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不動產(chǎn)制度與物權法的理論和立法構造
不動產(chǎn)制度與物權法的理論和立法構造 「內(nèi)容提要」本文以不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分為線索，系統(tǒng)探討不動產(chǎn)對于物權體系的決定性作用，并對兩者的同化趨勢進行了評析。該項劃分對我國物權立法有一定的指導作用。
�。ū疚耐瑫r涉及大陸法系的物權法和英美法系的財產(chǎn)法。但英美法系只有“財產(chǎn)法”部門，而無物權法制度，為行文和表述方便，文中均統(tǒng)稱為“物權法”，不再予以區(qū)分。）
一、不動產(chǎn)與物權法體系形成與演變的歷史考察
把財產(chǎn)分為若干類別的作法，是大多數(shù)早期社會自發(fā)產(chǎn)生的。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分可追溯至古羅馬時代。但早期古羅馬關于“物”最重要的分類卻是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nes mancipi ）的區(qū)分，即依據(jù)物是否有重大價值以及其轉(zhuǎn)讓是否履行法定形式的標準而進行的分類。這是與當時財產(chǎn)屬團體占有，尚不存在生產(chǎn)資料個人所有的實際情形相符的。帝政后期，個人所有權的出現(xiàn)使要式物已失去其合理性，優(yōu)帝一世便廢除了這種區(qū)分，僅根據(jù)物可否移動這一物理特性為標準，把物劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對古日耳曼法產(chǎn)生很大影響并最后由其繼承，但早期日耳曼法并不存在這種劃分，而是依能否轉(zhuǎn)讓把物劃分為“取得物”和“繼承物”。在當時財產(chǎn)除受團體限制以外，還受到宗族繼承的限制，長輩轉(zhuǎn)移財產(chǎn)必須經(jīng)過男性繼承人的同意，并只能對“取得物”自由轉(zhuǎn)讓。由于繼承物主要包括土地等不動物，因而這一分類與不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類有些相近似。西歐封建時期，由于家庭自由財產(chǎn)的消失，封建法受羅馬法影響，拋棄原有分類，正式采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類。歷史上各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分不外考慮兩種因素（注：也有學者認為兩者的分類更取決于商業(yè)的原因，將動產(chǎn)區(qū)別于不動產(chǎn)，其實只是基于商品交換的需要。）：一是依據(jù)物的價值大小，即不動產(chǎn)是重要的并能夠產(chǎn)生收益的物；二是依據(jù)物理性質(zhì)，即不動產(chǎn)不能移動，若移動會變更其性質(zhì)并損害其原有價值。通常這兩個標準是統(tǒng)一的，這表現(xiàn)為土地成為不動產(chǎn)的核心（注：基于土地一直是不動產(chǎn)的核心，古代曾經(jīng)歷這樣一種劃分，即“土地”和“其他物”�！ ∪纭妒~表法》依據(jù)時效取得時間把物分為“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceterae res）。 中世紀英國把物大體上分為“土地”和“物件”。但這些分類后來均為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分所代替。）。兩大法系對該項分類一直沿用至今，并對財產(chǎn)法理論和立法產(chǎn)生深遠影響。但僅具有純粹物理意義的分類何以導致兩者社會屬性和法律意義上的巨大差異，是令各國學者費解的一個問題。梅因認為，探索物的分類的理由不屬于法律哲學而屬法律歷史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996年版，第155頁。）。 法國學者馬洛里和埃勒斯也認為，“這種分類的重要性并不能以其分類本身解釋，而只能從歷史的角度予以解釋。”（注：Malaurie et Aynès，les biens，p29.轉(zhuǎn)引自尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第68頁。）亦即只有通過該項分類對古代和近代物權法理論和立法的影響去了解其價值，而不是僅僅通過抽象籠統(tǒng)的歷史規(guī)律去分析，這使我們意識到考察該項分類是了解物權法歷史發(fā)展的一條重要線索。
（一）不動產(chǎn)與所有權觀念和制度的形成
所有權觀念和制度的形成是古老而復雜的問題。學者普遍認為古代各民族的一切所有權制度大都始于財產(chǎn)的共有，梅因認為古代重要財產(chǎn)是屬于按照宗法模型組成的較大社會共同所有（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996年版，第152頁。）。 共有形態(tài)又經(jīng)歷了村落共有和家庭共有，但這種共有關系僅指對土地、房屋、牲畜等的共有，而簡單生活資料（如衣物、武器和裝飾品等）則事實上已由個人擁有，個體使用者的支配地位受到了團體的承認和尊重�；诖耍R克思認為，古代財產(chǎn)的占有同時存在財產(chǎn)共有和個人所有并存的局面，即土地實行共有制，動產(chǎn)則實行個人所有制。（注：《馬克思恩格斯全集》第46卷（上），第491頁。 ）這說明古代早已存在少數(shù)個人持有動產(chǎn)的現(xiàn)象，但卻未因此形成法律上的所有權制度，早期人類僅把此種個人對簡單生活資料的持有看作自身存在的前提。只有當共同體分化，共同財產(chǎn)分裂導致個人占有不動產(chǎn)時，所有權才真正形成。
