電子證據若干問題比較研究

電子證據若干問題比較研究 　　信息化時代使社會生活的各個方面發(fā)生巨大變化。小到信用卡、智能卡的使用，通過電子信箱的通訊，通過因特網的小宗交易；大到電子數據交換（EDI）、政府機構的文件管理，以及撲面而來的以因特網為基礎的現代電子商務，使得難以數計的傳統(tǒng)術語被進行了全新的闡釋。在訴訟領域，自從計算機步入社會生活之時起，以計算機為基礎的證據形式就已經存在。計算機在政府部門、公司、其他組織和個人制作文件、保存檔案、交易、通訊中被廣泛、頻繁地使用，使這種以計算機為基礎的證據形式在信息化時代將成為發(fā)現真實的重要途徑。

　　訴訟正義，究其實質，就是要創(chuàng)設一種發(fā)現真實的最佳程序。如果要通過法定程序實現或保有權利，就必須按照程序的要求保存和提供證據。界碑、契約、DNA測試、電子證據等諸如此類的事物的產生，無不是為滿足法定程序對證據的要求。羅森貝克所言“證據是訴訟的脊梁”，一方面在強調證據的重要性，另一方面，也暗示了通過證據制度的完善無限接近司法公正的路徑。證據制度完善的重要內涵之一就是要使證據制度適應時代的要求。信息化時代的到來，以計算機為基礎的證據形式的特有屬性無疑給通過完善證據制度邁向司法公正的進程提出了新的挑戰(zhàn)。

　　一、電子證據：一個有待界定的術語

　　上文提到的以計算機為基礎的證據形式，在很多場合已經被電子證據一詞所替代。電子證據（ELECTRONIC ENIDENCE）一詞自被使用以來，在全球范圍就是一個被賦予多種意義，顯得有些混亂的術語。美國學者古爾柏。喬丹在其用于指導在法律程序中使用音頻、視頻記錄的著作《電子證據》中認為，在電子環(huán)境中，從證據、技術或法庭的角度，音頻或視頻記錄可以清晰而又易于理解地提供信息。電子證據是為那些在實踐中使用、提供或面臨此類電子記錄的人們設計的。這種把音頻、視頻記錄視為電子證據的觀點，從技術的角度看并無不妥。誰又能否認電視、電話、VCD播放器、錄音、錄象設備不是電子產品呢？

　　然而，美國檔案學專家戴維。 比爾曼和加拿大證據法學家艾倫。戈哈坦與古爾柏。喬丹持截然不同的觀點。戴維。 比爾曼在其闡述檔案管理如何在數字化時代實現其憑證價值的著作《電子證據—-當代機構的文件管理戰(zhàn)略》中，提出電子證據是與由計算機系統(tǒng)產生的電子文件等同的概念。艾倫。戈哈坦在其著作《電子證據》中認為計算機技術革新了當事人處理信息、經營業(yè)務的方式。與日俱增的重要商業(yè)信息通過電子計算機被產生、存儲、并用于交流。一些在訴訟和刑事檢控中極為有用的信息不再被打印在紙上、用紙質文件保存，而是在計算機系統(tǒng)中或以計算機可讀的形式保存。隨著對計算機的依賴性的增長，律師們開始認識到這些存儲在計算機中的電子財富，律師和檢控官們在積極地瞄準電子證據。法庭也逐漸認可對那些不能正確保存和開示電子證據的當事人的制裁。

　　第一部單獨為電子證據制訂的立法文件，加拿大《統(tǒng)一電子證據法》，對電子證據的定義與戴維。 比爾曼和艾倫。戈哈坦的認識趨同。該法通過對“數據”、“電子記錄”、“電子記錄系統(tǒng)”三個術語的定義對電子證據進行界定。該法第一條（a）款規(guī)定“數據”是指數據或概念的任何形式的表述。并在評注中進一步指出“數據”的定義確保該法適用于保存在電子記錄中的無論是數字、事實還是思想的任何形式的信息。該法第一條（b）款規(guī)定，“電子記錄”是指保存在電腦系統(tǒng)或其他類似裝置的任何媒介上，能夠被個人和計算機系統(tǒng)以及其他類似裝置瀏覽或察覺的數據。在評注中強調，之所以稱它為“電子的”是因為它保

