土地上的權利群論綱

土地上的權利群論綱 　　「內(nèi)容提要」本文作者認為物權的重心為不動產(chǎn)物權，不動產(chǎn)物權主要是土地上的物權。因土地在法律上被區(qū)分為若干部分，每個部分可成為權利的客體，故土地上的物權并非單一的物權類型，而是一組物權，是存在于土地上的物權群，連同租賃權等形成權利群。它們是物權法規(guī)制的重心。配置妥當這組權利群，處理適當上述關系，尤其是協(xié)調(diào)好權利之間的效力沖突，既是物權法內(nèi)部和諧性的需要，也是一定社會理念的體現(xiàn)和對立法技巧的檢驗，因而，制定我國物權法必須重視這個問題。

　　一、土地上的權利類型

　�。ㄒ唬┩恋厮�有權

　　土地上的權利首推土地所有權，在我國包括國家土地所有權和集體土地所有權。從中派生出以下權利：

　�。ǘ�）國有土地使用權

　　國有土地使用權，其目的為權利人進行房地產(chǎn)開發(fā)建設，其客體為國有土地的地表，其存續(xù)期限為70年、50年、40年不等，其取得方式在目前多為行政劃撥，但正倡導和推行有償出讓和轉讓的方式，并擴大其適用范圍。通過出讓、轉讓方式而取得的國有土地使用權可以轉讓、出租、抵押，不必征得出讓人的同意。以行政劃撥方式取得的國有土地使用權，原則上不允許轉讓；若轉讓，須報有批準權的人民政府批準，并應由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。

　�。ㄈ�）宅基地使用權

　　宅基地使用權，其目的為公民建造住房，其客體為集體所有或國有土地的地表，其取得方式為申請—審批—登記發(fā)證，該權永久存續(xù)。按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，宅基地使用權不許轉讓、抵押，但允許繼承。如果因地上房屋的買賣而轉讓宅基地使用權，那么轉讓人不得再申請取得宅基地使用權。

　�。ㄋ模┩恋爻邪�經(jīng)營權

　　土地承包經(jīng)營權，其目的為用于農(nóng)林牧漁生產(chǎn)經(jīng)營，其客體為集體所有或國有土地的地表，其存續(xù)期限為45年，其取得方式為農(nóng)業(yè)承包合同。該權在過去不允許轉讓、抵押等，只允許轉包，現(xiàn)在則是經(jīng)發(fā)包方同意可以轉包、轉讓、入股、互換，以“四荒”為客體的承包經(jīng)營權經(jīng)發(fā)包方同意可以抵押。

　　（五）“四荒”土地使用權

　　近年來，在許多省、自治區(qū)出現(xiàn)了拍賣荒山、荒坡、荒溝、荒灘等所謂“四荒”的現(xiàn)象，競買人通過拍賣取得“四荒”土地使用權。這種使用權亦以農(nóng)林牧漁生產(chǎn)經(jīng)營為目的，以集體所有或國有的“四荒”地表為客體，其存續(xù)期限幾十年，有的長達近百年，其取得方式為拍賣。該權可以轉讓、抵押、入股、出租，并且不必征得拍賣人的同意。這種“四荒”土地使用權僅僅被省、自治區(qū)的地方法規(guī)或地方規(guī)章所承認，尚未被全國人大常委會通過的法律認可，按嚴格的物權法定主義衡量，算不上物權，但可發(fā)生債權效力。由于該權富有生命力，效益顯著，很受歡迎，亟待物權立法將其確定為物權〔1〕。

　�。�六）礦產(chǎn)資源所有權

　　礦產(chǎn)資源附存于土地之中，在物理上成為土地的組成部分，似應得出礦產(chǎn)資源連同其依附的土地作為土地所有權的客體，土地所有權當然包含礦產(chǎn)資源所有權的結論。英美等國家的立法確實采納了這種觀點。但因礦產(chǎn)資源具有不可再生性，大多事關社會公共利益、國計民生、國家戰(zhàn)略利益，故為了有效利用礦產(chǎn)資源，包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家都在法律上規(guī)定礦產(chǎn)資源屬于國家所有，不因其所依附的土地所有權不同而改變。這樣，礦產(chǎn)資源所有權就成為獨立于土地所有權的物權。

