一些代表提出的關(guān)于制定刑事證據(jù)法、民事證據(jù)法的議案，全國(guó)人大常委會(huì)法工委正在結(jié)合三部訴訟法的修改，對(duì)有關(guān)完善刑事、民事和行政訴訟中的證據(jù)制度的法律規(guī)定進(jìn)行研究�！�

　　公開(kāi)審判、兩審終審、合議、回避等基本制度，都設(shè)置有法庭調(diào)查和法庭辯論程序，都存在第一審程序、第二審程序以及審判監(jiān)督程序等，但二者卻并不宜于規(guī)定在同一部程序法典之中， 「61」  此乃理論界的共識(shí)，同時(shí)也契合于我國(guó)訴訟立法的現(xiàn)狀，而其根本原因無(wú)非是因?yàn)槎�者的特性（即�?nèi)在的機(jī)理）要明顯大于它們?cè)诒砻嫘问缴系墓残浴?br>
　�。ㄋ模�“審判程序”編的內(nèi)部體例須作適當(dāng)調(diào)整

　　我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的“審判程序”編包括以下八章，即：第一審普通程序；簡(jiǎn)易程序；第二審程序；特別程序；審判監(jiān)督程序；督促程序；公示催告程序；企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。我們認(rèn)為，在修訂時(shí)有必要對(duì)該編作如下幾個(gè)方面的調(diào)整：（1）增設(shè)“小額訴訟程序”；（2）在完善審級(jí)制度的基礎(chǔ)上，增設(shè)第三審程序。（3）增設(shè)“人事訴訟程序”，其內(nèi)容主要包括婚姻事件程序、親子關(guān)系事件程序、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力程序、宣告失蹤與宣告死亡程序。同時(shí)，應(yīng)廢除現(xiàn)有的“特別程序”章。至于原來(lái)的“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件”，隨著即將制定的物權(quán)法（或民法典中的物權(quán)編）中占有制度和取得時(shí)效制度的設(shè)立和完善，已沒(méi)有再作規(guī)定的必要；而就“選民資格案件”而言，從其性質(zhì)和程序上的特點(diǎn)來(lái)看，放在《行政訴訟法》中予以規(guī)定似乎更為可取，或者考慮到其特殊性，亦可將其放到《民事訴訟法》的“附則”編中去予以規(guī)定。（4）改“審判監(jiān)督程序”章為“再審程序”章。（5）刪除“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”章。

　�。ㄎ澹┰鲈O(shè)“附則”編

　　我們主張，全面修訂我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“附則”編。該編主要用于安排授權(quán)性規(guī)范、解釋性規(guī)范以及效力起始規(guī)范，以便消除目前立法的混亂局面，理順各種規(guī)范之間的相互關(guān)系。同時(shí)，對(duì)于某些不適宜放在其他各編的內(nèi)容，也可以在“附則”編中予以規(guī)定�；�于上述討論，我們認(rèn)為，全面修訂后的《民事訴訟法》在基本立法體例上應(yīng)包括以下五編內(nèi)容，即：（1）總則；（2）證據(jù)；（3）審判程序；（4）涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定；（5）附則。

　　四、全面修訂《民事訴訟法》應(yīng)遵循的幾項(xiàng)指導(dǎo)原則

　�。ㄒ唬┮詫�(shí)際需要為標(biāo)準(zhǔn)，徹底擯棄“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)立法

　　原則我國(guó)立法機(jī)構(gòu)在以往的立法活動(dòng)中，往往片面地追求立法內(nèi)容的簡(jiǎn)易化與概括性，而鄙視立法的精細(xì)化與周密性，這種“宜粗不宜細(xì)”的追求在事實(shí)上已構(gòu)成了立法活動(dòng)的一項(xiàng)傳統(tǒng)原則。同其他許多部門(mén)法一樣，1982年的《試行法》和1991年的《民事訴訟法》也程度不同地體現(xiàn)出了這一立法原則，而將大量原本需要由立法予以規(guī)范的問(wèn)題留待訴訟實(shí)踐去“摸索”，并通過(guò)在事實(shí)上賦予法院及其法官極大的自由裁量權(quán)，特別是默許最高人民法院以“司法解釋”的形式對(duì)《民事訴訟法》沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)予以規(guī)定，來(lái)“滿足訴訟實(shí)踐的需要”，從而造成諸多弊端。我們認(rèn)為，“宜粗不宜細(xì)”的立法原則之所以能夠長(zhǎng)期在以往的立法實(shí)踐中得到普遍奉行，其主要原因有四：一是立法者在指導(dǎo)思想上意欲追求法律的平民化，忌諱制定形式“奢華”、條文較多、內(nèi)容完備甚至“復(fù)雜”的精細(xì)型法律；二是立法任務(wù)繁重，沒(méi)有足夠的時(shí)間和精力來(lái)進(jìn)行“精細(xì)化”的立法；三是我國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，其后又時(shí)逢社會(huì)轉(zhuǎn)型和體制變動(dòng)期，以至于某些內(nèi)容不適合“精細(xì)”立法；四是法學(xué)研究的總體水平較低，故在很大程度上也沒(méi)有能力做到“精細(xì)”立法。但是，這一立法原則在實(shí)踐中所造成的消極后果是極為嚴(yán)重的：（1）對(duì)于很多問(wèn)題，由于法律沒(méi)有明確規(guī)定而使當(dāng)事人和法官無(wú)所適從，與此相聯(lián)系，法官在適用法律時(shí)的隨意性極大，當(dāng)事人的合法權(quán)益因之而難以得到有效的保障。（2）由于法律對(duì)諸多問(wèn)題缺乏必要的規(guī)定而任由各地法院各行其是，由此造成了民事訴訟領(lǐng)域中法制的嚴(yán)重不統(tǒng)一。

　　鑒于“宜粗不宜細(xì)”之立法原則的嚴(yán)重弊害，故在全面修訂我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》時(shí)，即應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決徹底地?cái)P棄這一原則，改而遵循以實(shí)際需要為標(biāo)準(zhǔn)的原則�！�62」 也就是說(shuō)，《民事訴訟法》的體例結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作何種布置，具體內(nèi)容需要作怎樣的安排，條文的多寡應(yīng)當(dāng)如何來(lái)確定，均應(yīng)當(dāng)以訴訟實(shí)踐的客觀需要為準(zhǔn)，特別是應(yīng)當(dāng)以最大限度地為當(dāng)事人訴權(quán)之有效行使提供切實(shí)保障為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)繼續(xù)奉行主觀人

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開(kāi)放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國(guó)—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場(chǎng)中最活躍的因素，是金融市場(chǎng)的核心。利率市場(chǎng)化就是要讓市場(chǎng)供求關(guān)系在利率的形成過(guò)程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場(chǎng)化是我國(guó)金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國(guó)民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國(guó)應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無(wú)差別性待遇，這是國(guó)民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國(guó)民待遇，更不贊成對(duì)外資過(guò)....

4

    論文提要：鑒于目前我國(guó)收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長(zhǎng)、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過(guò)參考國(guó)外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國(guó)科技事業(yè)步入未來(lái)知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場(chǎng)現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國(guó)目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書(shū)館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書(shū)館工作條例》將“開(kāi)展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書(shū)館的任務(wù)之一開(kāi)始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....