　　存或記錄在一套計算機系統(tǒng)或類似裝置中，或為一定的計算機系統(tǒng)或其他類似裝置所保存。

　　該法試圖應用到各類卡的磁條或智能卡的數據中；可以應用于聲控郵件中；當錄象傳輸

　　到互聯(lián)網上的站點時也會被囊括，因為此時它已經被卷入計算機中；同樣，被計算機的壓縮磁盤保存的音樂也可以被包括進來。它也不應用于常規(guī)的電話交談，因為沒有信息被保存。計算機系統(tǒng)直接生成的書面記錄，比如輸出資料，本身就是電子記錄。

　　在該法第一條（c） 款中規(guī)定，“電子記錄系統(tǒng)”包括數據被保存或記錄的計算機或其他類似裝置，和有關電子記錄記錄和保存的程序，即產生電子記錄的系統(tǒng)常包括所有記錄或電子記錄如何被生成和保存的程序，包括物理或電子的入口控制，安全屬性，檢驗規(guī)則，保留或毀壞日期表。該法使記錄保持系統(tǒng)的可靠性與證明特定記錄的真實性相關。電子記錄系統(tǒng)也被認為是電子證據的一部分。

　　我們不敢斷言加拿大《統(tǒng)一電子證據法》的完備性，但它的開創(chuàng)性功績是不容置疑的。它對電子證據的界定方法對各國證據法的立法者、研究者還是有啟發(fā)的。在此之前，聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》和美國《電子商務示范法》中的有關條文中也體現了對電子證據內涵的認識和傾向。聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》第5條規(guī)定：“不得僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。第9條規(guī)定：”在任何形式的訴訟中，證據規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：1、僅僅以它是數據電文為由。2、如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它并不是原件為由�！翱梢酝浦�，如果聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》中有電子證據這樣的術語，那么它的內涵就是數據電文。同理，美國《電子商務示范法》中被認為是可接受的證據形式的數據電文、電傳、傳真信息就是其對電子證據的內涵的界定。

　　無疑，準確界定電子證據的內涵對司法實務、證據法立法具有重大意義。我國《合同法》已經將數據電文作為合法的合同形式之一。《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式�！北緱l規(guī)定中對數據電文的表述常被認為是我國現行法律對電子證據的內涵的界定。數據電文是電子證據的重要形式，但是簡單地把電子證據歸結為數據電文顯然是有失科學性的。電報、電傳、傳真是數據電文，但不一定就被認為是電子證據。加拿大《統(tǒng)一電子證據法》就對此作出否認。結合對上述電子證據的立法文件和專著的比較研究，從廣義上講，電子證據可囊括所有通過電子手段（由模擬信號或數字信號系統(tǒng)支撐的）產生的證明材料。不過，從我國訴訟法所規(guī)定的證據體系以及認知、研究的便利的角度出發(fā)，筆者認為從狹義上理解電子證據更為適宜。即電子證據是通過計算機進行交易或其他行為的過程中留存在計算機及其他類似裝置中的或以計算機可讀的形式存在的電子記錄以及產生電子記錄的計算機及類似裝置的真實性的事實。就目前而言，電子證據可涵蓋保存在計算機或其他類似裝置中的電子數據；保存在可移動的電磁或光學的介質上的電子數據（比如，早期計算機中使用的磁帶，以及我們現在經常使用的軟盤，可存性光盤）；電子郵件；電子數據交換中的信息；音軌（類似CD的格式）；數字化圖畫和錄象（比如，儲存在MPEG，JPEG，GIF格式中的數據）；數字化音頻文件（比如，儲存在MP3，WAV，REALAUDIOZ或其他格式中的電子數據）；語音郵件等形式的證據。