　�。ㄆ撸┑V業(yè)權

　　所謂礦業(yè)權，是指探采人依法在已登記的特定礦區(qū)內(nèi)勘探、開采一定的礦產(chǎn)資源，取得礦產(chǎn)品，排除他人干涉的權利。其中，勘探一定的礦產(chǎn)資源之權，叫做探礦權；開采一定的礦產(chǎn)資源，取得礦產(chǎn)品之權，稱為采礦權。礦業(yè)權系直接支配特定礦區(qū)內(nèi)的礦產(chǎn)資源及相關地下部分，并排除他人干涉之權，具有排他效力、優(yōu)先效力、追及效力，故為物權。但它的客體是存在于礦區(qū)內(nèi)的具體未特定的礦產(chǎn)資源，具有未特定性，這與一般物權關于特定性的要求不同，于是被稱為準物權〔2〕。所謂礦業(yè)權客體的未特定性，其一表現(xiàn)在，探礦權場合，礦產(chǎn)資源在登記的礦區(qū)內(nèi)可能并不存在；其二表現(xiàn)在，勘探工作進行到一定階段時，礦區(qū)的面積應隨著縮減，把未勘探的礦產(chǎn)資源的權利歸還給國家，使有勘探能力者獲得歸還部分的礦地使用權和勘探權。這一性質與礦業(yè)權客體的復合性密切相關。所謂礦業(yè)權客體的復合性，是指礦業(yè)權的客體為特定的礦區(qū)和附存于其中的礦產(chǎn)資源的組合體。在探礦權場合，客體以特定礦區(qū)內(nèi)的地下部分為主，礦產(chǎn)資源不明，或者存在或者不存在；在采礦權場合，客體由礦區(qū)內(nèi)的地下部分與礦產(chǎn)資源結合而成，礦產(chǎn)資源居于最有價值的地位。礦業(yè)權在構成上也具有復合性，即一方面以占有、使用、收益等權能為要素，另一方面同時并存著在特定礦區(qū)內(nèi)勘探、開采礦產(chǎn)資源的權利與特定礦區(qū)內(nèi)的地下使用權兩種因素，或者說兩種權利〔3〕。其中， 特定礦區(qū)內(nèi)的地下使用權隨著礦業(yè)權的取得而當然取得，并為礦業(yè)權服務，為礦業(yè)權而存在，而有積極的意義。

　　礦業(yè)權的取得方式在我國現(xiàn)行法上為申請—審批—登記發(fā)證，但在油氣礦業(yè)權等情況下，實踐中已開始采用招標投標—審批—登記發(fā)證的方式，或者洽商—審批—登記發(fā)證的方式。礦業(yè)權的存續(xù)期限視具體情況而定，不整齊劃一。礦業(yè)權可以轉讓，實踐中正擴大其適用范圍，增加轉讓類型。

　�。ò耍┑V地使用權

　　礦業(yè)權人實施勘探、開采作業(yè)必然要使用土地，但因礦業(yè)權中僅含有地下使用權，并不包括地表的使用權，故欲合法地使用土地，就得再取得以地表為客體的土地使用權。該權可被稱作礦地使用權。它用于勘探、開采礦產(chǎn)資源作業(yè)，其客體為國有土地或集體土地的地表，其存續(xù)期限視礦業(yè)權的需要而定，其權利取得有如下特點：礦區(qū)建于國有土地上時，礦業(yè)權人與國有土地管理部門辦理土地使用權出讓及登記手續(xù)，領取土地使用權證，取得土地使用權。如果該土地為荒漠等非耕地，土地使用權通過行政劃撥方式產(chǎn)生。如果該國有土地為耕地，土地使用權通過出讓方式取得，礦業(yè)權人支付土地使用權出讓金。礦區(qū)建立于集體所有的土地上時，國家首先將該幅土地征為國有，然后由國有土地管理部門將土地使用權出讓給礦業(yè)權人，礦業(yè)權人支付土地使用權出讓金。這種礦地使用權伴隨礦業(yè)權的設立而生，隨著礦區(qū)面積的減少而部分消滅，最終與礦業(yè)權一同終止。它與礦業(yè)權雖然分別取得，各自獨立，但主體同為一人，行使起來不會產(chǎn)生糾紛。