就古羅馬早期而言，要式物為家族共同體所有。在當時要式物是早期所有權的真正體現(xiàn)（注：〔意〕彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第191頁。 ），略式物則并未納入人們所有權觀念的萌芽。當古典家庭逐漸解體，公有土地便分配給個人占有，個人便成為家族財產(chǎn)的獨立主體。土地對古代人類的至關重要地位使人們首先產(chǎn)生了對土地的權利意識。當個人永久占有土地的時候，這個事實必然導致占有者毫無限制地使用，并排除他人使用這塊土地，從而形成了土地所有權產(chǎn)生的前提。一般認為，羅馬法所有權概念來源于羅馬法的“dominium”（注：羅馬法中“所有權”一詞稱謂不一。早期正式稱謂是“mancipium”，而隨后的“proprietas ”則是作為對物享有最高權利的技術性術語，主要相對于用益權“ususfrutus”而使用�！癲ominium”則于羅馬共各時代后期出現(xiàn)，主要指個人所有權形成過程中家父權或個人財產(chǎn)權的享有，因而“dominium”應為私人所有權的來源。（具體論述可參見〔意〕彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，第194至197頁）。），它意味著從有限的家父權轉(zhuǎn)化為對物的完全控制權，其產(chǎn)生的過程實質(zhì)是羅馬土地公有制與私人所有的斗爭過程。（注：參見王利明著：《物權法論》，中國政法大學出版社1997年版，第209頁。）從這個意義上說，“dominium ”實際上就是法律對土地私人所有的確認。當土地私人占有被置于法律保護之下，并且同其他財產(chǎn)一樣可以買賣和交換，私人所有權才正式形成。因此，在當時占有土地成為政治和經(jīng)濟權利的源泉和尊貴地位的象征�！爸灰獙α_馬共和國稍有了解就會知道，土地所有權的歷史構成了羅馬共和國的秘史�！保ㄗⅲ厚R克思：《資本論》第1卷， 中國社會科學出版社1983年版，第61頁。）
古代日耳曼人從游牧社會進入到農(nóng)耕社會以后，適應農(nóng)業(yè)社會的需要而建立了所有權制度，因而其所有權觀念是完全基于對土地的占有而形成的。早期日耳曼馬爾克公社存在一種總有制度，土地主要由公社和家庭占有，團體則給予成員某種使用收益的權利。馬爾克公社依據(jù)對物的利用的具體形態(tài)來確定各種權利，在土地上最早產(chǎn)生了所有權觀念的萌芽。但由于日耳曼人強調(diào)不動產(chǎn)只是團體成員通過具體占有使用而獲得某種收益的源泉，因而不存在統(tǒng)一的“所有權”概念。但可以斷定，基于土地的團體占有形成的獨特的“所有權”制度，正好印證了這種所有權觀念源于對土地的占有的觀點，而與動產(chǎn)無太大關系。因此，“古代日耳曼土地制度是整個中世紀所有一切公共制度的基礎和典范，它不僅滲透到德意志的全部生活，而且滲透到法蘭西北部、英格蘭、瑞典、挪威和丹麥的全部生活”（注：《馬克思恩格斯論國家與法》，法律出版社1958年版，第167頁。）。
因此，馬克思得出如下結論：“地產(chǎn)是私有財產(chǎn)的第一個形式”。（注：馬克思：《1844年經(jīng)濟學哲學手稿》，人民出版社1985年版，第71頁。）古老的土地所有權理論與制度，構成了早期所有權制度的核心。究其原因，這首先是因為土地是人類生存和發(fā)展的基礎，從古代起直至工業(yè)革命時代，土地一直就被認為是最重要的財產(chǎn)，土地所有權制度直接決定了一個社會本質(zhì)的社會關系，土地所有制度的變化決定著社會最基本財產(chǎn)關系性質(zhì)的變革。其次，早期人類私有制的形成只有當集合財產(chǎn)（主要是土地）分裂時才能發(fā)生。在土地仍為部落、氏族共有時，私有制缺乏最根本的基礎。只有在野蠻時代的高級階段，隨著社會大分工和交換的發(fā)展，共同耕作土地已成為不可能的事情時，公有的土地才逐漸分配給單個的家庭占有。在土地個人占有的前提下，才有可能使大量財富集中于私人手中，并成為一種普遍現(xiàn)象。
�。ǘ┎粍赢a(chǎn)制度對物權法結構形成的影響
古羅馬土地的完全私人占有使羅馬法形成了“絕對所有權”概念，羅馬法把所有權定義為“對物的最一般的實際主宰或潛在主宰”（注：［意］彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，第194頁。 ），土地及其附著物成為私人意志的專有領域，排斥其他一切人的支配，這樣便形成了羅馬法所有權的絕對性、對世性和排斥性。但所有權的絕對性一開始便導致了土地的占有和利用的矛盾，法律對土地所有權界定的同時也必須擔負起有效使用土地資源的經(jīng)濟功能。因而，“完全自由的土地所有權不僅意味著毫無阻礙地占有土地的可能性，而且意味著將其出讓的可能性。 ”（注：《馬克思恩格斯選集》第4 卷， 人民出版社1973年版，第163頁。 ）在保留所有權的同時給他人在私有土地上設置他物權便成為古羅馬人的創(chuàng)造，古羅馬因此在不動產(chǎn)上形成了所有權與他物權的獨特構造體系。如土地、房屋的所有權和使用權分離形成用益權；土地所有權與使用權、收益權分離構成永佃權；建筑用地的所有權與使用權分離形成地上權；基于相鄰不動產(chǎn)使用的便利形成地役權。上述不動產(chǎn)權能分離的諸種方式構成了羅馬法完整的用益物權體系，，而擔保物權羅馬法則歸于“債”中予以規(guī)定，當時并不認為屬于物權法范疇�？梢哉J為，古羅馬物權法體系其實是完全構筑于不動產(chǎn)制度之上的。
日耳曼法基于團體主義的思想基礎，財產(chǎn)體系表現(xiàn)為基于土地而形成的各種互不矛盾的不動產(chǎn)權利。這種作法因日耳曼人入侵繼續(xù)在西歐封建制中得到反映。領主對土地的“高級所有權”和佃農(nóng)的“低級所有權”構成了“雙重所有權”。因此，日耳曼財產(chǎn)權制度始終離不開對土地的現(xiàn)實支配與占有。早期英美法所確認的有關土地的原則就是創(chuàng)設了一個被稱作地產(chǎn)的抽象存在，這種法則首先是為土地設計的，但通常并不適用于動產(chǎn)。（注：［英］F.H.勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第86頁。）這種作法的初衷是將同一塊土地用以滿足具有不同利益的若干人的需要，但在英美法對不動產(chǎn)的支配嚴格限制的同時，卻使動產(chǎn)仍按照一種較為簡便的方式流轉(zhuǎn)，于土地上形成的所有權質(zhì)的分割理論并不當然適用于動產(chǎn)。當立法者試圖把這些規(guī)則適用于有體動產(chǎn)時，它很少會發(fā)生實際效果。如古代法國法關于不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成了兩個原則（注：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第86頁。）：一是“將財產(chǎn)（不動產(chǎn)）保存于家庭內(nèi)部”；二是“動產(chǎn)是債務清償?shù)暮诵摹�。但為何土地之上能形成復雜的財產(chǎn)權結構，而動產(chǎn)卻不能。英美法學家認識到，所有權的分離客體應該是能夠在相當長時間內(nèi)產(chǎn)生一種收益，并可隨時確定其存在的物，即物是不可移動和不可破壞的。所以，只有不動產(chǎn)符合這種要求，而實物動產(chǎn)極易受破壞和拋棄，因而不值得在若干人之間分解其所有權。（注：［英］F.H.勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第76頁。）