　　電子證據具有如下特性：1、全球性。本世紀初，全球網絡用戶將突破2億。據1999年1月26日公布的統(tǒng)計資料，至1998年底，全球因特網用戶已達1億5300萬。其中，北美（加、美）8700萬（占人口比率29%），近幾年平均年增長率達30-40%；歐洲3300萬（4.5% ），近幾年平均年增長率達50%；亞太地區(qū)2700萬（<1%）；南美400萬（<1%）；非洲100萬（<1%）；中東100萬（<1%）。1996年底，美國大約有40000個企業(yè)與因特網連接，預測到2000年此數字將增加約10倍。因特網覆蓋范圍的快速增長，首先促進了電子商務的發(fā)展。據國外權威機構統(tǒng)計和預測，全球1998年電子商務達800億美元，2000年有近4000億，2002年可達20000億美元。其占全球商貿總額的比例，2003年將達5%，2010年約達25%.1  電子商務的迅猛發(fā)展，普適計算機語言的全球化推廣，必然使電子證據成為一種具有全球性的證明方法。遠程傳輸的功能，也會使它更多地帶有跨地區(qū)、跨國界的特性；2、綜合性。電子證據可以象普通書證那樣，以其數據內容證明案件事實；多媒體技術的運用，使其在證明過程中能夠發(fā)揮視聽資料的作用；對計算機系統(tǒng)及類似裝置的真實性的證明，又使它具有物證的特點；3、易變性。網絡的高覆蓋率和開放結構常常使電子證據會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是產生電子證據的計算機的使用者，也可能是穿越防火墻的黑客，還可能來自意想不到的計算機病毒。當然隨著網絡及計算機安全的加強，電子證據的易變指數將不斷縮減；4、隱蔽性。一份電子文件的很可能與打印出來的復制品不是完全相同的。一些意義重大的隱藏信息只有在計算機測試中才能被捕捉到。在一些案件中，這類文件只能用產生它們的軟件程序可以理解的形式來展示。即使這樣，有用的信息還是有可能因為被隱藏而不易獲得。因此，擁有一份文件的電子拷貝可能會比同一份文件的打印輸出品產生更多信息，雖然這種打印輸出品常被假想為完整的；5、可挽救性。在一些場合計算機可以按照例行程序挽救一些信息，有時，用戶可能還沒有覺察到，計算機系統(tǒng)已經自行追蹤和挽救了一些信息；6、微縮性。電子證據常常能以壓縮形式保存。保存一張小小的的磁盤要比保存一柜子檔案方便得多；毀掉它也會更隱秘。因此，與紙質證據和物證相比，電子證據更便于移動，也更易于丟失；7、擴散激增性。電子證據具有極強的激增潛力。比如，用電子郵件發(fā)送信息，要比發(fā)送紙質文件的擴散性強大得多。同時，在計算機操作中一份文件常被擴散到多個位置，對此，操作者可能還毫無查覺。因此，個別電子證據也許會被很容易地刪除，發(fā)現和抹去它的所有拷貝和蹤跡的并非易事。這就為尋找證據線索提供了多種可能性。[②]

　　二、電子證據的法律地位：一種新的證明方法

　　按類別分析是我們認識事物的過程中常用的方法。證據的功能性分類總是隨著訴訟實踐的發(fā)展而發(fā)展。神示證據時代之后，最早出現的證據形式應該是物證和人證，文字的普遍推廣使書證成為一種重要的證據形式，在歷史的嬗變中，書證中的原件被很多國家奉為最佳證據。隨著錄音、錄象設備的廣泛應用，“視聽資料”又被作為一種獨立的證據形式看待。分類的意義，在于獨立地或從新的角度認識、對待某一事物的一個部分，將更有助于主體對這一部分的認知和應用。電子證據作為一種新的證明方法出現在證據領域，如何對其進行歸類就成為一個不可回避的問題。電子證據出現之初，在我國它被當作視聽資料的一部分。我國將視聽資料作為一種法定的證據形式規(guī)定下來。在學術領域，視聽資料通常被被定義為：“是指以錄音、錄象以及電子計算機儲存的資料來證明案件真實情況的證據�！�？這一界定與古爾柏。 喬丹把電子證據界定為音頻、視頻資料的認識在概念的種屬方面恰好相反，不免使電子證據的身份顯得有些撲朔迷離。同時，也使我們不得不再次審視電子證據與視聽資料的關系問題。視聽資料常被認為包括音像資料和電子證據。筆者認為電子證據與音像資料在諸多方面的具有不相容性：1）從資料生成的途徑來看，電子證據是通過二進制對輸入 計算機的數字信號的智能處理產生的，音像資料是通過對模擬信號的機械處理而產生。2）從證據形態(tài)而言，電子證據往往具有原創(chuàng)性，除人為地偽造、變造，電子證據呈現出的往往是其在糾紛事實中的原創(chuàng)形態(tài)。音像資料既有在糾紛中保存下來的原創(chuàng)性信息，也由大量事后由執(zhí)法人員、律師、當事人為審判中的便利而錄制的。3）從證據證明力來看，大量電子證據，如電子合同、電子提單、E-mail等是可以作為直接證據單獨直接證明案件主要事實的。而音像資料必須與其他證據相互印證，不能單獨直接地證明待證事實。4）從證據的審查、判斷的方法看，電子證據和音像資料所需的技術手段不同。從法律角度看，它們所適用的證據判斷規(guī)則差距很大。因此，把電子證據與音像資料統(tǒng)稱為視聽資料不具有科學性。就普通公民的邏輯判斷而言，視聽資料的內涵與音像資料更為貼切。電子證據不應列為視聽資料的一種。