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　　國有土地使用權、“四荒”土地使用權、以“四荒”為客體的土地承包經(jīng)營權可以成為抵押權的客體，如此，抵押權也加入到了土地上的權利群的行列。

　�。ㄊ�）租賃權

　　我國現(xiàn)行法允許國有土地使用權、“四荒”土地使用權、土地承包經(jīng)營權出租，承認了土地使用權的租賃權。該租賃權名為債權實際上已物權化，比普通的物權效力還強大，可作為土地上的物權看待。

　�。ㄊ�一）房屋所有權等相關物權

　　在我國，雖然法律把土地與地上房屋作為兩個物看待，分別承認土地所有權及使用權、房屋所有權，在這個意義上房屋所有權不是土地上的權利，但法律把土地使用權與地上房屋所有權的命運緊密地聯(lián)在一起，要求二權同其主體，一起處分，故規(guī)制土地上的權利群不得不考慮到房屋所有權，不能忽視房屋抵押權、預售商品房債權的質權等。

　　二、對土地上權利群的整理

　　應該看到，我國的土地上權利群尚處于發(fā)展完善的過程中，物權立法必須對它們加以整理。整理須遵循的思路，應是既促進土地等有限資源的有效率使用，減少交易成本；又實現(xiàn)公平正義及權利的社會化。幾項價值妥當衡量，不得妄加偏重。

　　在土地所有權方面，物權立法應明確規(guī)定社會化的原則，明確附合為土地所有權取得的方式，以解決因漲灘而產(chǎn)生的土地所有權問題。

　　在國有土地使用權方面，一是盡量減少行政劃撥方式的運用，增大出讓、轉讓的比重。二是將它與宅基地使用權合并，吸收橋涵土地使用權，組成以房地產(chǎn)開發(fā)建設為目的的單一使用權制度，可稱為地上權。如此整理，需注意前項權利的有期性與后二權的永續(xù)性之間的差異，前項權利自國有土地上生成與后二權無此限制之間的不同。三是變現(xiàn)行法關于國有土地使用權終止時國家無償收回地上房屋的規(guī)定為有償收回規(guī)則，因為無償收回導致國有土地使用權在后期難以轉讓，權利人在后期不再投資建設，使國有土地使用權制度促進房地產(chǎn)開發(fā)建設的目的部分落空。四是明確登記僅是國有土地使用權、宅基地使用權等地上權的成立要件，是物權變動的要件，而不是出讓合同、轉讓合同的成立要件。這樣既能區(qū)別開物權變動與債權合同，又能在出讓人、轉讓人不履行登記義務時，受讓人可基于合同及違約請求法院強制出讓人、轉讓人辦理登記手續(xù)，從而取得國有土地使用權等地上權。

　　土地承包經(jīng)營權自誕生之日起，一方面發(fā)揮了巨大的積極作用，另一方面一直在發(fā)展變化，將來應走到農(nóng)用權的目標模式。土地承包經(jīng)營權是家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的產(chǎn)物，是社區(qū)成員作為集體土地所有人中一分子所應獲得的一項財產(chǎn)，是他們就業(yè)和獲得生活來源的法律手段。受此限制，該權的轉讓、轉包、抵押、互換、出租、入股等均須取得發(fā)包人的同意，否則，處分行為無效。這愈來愈不符合農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的要求，不符合土地使用權合理流動的改革方向，不符合效率優(yōu)先的原則。這種對效率的犧牲在過去乃至今天或許有其根據(jù)，但從發(fā)展的觀點看卻不值得。因為它在過去和今天體現(xiàn)的社會公平經(jīng)過下述變革仍可得以保留，對效率的犧牲卻可經(jīng)過下述變革得到改變：變按福利分配原則配置土地承包經(jīng)營權為由市場按效益最大化原則配置農(nóng)用權，變唯有社區(qū)成員方能充任承包經(jīng)營權人為社區(qū)內(nèi)外成員均可成為農(nóng)用權人，變唯有發(fā)包人同意方能轉讓承包經(jīng)營權為只要轉讓雙方協(xié)商一致并不改變耕地用途即可轉讓農(nóng)用權，變偏低的承包費為數(shù)額合理的地租，變社區(qū)成員通過承包土地而獲取福利和體現(xiàn)所有人一分子的身份為社區(qū)成員從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分得一定地租來獲得福利和體現(xiàn)所有人一分子的身份，變責任田經(jīng)營系社區(qū)成員唯一的或主要的就業(yè)途徑為普通或次要途徑。完全實現(xiàn)了上述改革，就兼顧了社會公平與效率幾項價值，土地承包經(jīng)營權發(fā)展為農(nóng)用權。雖然這種改革尚需時日，卻是我們應努力奮斗的目標，爭取在物權立法時以上述性質的農(nóng)用權取代目前的土地承包經(jīng)營權〔4〕。