由以上分析可得出如下結論：物權體系的產(chǎn)生和發(fā)展是圍繞土地權利展開的。古羅馬和古日耳曼對土地利用方式的不同使其產(chǎn)生了迥然不同的兩大財產(chǎn)法制度：構筑于所有權權能分離理論基礎上的古羅馬物權法和構建于地產(chǎn)分割原則基礎上的日耳曼財產(chǎn)法。迄今為止，大多數(shù)國家的物權法或財產(chǎn)法中，土地權利體系占有極其重要地位，若抽出不動產(chǎn)法，整個物權法便會黯然失色。
�。ㄈ┎粍赢a(chǎn)制度對近現(xiàn)代物權立法的作用
近代西歐羅馬法的復興使大陸法系國家繼承了羅馬法的立法模式并有所發(fā)展。1804年的《法國民法典》以《法學階梯》為模式，其第二編“物法”包括“財產(chǎn)及對于所有權的各種限制”。該編將不動產(chǎn)和動產(chǎn)視為主要的物的分類，并專辟第一章用來確定不動產(chǎn)與動產(chǎn)的范圍，同時在后面相關章節(jié)就具體制度分別對不動產(chǎn)與動產(chǎn)予以規(guī)定（如第二章里的“添附權”）。但總體而言，該法典的物權制度是按物權的性質(zhì)和種類來設計的，在物的取得方式和物權的種類中并未將兩者區(qū)分開來。但必須注意的是，該法典中用益物權包括用益權、使用權及居住權、役權或地役權，實際上基本上是不動產(chǎn)制度， （注：《法國民法典》第581條規(guī)定：“用益權得就各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設定之”，即關于動產(chǎn)也設定了用益權。但是這里規(guī)定的用益權是一個廣泛的權利制度，其中關于“動產(chǎn)用益權”的條款實際上是動產(chǎn)借貸和借用的關系，與近代其他大陸法國家的用益權有很大差距。）關于動產(chǎn)的規(guī)定卻很少。因此，《法國民法典》雖然未就不動產(chǎn)形成通則，但立法事實上就物的分類已形成了各自不同的具體制度，不動產(chǎn)與動產(chǎn)也開始成為了解該法典的一條較為清晰的線索。其中，不動產(chǎn)成為物權法的核心。拿破侖在討論《法國民法典》時說：“個人如何處分其寶石或圖畫意義甚小，但是個人處分其土地的方式事關整個社會，這正是社會需要制定規(guī)則并對其處分權加以限制的理由”。（注：［法］范力特：《民法典的準備工作》第14卷，第57頁。轉(zhuǎn)引自［英］F.H.勞森等著：《財產(chǎn)法》，第118頁。）
1900年《德國民法典》的物權制度是資本主義國家最為完備的物權法，也是現(xiàn)代意義上物權法的起始點。與以往法典不同的是，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對于該法典的物權法有著根本性的意義（注：在《德國民法典中，不動產(chǎn)的通行解釋是“地產(chǎn)（Grundstück）， 但”地產(chǎn)“包括了土地及附著物等不動產(chǎn)應有的范圍。如該法典第94條第1 款規(guī)定：”土地的必要組成部分為固定于土地的物，特別是建筑物以及與土地尚未分離的物“。因而，”土地“與”不動產(chǎn)“具有相同的范圍和意義。），該法典整個物權編完全建立在對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)別對待上面，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律規(guī)范也有著明顯的區(qū)分。該法典物權法包括占有、土地和動產(chǎn)所有權以及限制物權等。在所有權制度中頭等重要的區(qū)分了土地和動產(chǎn)所有權。其后，并沒有按照物權的種類和性質(zhì)而編排他物權結構，而是分別具體規(guī)定不動產(chǎn)物權和動產(chǎn)物權，而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)均適用的條款則被分解出來，單獨列出（注：［德］羅伯特�；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗�，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第186頁。）。其次，不動產(chǎn)法在《德國民法典》中占據(jù)了絕對重點地位。除第一章”占有“和第九章的”動產(chǎn)質(zhì)權“和”權利質(zhì)權“之外，其余各部分均是對不動產(chǎn)制度的規(guī)定，因而不動產(chǎn)制度在法規(guī)數(shù)量上遠遠多于動產(chǎn)規(guī)則。值得注意的是，喜好抽象思維和善于概括歸納的德國法學家在該法典中傾向于對于諸項制度盡量首先歸納出一般規(guī)則，再作具體規(guī)定。而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)并沒有抽象出兩者共同適用的一般通則，相反對于具體的不動產(chǎn)和動產(chǎn)制度，卻抽象出了不動產(chǎn)通則和動產(chǎn)通則。這意味著不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法是物權法里差別很大的兩套制度，兩者在立法上的分野最終由《德國民法典》完成。