　　通過電子證據的證明方法是否應從屬于書證，同樣是一個充滿爭議的問題。1982年歐洲理事會的《電子處理資金劃撥》秘書長報告以及克萊曼和塞茲同年發(fā)表的《計算機在法庭上的地位》，表達了計算機記錄相當于書面證據的看法。英國《1984年警察與刑事證據法》在第七編《刑事訴訟中的書面證據》第六十九條中規(guī)定了源自計算機記錄的證據。[③]然而，隨著全球電子商務和電子文檔管理的超速發(fā)展，以及對電子證據的認識的深化。通過電子證據的證明方法應從屬于書證的觀點受到來自各方面的質疑。我國學者認為通過電腦貯存資料的證明方法，“并不是單純的以文字和符號來表達思想或者行為內容，而是獨立地反映了案件的一部或全部的真實情況和法律事實，不僅靜態(tài)的反映了待證事實，而且動態(tài)地說明了待證事實的現實情景�！盵④]美國學者戴維。比爾曼認為“傳統(tǒng)文件系統(tǒng)與電子信息系統(tǒng)還是有區(qū)別的，最明顯的是某一活動過程中生成的傳統(tǒng)文件通常是固定在特定的載體上，因而可以成為業(yè)務活動的證據。而電子信息系統(tǒng)生成的信息沒有固定的載體。信息內容可以被多次重復利用，而且不會留下蛛絲馬跡�！薄凹堎|文件的利用是在系統(tǒng)外進行的。電子文件是以整體形式提供利用，而電子文件則可部分提供利用。”[⑤]在立法實踐中，加拿大《統(tǒng)一電子證據法》的規(guī)定使通過電子證據的證明方法不僅包括證明電子記錄的真實性，還包括證明產生電子記錄的計算機系統(tǒng)的真實性。另外，電子證據的“虛擬性”和書證的“實態(tài)性”使它們在鑒別、保管、適用等方面明顯不同�？偟每磥�，通過電子證據的證明方法與書證的距離是越來越大。

　　綜上所述，電子證據作為一種獨立的證明方法有其內在的必然性。[⑥]電子商務的全球化發(fā)展態(tài)勢，網絡化生活的潮流使通過電子證據直接、獨立地證明待證事實成為實現信息化時代訴訟效益性的必然趨勢。但是，電子證據的開放性、易改動性，計算機軟件技術發(fā)展的迅捷性構成它作為直接證據的主要障礙�？朔�這些障礙就成了電子實務和司法界的共同課題。

　　有的學者主張：“應在電子商務運作中建立電子商務服務中心，而以立法將電子商務交易強制納入其管理，并規(guī)定電子商務服務中心對用戶往來的電子文件加以儲存，對電子文件的收發(fā)和提取作記錄，存儲一定時間。由于電子商務中心的中立性和獨立性，加上可靠加密技術的廣泛應用。這樣不但可以解決不少法律上的矛盾和沖突，也可使在這種保證安全電子商務交易模式下的電子證據作為法律的直接證據，因而能夠單獨、獨立地證明待證事實。”[⑦]從檔案學的角度，克服電子證據負面效果的途徑是按照不同文件的功能需求建立文件保管系統(tǒng)。文件保管系統(tǒng)是一個特殊的信息系統(tǒng)，其功能在于保存業(yè)務活動的憑證，滿足行政管理和法律訴訟等方面的需求。根據匹茲堡大學電子文件研究項目的研究結果，為實現任何保管系統(tǒng)都能夠長久保存并顯示其文件的內容、結構和背景信息的功能需求。首先，要保證文件完好無損，防止意外事故或蓄意損壞、銷毀文件的行為，防止對文件的任意更改。文件一旦產生，任何數據都不許刪除、更改或丟失。其次，要保持文件的連貫一致，重組信息內容和文件結構能夠再現文件的原貌。再次，要便于審核文件，文件的背景信息應反映文件的處理過程。最后，刪除文件的內容和結構是有條件的。必須有授權，必須予以著錄，以作為審核線索，不能刪除反映文件背景信息的各項審核線索。[⑧]