　　“四荒”土地使用權是由市場按效益最大化原則配置給競買人的，由有經(jīng)濟實力、會開發(fā)經(jīng)營之人取得，并可以依法自由轉讓，向經(jīng)營能手集中；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一般都貫徹規(guī)模效益原則，連片拍賣。這就是說，“四荒”土地使用權制度符合效率優(yōu)先原則。同時，通過市場公開拍賣，平等競爭，價高者得，也符合公平原則。既然該權兼顧了社會公平與效率，符合農(nóng)用權的目標模式，物權立法時應將它納入農(nóng)用權之中。

　　礦地使用權有償使用的條件亟待明確，除荒漠作礦區(qū)以外，均應有償取得礦地使用權。礦地使用權在效力上優(yōu)先于國有土地使用權〔 5〕、土地承包經(jīng)營權、“四荒”土地使用權、宅基地使用權等，必須是有條件的，受到嚴格限定的。

　　在礦業(yè)權方面，物權立法應明確礦業(yè)權當然包含地下土地使用權，具有礦業(yè)權人依開采而取得礦產(chǎn)品的所有權的內(nèi)容；明確礦業(yè)權的取得方式還包括招標投標—審批—登記發(fā)證、洽商—審批—登記發(fā)證；國家礦業(yè)公司具有國家性、特許性、壟斷性，享有專營權，宜只設一家，以免權限不清，名實不符，不正當競爭，國家受損；明確礦業(yè)權的各項法律效力，承認打防護井、設置賠償權利金的法律救濟手段〔6〕； 擴大礦業(yè)權轉讓的范圍，承認探礦權的買賣、出租，采礦權的買賣、互換、出資入股、出租、贈與、繼承、抵押等轉讓形式，以使國家對地勘的投資得到回報，勘查的費用得到落實，礦業(yè)權與主體得到有效益的結合。

　　在土地使用權抵押方面，物權立法應變現(xiàn)行法規(guī)定的登記系抵押合同的生效要件為抵押權的成立要件；不沿用現(xiàn)行法關于抵押物的價值不低于被擔保債權額的規(guī)定；明確附合物、從物、從權利為抵押權的效力所及；對抵押權受到侵害的救濟措施，物權立法應增加排除妨礙的救濟措施；在抵押物面臨遭受損害的現(xiàn)實危險的情況下，應增加消除危險的救濟措施；允許抵押權拋棄，明確抵押權位序的處分規(guī)則；承認抵押證券制度等。

　　三、土地上權利群的效力沖突及其協(xié)調(diào)

　　在土地上權利群中，土地所有權是國有土地使用權等他物權之母，礦產(chǎn)資源所有權派生出礦業(yè)權。不過，在法律效力上，他物權的效力卻優(yōu)先于土地所有權，礦業(yè)權的效力優(yōu)先于礦產(chǎn)資源所有權。之所以如此，是因為他物權系因享有土地所有權的部分權能而成立，礦業(yè)權系因享有礦產(chǎn)資源所有權的部分權能而產(chǎn)生，故在性質上當然具有優(yōu)先于土地所有權、礦產(chǎn)資源所有權的效力，否則，他物權及礦業(yè)權便不會存在。