不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分對日耳曼法的影響甚于羅馬法。由于早期日耳曼部落商品經(jīng)濟不發(fā)達，土地上只形成了“相對所有權”，這與對動產(chǎn)的“絕對擁用”差別很大，因此在日耳曼人觀念上不動產(chǎn)遠比動產(chǎn)高貴。日耳曼法也異常注重區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，可以認為，古日耳曼法一開始便把不動產(chǎn)與動產(chǎn)看作完全不同的兩種權利客體，嚴格區(qū)分設立于兩者之上權利的法律效力和保護方法，并在此基礎上構建了二元財產(chǎn)法體系。雖然日耳曼財產(chǎn)法表現(xiàn)民族習慣，無系統(tǒng)的成文形式，但這種二元體系的確定性卻成為貫穿日耳曼財產(chǎn)法的線索。日耳曼地產(chǎn)原則被西歐封建立法充分繼承，其主要表現(xiàn)之一便是規(guī)定了復雜的地產(chǎn)制度�；诜饨ㄈ松硪栏胶偷燃壷贫�，土地權利體現(xiàn)為一種金字塔結構，名目繁多的保有地和地產(chǎn)權使土地上的權利義務關系異常復雜，而這些均與動產(chǎn)無關。與此同時，實物動產(chǎn)法排斥了地產(chǎn)原則，而采用了一種絕對所有權理論，關于動產(chǎn)的習慣和判例則簡便易行得多。近代英國1925年的成文立法雖然使不動產(chǎn)與動產(chǎn)的顯著區(qū)別已有所減弱，但保有地制度仍為近代英國土地制度的基礎。除了保有地形式之外，近代英國法中也存在一種租借地產(chǎn)權。現(xiàn)代英國地產(chǎn)制度也是由中世紀和近代地產(chǎn)制度發(fā)展而形成的。英王仍是名義上的土地所有者，土地占有者享有的各種設在土地上的權益稱為“地產(chǎn)所有權”。在現(xiàn)代英國普通法中，個人可以享有的“地產(chǎn)所有權”有若干種，并且可以在同一土地上并存。這些“地產(chǎn)所有權”主要包括不限身份繼承的完全占有地的地產(chǎn)所有權、限嗣繼承的地產(chǎn)所有權和租賃持有權等。
綜上所述，兩大法系的所有權觀念及物權法體系均直接源于不動產(chǎn)制度，不動產(chǎn)法成為兩大法系的核心。之所以羅馬法和近代大陸法立法未能完全圍繞兩者區(qū)分構建法體系，是因為不動產(chǎn)絕對所有權一定程度上也適用于動產(chǎn)，同時動產(chǎn)相對不發(fā)達也使其被不動產(chǎn)法所涵蓋。應該說，《德國民法典》對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的嚴格區(qū)分，并非是不動產(chǎn)日顯重要，而只是使不動產(chǎn)取得了原本應有的地位，從英美法系對該項劃分的歷史連貫性中也可找到強有力的證明。
二、不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”趨勢及其評價
�。ㄒ唬┎粍赢a(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”趨勢
所謂不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”現(xiàn)象早期便已存在，這種現(xiàn)象早期主要通過擬制和衡平來實現(xiàn)。在古羅馬早期，要式物的轉(zhuǎn)讓最初必然通過復雜的“曼兮帕蓄（mancipatio）”和“擬訴棄權”（注：“擬訴棄權”又稱“法庭讓與”，即通過模擬確認所有權的訴訟而取得所有權的方式。這種方式比要式買賣簡便，對當事人的語言和形式并無嚴格要求。）方式進行，形成了對市民法上所有權的嚴格保護。當時基于調(diào)整羅馬人與外邦人以及外邦人之間交易的需要，羅馬法形成了獨特的萬民法制度。萬民法上物的轉(zhuǎn)讓則主要依據(jù)簡易交付方式進行，并因此形成了與市民法所有權并列的萬民法所有權�；谑忻穹ǖ木窒扌院蜕嫱怅P系的多樣性，古羅馬設置了內(nèi)外事裁判官來處理一些新型和復雜的交易案件。由于當時羅馬人認為萬民法與自然理性有著天然的聯(lián)系，且動產(chǎn)法主要與萬民法相關（注：古羅馬法認為萬民法是基于自然法而形成的普遍適用的規(guī)則，但這種規(guī)則并不適用于市民法。早期要式物嚴格依照市民方式轉(zhuǎn)讓，而略式物則可依自然方式，即萬民法規(guī)則轉(zhuǎn)讓。因而私法上的交付方式最初體現(xiàn)為萬民法規(guī)則，后來才逐漸適用于要式物。），裁判官常傾向于依據(jù)“萬民法”原則創(chuàng)制告示。經(jīng)過裁判官的衡平，帝政后期，要式買賣和“擬訴棄權”均已被交付所代替。隨著外邦人取得羅馬公民權，萬民法和市民法的差異便不復存在。
近代英國法律也經(jīng)歷了一個“地產(chǎn)動態(tài)化”的過程。早期日耳曼地產(chǎn)制度嚴重束縛了地產(chǎn)的流通簡化，遠不能適應中世紀后期商品經(jīng)濟的發(fā)展�；谄胀ǚㄔ毫顮钪贫鹊墓潭ㄐ院途窒扌�，15世紀后半期英國設立了與大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依據(jù)抽象的公平觀在具體條件中使不動產(chǎn)流通簡化。對于未履行嚴格手續(xù)而不能取得“普通法所有權”的主體（如信托受益人、抵押人以及買受人），賦予其享有“衡平法上的所有權”。通過衡平法院，地產(chǎn)的流通吸取了動產(chǎn)的流通方式，已大大簡化了。
梅因在分析古代財產(chǎn)法的擬制和衡平時認為，“羅馬財產(chǎn)法的歷史就是‘要式物’和‘非要式物’同化的歷史，在歐洲大陸上的財產(chǎn)法史則是羅馬法的動產(chǎn)法消滅封建化的土地法的歷史”。同時梅因預言，在英國所有權的歷史還沒有完成，但可以看出，動產(chǎn)法將可能要吞并和毀滅不動產(chǎn)法。 （注：［英］梅因：《古代法》， 沈景一譯， 商務印書館1996年版，第155頁。 ）近代財產(chǎn)法一定程度上對梅因的預言有所反映。英美法系在封建體制解體時改訂不動產(chǎn)法（如英國1925年的成文立法），吸收了一些動產(chǎn)的流通方式，簡化了不動產(chǎn)的變更程序。