　　電子證據作為一種新型的事實記錄的載體，反映了業(yè)務活動和通訊方式的重大變革。隨著信息革命的逐步深入，機構和個人必將日益關注電子證據的保存、管理和利用。上述電子證據管理中的諸種嘗試孕育著未來以非實體的、注重憑證價值、面向利用者為特征的新的證

　　明方法的誕生。

　　三、應對挑戰(zhàn)：電子證據的應用規(guī)則

　　“訴訟證據規(guī)則是訴訟實踐可操作的證據準則，其理論基礎為司法公正和查明真相-它是實用的、規(guī)律性的證據操作規(guī)程，具有法律效力的證據準則�！盵⑨]證據規(guī)則盛行于英美法系陪審團制度中，用于對非專業(yè)的陪審團成員的指導。其后雖然陪審團制度漸趨衰落，證據規(guī)則卻以其旺盛的生命力在訴訟中發(fā)揮著積極作用。法定證據制度之后的大陸法系形成了法官自由心證為主的審判制度。不過，在其發(fā)展過程中，一方面，雖然號稱“徹底地”剔除了法定證據制度對證據證明力的嚴格規(guī)定，但是還是在其自由心證的框架中保留了法定證據制度時期遺留下來的部分證據規(guī)則；另一方面，英美法系證據制度和大陸法系自由心證證據制度經過長期的交流、借鑒、互動、重構，到現在無論是在普通法系還是大陸法系的訴訟體制下，證據規(guī)則都在其證據制度中發(fā)揮著作用，而且有不少規(guī)則是相近甚至相同的。因此，電子證據作為一種新的證明方法出現在信息時代，必然要接受各國既成的證據規(guī)則的檢驗。 正如斯坦。戴維斯和克里斯托福。梅耶在他們1998年的著作中將網絡時代、網絡經濟的特點概括為：“速度× 互聯(lián)× 無形=  模模糊糊”那樣，人們對電子證據的認識也具有由模糊

　　到清晰的漸進性，這使得電子證據與證據規(guī)則整合的過程也呈現出漸進性的特點。

　　這種漸進過程中第一個層面的問題是電子證據的證據能力問題，即電子證據的可容許性問題。首先對電子證據的可容許性構成直接威脅的是雖漸已式微但影響廣泛的最佳證據規(guī)則�！白罴炎C據規(guī)則的實質內涵是，某一特定的有關案件的事實，只能采用能夠尋找到的和最有說服力的有關最佳證據方式予以證明，久而久之，這一規(guī)則內涵隨著歷史的發(fā)展而不斷失去其基本規(guī)則的原旨意義，其適用范圍已主要局限于書證領域�！盵⑩]電子證據在有的國家是作為書證的。但是，一份電子證據的形成一般要經過：鍵盤輸入-二進制編碼形成點陣-ASCII碼（或國標碼）軟件轉化-屏幕顯示的程序形成，因此中央處理器（CPU）內的二進制編碼被視為原件，顯示或輸出的數據或資料只能被視為復本或復制品。目前，使電子證據從這種質疑中解脫出來的代表性辦法主要有兩種：一是美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》擴大原件的內涵的辦法。美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第1001條規(guī)定：“-如果數據被儲存在計算機或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數據的打印物或其他輸出物，均為‘原件’。”[11]據該法咨詢委員會的注釋，這種放寬原件的要求的變化主要是因為證據開示程序以及相關程序的適用范圍的擴大，在很大程度上減少了適用最佳證據規(guī)則的需要。該法咨詢委員會的進一步解釋（“在大多數情況下，何謂原件是不言而喻的，不必作進一步的界定。但在某些情況下還是需要具體的界定。如果一份合同簽署成一式兩份，則用復寫紙作成的合同復本就是原件；與此相似，如果顧客到商店買東西，則商店給與顧客的用復寫紙作成的售貨小票復本也是原件�！盵12]）使電子證據在美國理所當然地具有原件的證據價值；二是加拿大《統(tǒng)一電子證據法》置換原件的方法。加拿大《統(tǒng)一電子證據法》第4條規(guī)定，輸出數據形式的電子記錄，如果已經明顯地經常地發(fā)揮作用、并且被依靠、或用來作為存儲在輸出數據中的信息的記錄，那么它就是符合最佳證據規(guī)則的記錄。在最佳證據規(guī)則應用到電子記錄的方面，它被通過保存

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