　　國有土地使用權、宅基地使用權、橋涵土地使用權、土地承包經(jīng)營權、“四荒”土地使用權分別以地表的不同部位為自己的客體，能同時存在。在它們并存期間，僅僅發(fā)生相鄰關系或一般的物權關系，不產(chǎn)生其他效力沖突。即使在農(nóng)地變?yōu)榉康禺a(chǎn)建設用地，也是先終止土地承包經(jīng)營權或“四荒”土地使用權，爾后產(chǎn)生國有土地使用權或宅基地使用權，或者反過來，也不發(fā)生可相容物權之間的效力沖突。按照本文的思路，將國有土地使用權、宅基地使用權、橋涵土地使用權整理成地上權，把土地承包經(jīng)營權、“四荒”土地使用權整理成農(nóng)用權后，其效力關系仍適用上述規(guī)則。

　　礦地使用權與礦業(yè)權緊密相連，討論礦地使用權與地上權、農(nóng)用權之間的效力沖突，不能忽視礦業(yè)權與地上權、農(nóng)用權之間的關系。

　　總的說來，礦業(yè)權的客體為地下部分與礦產(chǎn)資源的組合體，地上權的客體為地表，二權可以并存。在二權的客體不呈上下排列結構的情況下，二權或者是物權之間的一般關系，或者是相鄰關系，沒有誰的效力優(yōu)先問題。在二權的客體呈上下排列結構，礦地使用權不取代地上權的情況下，同樣如此。地上權人基于房地產(chǎn)開發(fā)建設的需要，可以改變基地的形狀，新建或改建建筑物。更有甚者，即使因施工而挖掘出礦產(chǎn)品，只要不是以勘探、開采礦產(chǎn)資源為目的，就仍系行使地上權，而非侵害礦業(yè)權。當然，這種行為的合法性有一定的邊界，不得破壞礦產(chǎn)資源，不得嚴重損害礦業(yè)權人的合法權益。另一方面，礦業(yè)權的行使也應該選擇不損害或少損害地上權的方式，例如，不得因勘探、開采礦產(chǎn)資源而使地上房屋倒塌。

　　礦業(yè)權先成立并有效期間，地上權不得在礦區(qū)或工作區(qū)上產(chǎn)生，損害礦地使用權和礦業(yè)權。于此場合，貫徹不相容物權之間先成立者效力優(yōu)先的規(guī)則。

　　地上權先成立，礦業(yè)權后產(chǎn)生，礦區(qū)或工作區(qū)須占用存在地上權的地表時，應如何協(xié)調(diào)地上權與礦地使用權之間的效力沖突？物權立法應予規(guī)定。我認為，在一般情況下，由地上權人與礦業(yè)權人協(xié)商解決。雙方協(xié)商一致，終止地上權，改設礦地使用權，礦業(yè)權人賠償?shù)厣蠙嗳说膿p失，法律應予承認。在港口、機場、國防工程設施圈定的區(qū)域，重要工業(yè)區(qū)、大型水利工程設施、城鎮(zhèn)市政工程設施附近一定距離以內(nèi)的區(qū)域，鐵路、重要公路兩側一定距離以內(nèi)的區(qū)域，重要河流、堤壩兩側一定距離以內(nèi)的區(qū)域等，礦業(yè)權和礦地使用權不得取代地上權，即礦地使用權無優(yōu)先效力，但在國務院授權的有關主管部門同意的情況下，礦業(yè)權和礦地使用權的效力優(yōu)先，取代地上權。除上述區(qū)域以外，如果國計民生、國家戰(zhàn)略利益決定，礦業(yè)權必須產(chǎn)生，礦區(qū)或工作區(qū)必須占用存有地上權的地表，那么地上權必須終止，礦地使用權取而代之，效力優(yōu)先。

　　農(nóng)用權與礦業(yè)權的客體在土地的不同部位，二權有并存的可能。在二權的客體不呈上下排列結構的情況下，二權或者為物權之間的一般關系，或者為相鄰關系，無誰的效力優(yōu)先問題。在二權的客體呈上下排列結構，礦地使用權又不取代農(nóng)用權的場合，同樣如此。如果勘探、開采作業(yè)須占用農(nóng)戶承包或拍買人經(jīng)營的土地，那么必須先解除農(nóng)業(yè)承包合同或者“四荒”拍賣合同，終止農(nóng)用權，國家將該幅土地征為國有，然后由國有土地管理部門將該幅土地的使用權出讓給礦業(yè)權人，形成礦地使用權，礦業(yè)權人向國有土地管理部門繳付土地使用權出讓金，向農(nóng)用權人支付損害賠償金。倘若農(nóng)用權人不同意終止農(nóng)用權，或者發(fā)包人不同意終止土地承包經(jīng)營權，上述結果就不會發(fā)生。所以，在上述情況下，不存在法定的礦業(yè)權及礦地使用權優(yōu)先于農(nóng)用權的規(guī)則。但是，如果國計民生、國家戰(zhàn)略利益決定，礦區(qū)或工作區(qū)必須占用農(nóng)戶承包的或拍買人經(jīng)營的土地，那么，不論農(nóng)用權人是否同意，發(fā)包人是否準許，農(nóng)用權必須終止，礦地使用權具有優(yōu)先的效力。當然，礦業(yè)權人繳付土地使用權出讓金和賠償金的義務不會被免除。