當代也出現(xiàn)了一些不動產(chǎn)和動產(chǎn)融合的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：（1）不動產(chǎn)動產(chǎn)化。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的高度發(fā)展使動產(chǎn)已取代不動產(chǎn)成為主要財產(chǎn)，土地所有權在財產(chǎn)法中的壟斷地位被打破，傳統(tǒng)依據(jù)價值大小對兩者進行的區(qū)分已失去意義。同時，傳統(tǒng)不動產(chǎn)法的價值目標已由“歸屬”轉(zhuǎn)向“利用”，設定于不動產(chǎn)之上的權利也進入了流通領域。如《德國民法典》設定了土地債務制度、證券式抵押制度以及證券土地債務制度。通過這些制度，不動產(chǎn)物權的流通已非常靈活。《瑞士民法典》規(guī)定的不動產(chǎn)抵押債務與定期債務也有類似特征。法國則在司法實踐和判例中承認了“預置動產(chǎn)”制度，即對一些即將成為動產(chǎn)的不動產(chǎn)（如砍伐前的林木）預先視為動產(chǎn)（注：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第72頁。）。（2）某些動產(chǎn)適用不動產(chǎn)的法律調(diào)整方法。傳統(tǒng)依據(jù)是否可以移動這一物理屬性的劃分標準在當代也受到一定的修正，如價值巨大的船舶、航空器等也適用不動產(chǎn)法律規(guī)則。法國為之設立了公告制度，并稱其為“注冊動產(chǎn)”。（注：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第81頁。）德國則把船舶、飛機等視為不動產(chǎn)的特殊形態(tài)，并通過登記公示制度、物權法定制度等使之與不動產(chǎn)一致。（注：孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第223頁。）英美法也不例外， 對一些動產(chǎn)也予以登記。有些登記是屬于私人性質(zhì)的，如種馬血統(tǒng)系譜；有些登記是屬于公共性質(zhì)，如船舶和航空器的登記。從某種意義上幾乎將船舶當作水上土地來看待。（注： ［英］F.H勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁。）（3）不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成獨立的集合物。各國立法實踐中將許多集合財產(chǎn)（如失蹤人的財產(chǎn)、企業(yè)財產(chǎn)和營業(yè)財產(chǎn)）等作為一個整體的財產(chǎn)看待，從而使其獨立成為交易或抵押的對象。因此，集合物在特殊情況下成為物權的客體（注：集合物能否成為獨立的權利客體，也有多種不同意見。如有的學者認為物權分別存在于集合物的各部分，有的認為僅限于特殊情形可看作獨立財產(chǎn)，如工場財團、礦業(yè)財團，還有人認為集合物只是交易上的一般習慣而已。詳細陳述可參考胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1998年版，第160頁。）。
（二）關于“不動產(chǎn)與動產(chǎn)同化趨勢”的評價
不動產(chǎn)與動產(chǎn)“同化”趨勢是否將進一步印證梅因的結論，并最終使此分類將失去其意義或其意義大大消弱則是一個值得思考的問題。所謂為不動產(chǎn)和動產(chǎn)的“同化” 不動產(chǎn)制度與物權法的理論和立法構造現(xiàn)象與兩者的最終融合是兩個不同的問題，兩者法律規(guī)則的互相滲透只是兩種法律規(guī)則的局部調(diào)整，并不意味著其根本差異的消失。這可從以下幾方面加以評述。
1.不動產(chǎn)和動產(chǎn)法律規(guī)則的根本差別依然存在
不動產(chǎn)法雖然汲取了動產(chǎn)交易的一些規(guī)則，簡化了不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的繁瑣手續(xù)，但不動產(chǎn)特有的物權法定原則、登記和公示制度以及法律特殊保護的方式并未有根本改變。實際上，所謂動產(chǎn)“同化”不動產(chǎn)的過程只是不動產(chǎn)法自身由早期限制逐步向便利流轉(zhuǎn)的調(diào)整過程，屬于不動產(chǎn)法自身的發(fā)展和完善，與動產(chǎn)制度并無本質(zhì)上的聯(lián)系。古羅馬法雖然廢除了“要式物”和“略式物”的劃分方法，但基于不動產(chǎn)的特殊性，仍采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分，并沿用至今。英美法立法上雖然大大減化了地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序，但仍保留著嚴格的保有地和地產(chǎn)權制度。迄今為止，不動產(chǎn)與動產(chǎn)在兩大法系均已發(fā)展成為兩套成熟的規(guī)則，兩者在物的轉(zhuǎn)讓、取得以及利用方式上仍存在著很大差異。英美法近年來意圖找出不動產(chǎn)和動產(chǎn)共同適用的規(guī)律，嘗試將傳統(tǒng)地產(chǎn)權分離原則一般化。但首先面臨的便是，諸如土地保有的概念和地產(chǎn)的原則一開始便被排除在各種動產(chǎn)原則之外。與此相反，動產(chǎn)的一些規(guī)則也同樣不適用于不動產(chǎn)。（注：［英］F.H勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯， 中國大百科全書出版社1998年版，第75頁。）因而英美法學家并不能得到將普遍承認的不動產(chǎn)原則適用于動產(chǎn)而形成的基本法律。在英美法將兩者統(tǒng)一化的努力受挫的同時，德國民法卻強化了這種區(qū)分，并以此種區(qū)分設計了物法體系。究其原因，是因為不動產(chǎn)對人類的特殊價值仍未有根本改變，這主要體現(xiàn)為“財產(chǎn)的實體占有”和“金錢財富”之間的矛盾。不動產(chǎn)的有限性、永久性及不可替代性使不動產(chǎn)仍然成為人類生存的基礎和取得收益的源泉，因而不動產(chǎn)和動產(chǎn)并不能完全在金錢價值形態(tài)上體現(xiàn)一致，金錢財富并不能代替和削弱人們使用和保留不動產(chǎn)的欲望。這種差異不消失，兩者在法律上的地位便很難改變。如在當今法國，雖然近代不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類遭到一些學者的批評，但事實上，不動產(chǎn)的定義在法國民法上并沒有得到改變。法國社會中不動產(chǎn)仍然是人們的最重要財富， 不動產(chǎn)在法國現(xiàn)代家庭財產(chǎn)價值中所占比例仍高達62.5％。（注：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第88頁。）
2.不動產(chǎn)法在當今社會具有更突出的公法色彩