　　地上權、農(nóng)用權成為租賃權的標的時，處于受支配的地位，對抗不了租賃權，也就是說租賃權的效力優(yōu)先。應指出，宅基地使用權在我國法上不得單獨成為租賃權的標的，只能隨著地上房屋的出租而由承租人占有、使用。

　　按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，地上權中的宅基地使用權、農(nóng)用權中的以耕地為客體的土地承包經(jīng)營權、礦業(yè)權、礦地使用權不得成為抵押權的客體，而國有土地使用權、“四荒”土地使用權，以“四荒”為客體的承包經(jīng)營權則可成為抵押權的標的。在前一種情況下，抵押權與其他各權不發(fā)生效力沖突。在后者場合，各個使用權成為抵押權支配的對象，換言之，抵押權的效力優(yōu)先。我國物權立法時，在此基礎上還應承認采礦權及其相應的礦地使用權成為抵押物，于此場合，抵押權的效力優(yōu)先。

　　上述抵押權關注農(nóng)用權、地上權、采礦權及其相應的礦地使用權的交換價值，租賃權則利用其使用價值，故二權在性質上為相容之權，可以并存于同一標的物之上。租賃權成立在先，抵押權設定在后時，租賃權不受影響，租賃權人仍可繼續(xù)占有、使用、收益標的物，當農(nóng)用權、地上權或采礦權及其相應的礦地使用權轉讓時，租賃權人可以對抗新農(nóng)用權人、新地上權人或新采礦權人。抵押權設定在先時，雖然允許再成立租賃權，但抵押權不因此而受影響，若有影響，應消除租賃權這個負擔。

　　地上權與房屋所有權之間的關系，一為地上權是房屋所有權存在的根據(jù)，在沒有土地所有權的情況下，無地上權便不得享有房屋所有權；二為地上權與房屋所有權須同其主體一起轉讓。我國現(xiàn)行法對此貫徹得過于絕對、僵硬，要求以國有土地使用權設定抵押時，地上房屋隨之抵押；反之亦然。這在被擔保的債權額較低而作為抵押物的房地產(chǎn)的價值額巨大場合，因位序原因，可能會使房地產(chǎn)權人設定抵押權的難度增大，機會減少，籌集資金受阻。我國物權立法應放棄房地產(chǎn)連動抵押的規(guī)則，只要求在抵押權實行時房地產(chǎn)同一主體，就完全能達到立法目的。

　　我國現(xiàn)行法不允許在農(nóng)用地上建造建筑物，據(jù)此，房屋所有權與農(nóng)用權不會并存于同一宗土地之上，不發(fā)生效力沖突。以房屋為抵押物的抵押權和以預售商品房債權為質物的質權也不會同農(nóng)用權發(fā)生效力沖突。

　　四、功效減損、貧困、危機：我國物權立法必須正視的問題

　　我國民法承認物權的絕對性，奉行物盡其用的效益原則，保護交易安全與便捷原則，加上有整理物權類型的必要，因此我國物權法奉行物權法定主義，不允許當事人任意創(chuàng)設物權類型及賦予物權新的內(nèi)容。并且，其中所言之“法”僅指全國人大及其常委會通過的法律，不包括行政法規(guī)等〔7〕。