嚴格講來，不動產(chǎn)絕對所有權自始并不存在。當人們把土地當作財富的源泉時，土地的濫用便開始了。早期的羅馬法便存在對土地所有權的諸種限制，如法律規(guī)定為保護社會公共利益和保護相鄰土地利益而對土地所有人設置一定的義務。日耳曼法關于土地則更是把公法義務和私法義務混淆一起。近代《法國民法典》確立了“所有權神圣”原則，但對于不動產(chǎn)所有權的行使仍進行了許多限制，（注：該法典第671 條規(guī)定，種植的作物要與兩塊地的分界線保持一定的距離；第674 條規(guī)定在地面建造設施，應當采取防預措施；第640條規(guī)定， 低地對高地須接受從高地不假人力、自然流下的水。同時，第644 條在賦予所有權絕對的同時，明文規(guī)定“法令所禁止的使用不在此限”。）其后的大陸法系立法亦無一例外。“迄今實用的一個根本命題是，沒有絕對意義上的土地所有權，只有絕對意義上的動產(chǎn)所有權”（注：［英］R.J.沃克著：《英國法淵源》，夏勇譯，西南政法學院編譯，第39頁。）。本世紀以來，隨著資本主義由自由競爭階段向壟斷階段的發(fā)展，各國立法對所有權的限制大大增強，所有權的公法色彩更為濃厚。（注：目前學術界普遍認為，傳統(tǒng)的“所有權神圣”原則已被“所有權受限制”原則所修正。這固然可揭示物權法的發(fā)展趨勢，但我們認為，基于不動產(chǎn)所有權具有天然的相對性和公法性，當代物權法所有權并非由“自由”向“限制”轉(zhuǎn)變，而是所有權較以往具有更濃厚的公法色彩。）如對土地所有權的內(nèi)容增加更多的法定義務；頒布一些單行法規(guī)，建立礦藏開采、水資源利用的特許制度；對鐵路、銀行、郵電、煤炭、電力等行業(yè)實行“國有化”等�；诖耍聡鴮W者耶林提出以“社會的所有權”取代“個人所有權”，并成為當時通行觀點。必須提出的是，近現(xiàn)代對所有權予以限制絕大多數(shù)限于不動產(chǎn)，極少涉及動產(chǎn)領域。就英美法而言，已由過去只單一關注財產(chǎn)法而轉(zhuǎn)而更多關注公法�！白h會的干預不斷增加，幾乎所有的干預皆與土地有關。就動產(chǎn)而言……，財產(chǎn)法中有關動產(chǎn)的規(guī)定幾乎沒有公共力量的影響”。（注：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第118頁。）
與此同時， 物權立法也出現(xiàn)了與“不動產(chǎn)流通化”相反的趨勢。80年代末期以來，日本關于不動產(chǎn)利用權的立法又出現(xiàn)了修改回歸的趨勢，即出現(xiàn)了從保護利用權人（如地上權人、租賃權人）利益轉(zhuǎn)而注意保護所有人利益（注：［日］鈴木祿彌：《日本私有不動產(chǎn)使用關系法的修改趨向》，載《法學譯叢》1991年第4期。）。 當代英國的租金法對租戶的不動產(chǎn)占有的保護已完全拋棄了商業(yè)原則，即禁止地主要求租戶繳納超出其承受能力的租金，以防止租戶喪失不動產(chǎn)租用權。同時，英國法律還強制性地對農(nóng)民農(nóng)業(yè)保有地的占有以及地產(chǎn)權益提供永久性的法律保護。因此，土地所有權成為一跨越公法和私法領域的權利，現(xiàn)代各國憲法大多把土地所有權作為國家的構成要素。僅就這一點而言，不動產(chǎn)法遠非動產(chǎn)法所能同化。
3.當代物權立法已具有明顯的分化趨勢
60年代以來，各國出現(xiàn)了諸多新型物權問題。如基于高層住宅而產(chǎn)生的建筑物區(qū)分所有權；基于土地而產(chǎn)生的空間利用權；高速公路、航空用地問題和環(huán)境污染問題；此外還有有限資源和荒地權屬之爭等，這些均產(chǎn)生于不動產(chǎn)領域。不動產(chǎn)上利益的對立和價值的多元化是現(xiàn)代不動產(chǎn)利用的核心問題。傳統(tǒng)立法對新型問題很難包容并作出具體規(guī)定，當代物權立法因而體現(xiàn)出一種分散化的趨勢。英國1925年后制定了一系列有關土地保護的法律，如《財產(chǎn)法》、《土地登記法》、《土地負擔法》等。大陸法系國家立法除在民法典物權篇中對不動產(chǎn)和動產(chǎn)作出規(guī)定之外，還頒布了一系列單行法規(guī)。德國在本世紀先后頒布《地上權條例》、《住宅所有權和長期居住法》、《土地交易法》和《土地登記法》等。日本二戰(zhàn)后針對不動產(chǎn)和動產(chǎn)也頒布了一系列單行法規(guī)，如針對不動產(chǎn)頒布了《土地租用法與房屋租用法》、《建筑物保護法》、《不動產(chǎn)登記法》等，針對動產(chǎn)頒布了《遺失物法》、《利息限制法》等。物權立法呈現(xiàn)的另外一種趨勢是，不動產(chǎn)立法和一些資源管理法緊密結合，成為一種“純粹”的公法。如當今各國大多規(guī)定了環(huán)境保護法、土地管理法、航空法、交通法等。這說明當代立法對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的調(diào)整方法和手段趨向于多樣化和專門化，兩者獨立立法的趨勢日益明顯。從這個意義上說，兩者完全同化從而適用同一規(guī)則仍遙遙無期。
三、不動產(chǎn)制度與我國物權立法
從我國物權立法的現(xiàn)狀看，不動產(chǎn)與動產(chǎn)的法律區(qū)分并沒有引起立法者的充分重視。自1922年《蘇俄民法典》廢棄不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分以后，我國曾長期仿效，不承認這種區(qū)分，但近年來這種立法狀況已有所改變。雖然目前我國《民法通則》并未采用這一劃分，但《擔保法》卻予以明文規(guī)定（注：我國《擔保法》第92條規(guī)定：“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物�！辈粍赢a(chǎn)以外的物則為動產(chǎn)。）。同時，關于兩者適用的法律規(guī)則已在學理上有廣泛和較深入的研究。但迄今為止，學術界就二元劃分對物權法體系的構造和物權立法的影響仍未引起足夠的重視。我們認為，當前我國正醞釀制定物權法，物的二元劃分對物權法的制定尤具重要的現(xiàn)實意義。
1.二元劃分是科學構建當代物權法體系的重要指導
通過上文我們得知，物權法的主干構造其實是基于不動產(chǎn)制度形成的。歷史上我國物權立法借鑒大陸法系的立法模式建立了自己的物權體系，并且實質(zhì)上已形成了分別適用于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的具體法律規(guī)則：在所有權轉(zhuǎn)移和流通上，不動產(chǎn)必須經(jīng)登記公示和采用書面形式，動產(chǎn)則直接依交付生效；在物的利用上，于不動產(chǎn)上設定了用益物權（農(nóng)地使用權、基地使用權、鄰地利用和典權等）和抵押權，在動產(chǎn)上由設定了擔保物權（質(zhì)權、抵押權和留置權）；在物的取得方式上，不動產(chǎn)取得僅限于繼受取得（主要是轉(zhuǎn)讓），動產(chǎn)取得則包括原始取得和繼受取得，如先占、添附、加工和善意取得等。整個物權體系除了“所有權”為共同規(guī)定外，并無兩者共同適用的通則，兩種法律制度的分野仍清晰可見。不動產(chǎn)制度仍是物權法的主干，如用益物權僅限于不動產(chǎn)，擔保物權中對于在不動產(chǎn)和動產(chǎn)上設定的擔保物權種類區(qū)分非常明顯。但傳統(tǒng)立法完全依物權種類和性質(zhì)來安排物權法體系的作法，一定程度上削弱了兩種法律規(guī)則的明顯差異，同時也不利于不動產(chǎn)和動產(chǎn)充分發(fā)育形成自己完整的體系。尤為重要的是，隨著新型物權的產(chǎn)生和物權體系的擴大，傳統(tǒng)基于所有權權能分離理論而形成的自物權和他物權體系日益暴露局限性，并受到學術界廣泛的質(zhì)疑和批駁，財產(chǎn)權的平等性、單一性和獨立性已為學者達成共識。如果傳統(tǒng)理論不再能擔當構建物權法體系的重任，那么如何選擇科學的物權結構便成為一主要問題。否則，物權法便變成了無序規(guī)則的堆積。因而，從長遠看，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對物權法體系的創(chuàng)新具有相當?shù)膬r值。
2.二元劃分與“所有權公法化”趨勢和我國國情相適應
在我國，不動產(chǎn)的公法性也越來越受到重視，這固然是源于不動產(chǎn)對人類亙古不變的重要價值，同時也是由于當代社會一些突出的人類存在問題均源于不動產(chǎn)的利用過程。從某種程度上講，公法性已成為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分的又一個強有力的理由。不動產(chǎn)法表現(xiàn)為對公益和私益的平衡和調(diào)合，同時執(zhí)行著公共事務和私人收益的雙重職能。就我國目前情況而言，我國立法確定了土地的國家所有和集體所有制度，國家對土地一直予以嚴格控制，較其他國家更具有公法色彩。其次，我國人口眾多，而土地及其他可供利用的資源相當有限，供需矛盾突出，因而不動產(chǎn)法的價值目標更傾向于維持生存的合理分配，而不能完全依據(jù)商業(yè)手段來流通和運作。當前強調(diào)不動產(chǎn)的“利用”并非不動產(chǎn)流通的“市場化”，而是在國家控制下對社會利益和個人利益的調(diào)和過程。因此，若不明確不動產(chǎn)制度的特殊性而拋棄二元劃分，顯然對我國當前立法是不利的。
3.二元劃分有利于與國際立法接軌
近代以來，各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)獨立立法尤為關注，在立法中不明確區(qū)分兩種法律規(guī)則。就動產(chǎn)所有權制度而論，1900年《德國民法典》將“動產(chǎn)所有權”集中規(guī)定于第3章第3節(jié)；1907年《瑞士民法典》設“動產(chǎn)所有權”專章規(guī)定；1896年《日本民法典》則在第3章第2節(jié)“所有權的取得”中集中規(guī)定動產(chǎn)所有權等。其次，不動產(chǎn)與動產(chǎn)已成為國際通行的物的分類方法，在訴訟法和國際私法上，不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分也是確定訴訟管轄和沖突規(guī)則的一個基礎。當前兩大法系財產(chǎn)法規(guī)則的融合也成為一種趨勢，在物的擔保領域內(nèi)尤為明顯。不動產(chǎn)與動產(chǎn)分立規(guī)則在世界各國具有很大的共性，與此相反，英美法系的地產(chǎn)分割原則和大陸法系的所有權權能分離理論則在短期內(nèi)是不可能融合的。我國只有完善不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律制度，才能適應物權國際化趨勢。
目前，不動產(chǎn)與動產(chǎn)劃分的重要性已為我國民法學界一些學者所認識，并意識到不動產(chǎn)法是物權立法的核心（注：目前很多學者已意識到這一點。可參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第10頁；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1997 年版， 第85頁；王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第5頁。），但關于二元劃分對于物權體系構建的意義頗有分歧。 有的學者明確提出依二元劃分來構建物權法體系（注：這種觀點主要由孫憲忠先生等在《中外法學》關于物權法制定的筆談會上提出。（載《中外法學》1997年第2 期）錢明星先生對未來物權法制定也作過相關思考。（參見其所撰《論用益物權的特征及其社會作用》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第3期。）。）。也有些學者認為， 雖然不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分的確非常重要，但目前有的物權（如抵押權）同時適用動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而一些不動產(chǎn)的公示方法也適用于某些動產(chǎn)，如果以物的劃分來構建物權法體系，便會出現(xiàn)不必要的重復（注：郭明瑞：《關于中國物權立法的三點思考》，載《中國法學》1998年第2期。）。我們認為， 以物的劃分來構建物權法體系并不意味著漠視上述問題，而是在根本上應強調(diào)以此項劃分作為構建物權法體系的線索，即在體系上應拋棄過去完全依照物權種類和性質(zhì)設計物權法體系的作法。兩種規(guī)則重合的地方可以共同規(guī)定或以特別規(guī)定的形式解決。依據(jù)二元劃分，物權法不外三大部分：占有、不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權以及限制物權，但如何科學而行之有效地具體安排仍是一件不易之事。我國社科院法學研究所曾擬定《制定中國物權法的基本思路》，這種思路借鑒大陸法系各國立法經(jīng)驗，采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分方法，并在“所有權”一章中予以區(qū)分規(guī)定，一定程度上突出了二元劃分對物權法體系的構建作用，具有相當?shù)目茖W性。我們認為，我國物權法體系的編排仍應包括如下五部分：總則；所有權；用益物權；擔保物權；占有。但在設計具體內(nèi)容時，需注意如下一些問題：