　　但若絕對貫徹這種思想，實際普遍存在著的卻法無明文的“物權”類型就不會具有物權效力，發(fā)揮不出應有的功效。土地承包經(jīng)營權曾較長時期地處于這種功效減損的境地，“四荒”土地使用權正處在如此狀態(tài)中。盡管這些權利是應社會經(jīng)濟發(fā)展的要求而生的，尤其是“四荒”土地使用權兼顧了社會公平與效率，代表著農(nóng)用權的目標模式，極富生命力；盡管它們體現(xiàn)著權利人對土地地表的支配關系，具有物權之實，但嚴格的物權法定主義拒絕承認它們?yōu)槲餀�，不賦予其物權效力，使權利人對土地地表的支配缺乏足夠的法律上之力，難以最圓滿有效地抵御第三人的不法侵害〔8〕。

　　嚴格的物權法定主義不能恰如其分地描述現(xiàn)實生活中的權利關系，不能還“四荒”土地使用權等物權之實，確實呈現(xiàn)著危機，〔9 〕繼續(xù)固守封閉下去，遲早會被不斷發(fā)展著的社會經(jīng)濟生活摧毀。

　　為避免這種結局，理論上有以下對策：（一）承認習慣創(chuàng)設物權；（二）“四荒”土地使用權發(fā)生債權效力；（三）政策肯定“四荒”土地使用權時，該權發(fā)生物權效力。這些設計難以消除從新類型“物權”發(fā)生到被物權法承認之間的時間差，這意味著法律因其固有的滯后性而承擔著一種“補遺”的作用，解決問題不圓滿，反映出理論的貧困〔10〕。

　　現(xiàn)在有學者提出新思路，轉變物權法的著眼點，將“法定”的內(nèi)涵由種類固定轉換為程序固定，即通過立法對適當?shù)墓�示方法的�?guī)定和強制要求，設計出民事主體通過法律行為創(chuàng)制新的物權類型必須具備的程序要件。〔11〕借助程序“在控制自由的前提下保障自由”，既可容納千變?nèi)f化，又可保持不離其宗，使無限的未來可能性盡歸一已，從而提供了為形成新的規(guī)范所需要的法律體系的開放性結構，適應能力和可塑性的功能〔12〕，使法律對新創(chuàng)新的物權類型由事后的個別承認轉變?yōu)橥�步的有前提的一般承認。對于在物權與保護它的訴訟程序猶如被大墻阻隔的我國，僅靠規(guī)定程序要件是否足以引起人們的注意，或者能使人們弄懂權利的類型、內(nèi)容和法律效力，起到公示效果，尚難預料，但這種從實體法與程序法的緊密結合上解決將事實上的物權轉變?yōu)榉ǘㄎ餀嗟乃悸罚�頗具啟發(fā)性，我國物權立法應予注意。

　　與此類似，如何調(diào)和一物一權主義與財團抵押、建筑物區(qū)分所有權、區(qū)分國有土地使用權、區(qū)分礦業(yè)權之間的矛盾，克服法律的危機，擺脫法律理論的貧困，同樣是我國物權立法應予重視的問題。

　　上述問題若能得到圓滿的解決，不僅是我國土地上權利群制度，而且是整個物權法，便會真正成為領導21世紀潮流的物權法。這有賴于具有深刻變革性的工作，采用新的分析框架。

　　注釋：

　　〔1〕詳見崔建遠《“四荒”拍賣與土地使用權》， 載《法學研究》1995年第6期。

　　〔2〕我妻榮、酆島升 《礦業(yè)法》， 有斐閣1958年版，第18頁。

　　〔3〕同〔2〕，第9—10頁。

　　〔4〕崔建遠《“四荒”拍賣與土地使用權》。

　　〔5〕江平主編《中國礦業(yè)權法律制度研究》， 中國政法大學出版社1991年7月版，第129頁。

　　〔6〕姜西淋《美國油氣資源管理和環(huán)境保護法律制度》，中國、美國、加拿大石油天然氣資源管理工作研討會論文，第5頁。

　　〔7〕崔建遠《我國物權法應選取的結構原則》， 載《法制與社會發(fā)展》1995年第3期。

　　〔8〕同〔1〕。

　　〔9〕馮象對《“四荒”拍賣與土地使用權》一文的評論。

　　〔10〕王軼《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第6卷，法律出版社，第609頁。

　　〔11〕同〔10〕。

　　〔12〕季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。

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