一是總則問題。關于物權法總則的設立，大陸法系各國立法各異�！度毡久穹ǖ洹繁阍O有總則，《瑞士民法典》只對于所有權制度形成通則，形式上并無總則，《德國民法典》則無總則。究其原因，《瑞士民法典》在“所有權”一章中已就物權整體性問題作了概括規(guī)定，實際上已擔負了總則的職能。而《德國民法典》則堅持土地和動產(chǎn)規(guī)則的根本區(qū)別，無法形成總則。
我國物權法是否需要總則？顧名思義，總則即是對其統(tǒng)轄的法律制度的一種總體的概括的規(guī)定，其根本特點是具有統(tǒng)領整個法律領域的涵蓋性。應當認為，物權法中動產(chǎn)和不動產(chǎn)制度雖然存在巨大差異，但仍具有一些共同之處，在具體制度上最大的共同點便是所有權制度上的一致。但所有權制度又被單獨予以專章規(guī)定，因而總則只能在宏觀領域進行一些抽象概括。尤其在我國尚不存在民法典的情況下，總則更為必要。因為原來應由民法典總則規(guī)定的內(nèi)容，在獨立的物權法中必須由物權法總則來完成�！兜聡穹ǖ洹分晕丛O物權法總則，便是因為共同適用的條款在該法典第一編總則中已有一定的規(guī)定。其次，在決定總則的內(nèi)容時予以嚴格界定，總則的內(nèi)容必須能同時適用于不動產(chǎn)和動產(chǎn)制度。因而總則主要規(guī)定下列內(nèi)容：物權法的基本原則；物權的主體、客體和效力；物權的保護方法（如物上請求權）；物權的行使原則，如物權的行使不能損害他人和社會利益等，而對專屬于不動產(chǎn)或動產(chǎn)的具體制度則應分開規(guī)定為宜。
二是所有權與用益權制度的內(nèi)容和編排問題。所有權制度中，應突出動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分，并以此作為所有權制度的框架。當然所有權也有通則，但通則也僅限于所有權的定義、孳息的歸屬、所有人的義務、取得時效制度、征收條件和補償?shù)�。而對于所有權的取得、轉(zhuǎn)移方式等則不宜在通則中規(guī)定，應依動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分而分別規(guī)定。具體而言，在“不動產(chǎn)所有權”中，應規(guī)定：不動產(chǎn)的范圍；不動產(chǎn)的取得方式和公示方式；不動產(chǎn)的相鄰關系和建筑物相鄰關系；關于土地還應就國家土地所有權和農(nóng)村集體土地所有權作特別規(guī)定。在“動產(chǎn)所有權”中則主要規(guī)定：動產(chǎn)所有權的取得方式，如先占；拾得物；埋藏物；添附；附合；混合；善意取得制度等。關于用益物權，由于其僅適用于不動產(chǎn)，我國物權法應就四種用益物權予以規(guī)定，即農(nóng)地使用權；基地使用權；地役權；典權。但用益物權可否與“不動產(chǎn)所有權”一起規(guī)定，從而形成較完整的不動產(chǎn)物權制度？這種設想在理論上是可行的，但在立法上卻值得斟酌。縱觀近現(xiàn)代各國民法典，用益物權均在“所有權”制度后單獨規(guī)定。其原因有二：一是為體現(xiàn)所有權制度的完整性和立法上的科學性，不動產(chǎn)和動產(chǎn)很難在“所有權”這一共同制度上產(chǎn)生分離；二是由于用益物權體系龐大、內(nèi)容豐富，若把相對簡單的動產(chǎn)物權制度與不動產(chǎn)物權制度（包括所有權和用益物權）并列規(guī)定，則顯得畸輕畸重。一個值得注意的現(xiàn)象是，在各國民法典中，“用益物權”的法律條文遠多于“所有權”所規(guī)定的條文。正因為如此，大多數(shù)大陸法系國家在民法典里（如日本、法國）并未在體系上對用益權類型進行概括，并抽象為“用益物權”，而是對獨立的用益物權予以分別規(guī)定，從而使每一種用益物權與“所有權”制度并列規(guī)定。但這在《瑞士民法典》中已有所改變，該法典以第二部分“限制物權”統(tǒng)領用益物權和擔保物權并使之與第一部分“所有權”并列。我國應以“用益物權”一章統(tǒng)領具體用益物權，不應松散地給每一種用益物權予以單獨規(guī)定。但也不宜以“限制物權”來涵蓋“用益物權”和“擔保物權”，因為“用益物權”作為適用于不動產(chǎn)的專門制度具有獨立特點和獨立地位，應與擔保物權在法律范疇在立法體系上區(qū)分開來。
三是不動產(chǎn)的范圍確定。這里僅談設立于不動產(chǎn)之上的權利是否應規(guī)定為不動產(chǎn)。古羅馬法和《法國民法典》規(guī)定某些權利也為無形物（注：羅馬法學家蓋尤士（Gaius）認為，無體物是指沒有實體存在， 為人們所擬制的物，如債權、用益權、地役權等。參見周枬《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第28 頁； 《法國民法典》第526條規(guī)定，以不動產(chǎn)物為客體的用益權、 地役權及基于其上訴權也為不動產(chǎn)。）。我們認為，不動產(chǎn)和動產(chǎn)僅作為客體物的一種分類，如果某些物權本身也作為客體看待，那么便混淆了“權利”和“權利客體”的界限，在理論上和立法上便無法解釋在“不動產(chǎn)權利”之上設定的物權的性質(zhì)和地位，從而使有體物的調(diào)整方法人為地適用于無形物，導致體系上的混亂。一些“無形物”在物法中實際可以安排在用益物權中規(guī)定（如地役權、用益權等），還有一些無形物如（股權、債權）等已超出物法調(diào)整方法之外。因而我國立法應把不動產(chǎn)和動產(chǎn)限定于有體物。
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