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證明責任概念解析
證明責任概念解析 摘要：關(guān)于證明責任概念的含義至今在我國民事訴訟理論界仍然存在不同的認識。本文探討了證明責任概念的形成和發(fā)展，從證明責任作為一種機制本身應有內(nèi)含來界定了證明責任的概念和意義，并進一步闡釋了正確認識這一概念應當注意的若干問題。筆者認為在沒有厘清證明責任的含義時，就難以正確把握證明責任的分配等制度建構(gòu)的問題。
關(guān)鍵詞：訴訟；證明責任；概念
一、引子
證明責任理論從誕生之日起，一直是民事訴訟法學界研討的核心課題之一。可以毫不夸張的說，在浩如煙海的訴訟法學著作中，學者們論述得最多的就是證明責任。眾所周知，法作為規(guī)范具有兩個方面的含義：作為規(guī)范人們的行為的社會規(guī)范和作為裁判準則的強制規(guī)范。一般情況下，裁判實際是以抽象的法律規(guī)范為大前題，以具體的事實作為小前題，然后得出其結(jié)論這種三段論式的操作過程。這個過程也就是法院法律適用的具體過程。法律適用的前提首先是必須對符合法律構(gòu)成要件的事實如加以認定。事實的認定又只能依靠證據(jù)，當事實不能認定時，勢必存在誰承擔敗訴后果的問題，也就是最簡單意義上的證明責任問題。德國著名訴訟法學家羅森貝克指出證明責任制度是“民事訴訟的脊梁”。足見證明責任制度在民事訴訟中的地位和作用。[2]
在我國，從九十年代開始，民事審判方式改革成了社會改革在審判領(lǐng)域的直接體現(xiàn)在，成了這一領(lǐng)域最大的政治。民事審判方式改革雖然涉及民事審判制度的各個方面，但毫無疑問，民事證據(jù)制度改革在民事審判改革中占據(jù)了最重要和中心的地位。在民事審判方式改革的整個系統(tǒng)工程中民事證據(jù)制度改革的力度最大，改革的進程也最快。盡管民事審判方式改革之初并非以證據(jù)制度改革為切入點，現(xiàn)在也仍然有學者將落實公開審判制度作為民事審判方式改革的核心，但由于證據(jù)制度在民事訴訟制度中的天然核心地位，因此，關(guān)于民事訴訟制度的全面改革就不可能不觸及證據(jù)制度，并且自然地將證據(jù)制度改革置于其改革的核心和中心地位。從審判的邏輯結(jié)構(gòu)來看，民事審判結(jié)構(gòu)的搭建是以證據(jù)制度為骨干和基礎(chǔ)的。而民事證據(jù)制度改革的最初切入點就是證明責任制度，改革的措施就是強化“舉證責任”。[3]證明責任的強化和落實體現(xiàn)在當事人不能證明自己的主張時不利后果的實在化，而不是像過去那樣，只是學者們在喊“狼來了”。當事人只能從自己不能證明中去尋找敗訴的原由，而無法從法院方面追究敗訴的原因。舉證責任對中國的律師已不是生僻的法律術(shù)語。
與改革的發(fā)展模式相同，關(guān)于舉證責任的實踐早已走到理論的前面，當理論界還在探討舉證責任的性質(zhì)時，不少法院已經(jīng)將舉證責任分配的規(guī)則擺在了每一個當事人的面前。借民事審判改革的強勁東風，許多中高級法院都制定了《證據(jù)規(guī)則》，并作為民事審判方式改革重要的顯形成果。該規(guī)則中最重要的內(nèi)容就是證明責任及證明責任的分擔。然而，在面臨證據(jù)規(guī)則時，我們還是應當問一下證明責任究竟是何含義，它意味著什么，為什么證明責任要這樣分擔等等。遺憾是人們在一開始提出強化舉證責任時，并沒有真正地去追問一番，似乎這是一個人們早就認同的概念和制度，只是人們多年以來一直把它束置高擱而已。仔細思索，其實并非如此。教科書也并沒有給我們明晰的說法。因為，在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下，我們實際上沒有真正系統(tǒng)地接納過證明責任制度和證明責任制度依存的理論。
證明責任或舉證責任的概念是“舶來品”。人們對許多法律上的“舶來品”時，常犯兩種錯誤：一是不顧使用的各種環(huán)境，直接移植套用；一是在使用中完全走形，實際拋棄了所值借鑒的東西，只留下了一個外殼，把該理論中最基本和最有價值的東西拋棄了，即所謂“買櫝還珠”。要避免犯這兩種錯誤應做到二點：其一，真正了解所引進借鑒的事物，了解該事物在“原產(chǎn)地”的運作情況，了解該事物生存發(fā)展的環(huán)境，了解該事物的發(fā)展趨勢。其二，充分認識移植地的各種環(huán)境，是否具有排斥移植物的因素。筆者在本書中熱衷于較詳細地介紹和研究證明責任的出發(fā)點正是基于上述第一點。同時，我們還應當注意，作為一種反映法律適用領(lǐng)域中普遍規(guī)律的制度，就具有其普適性，應當充分加以尊重，不能隨便加以改造，人為地為了某種“特色”而加以改造，有可能隨之改變該制度的機能。不能實現(xiàn)該規(guī)范的作用。
證明責任問題不是一個孤立的問題，它涉及到訴訟的基本模式、辯證主義、自由心證原則、訴訟基本價值范疇等等周邊問題。如果割裂開來看待證明責任，便不可能全方位地考察證明責任，導致“斜視”的后果，因此筆者將不僅涉及到證明責任，也將涉及與之聯(lián)系的周邊問題。證明責任作為一項重要的制度，其最有價值的地方就在于證明責任的分配，但如果不清楚證明責任概念及相關(guān)的問題，就難以正確實現(xiàn)合理的分配。
二、外國法語境中的證明責任
證明責任過去多稱為“立證責任”、“舉證責任”，國外主要是日本，近年來一般使用“證明責任”的說法。通常認為，證明責任一詞一直有兩種含義，[4]一種是指客觀上的舉證責任、實質(zhì)上的舉證責任、說服責任、證明責任（Beweislast（德語）， objektive Beweislast， mateielle Beweislast， Festellunglast， burden of proof ，risk of non persuasiou of jury ，burden of persuasion）即當某種事實的存在與否不能確實時（真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），規(guī)定應由哪一方當事人承擔其不利法律判斷后果的一種負擔。第二種指主觀上的舉證責任、形式上的舉證責任、證據(jù)提出責任、形式上的舉證責任、證據(jù)提出責任（subjektive od ，formelle Beweislast， burden of producing evidence， burden of going forward with evidence ），即指當事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險，而向法院提出證據(jù)，證明其主張的一種行為責任。在日本，最初，舉證責任、證明責任和立證責任三個用語是可以互換的，以后為了防止使用中產(chǎn)生混亂，似乎有些約定俗成地將實質(zhì)上的舉證責任，稱為證明責任，也就是說舉證責任或立證責任有實質(zhì)和形式之分，而證明責任只能等于實質(zhì)上的舉證責任，而沒有實質(zhì)上和形式上之分，只要一提證明責任必是指實質(zhì)上的舉證責任。
在訴訟理論中，舉證責任概念誕生之初，并沒有上述二種含義，只有一種含義，即所謂應向法院提出證據(jù)的行為責任。到了1883年，德國訴訟法學家尤利烏斯。格爾查在他的著作《刑事訴訟導論》（Handbuch des Strafprozesses）中首次將舉證責任區(qū)別為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任。
英美法系也是如此，一開始并未將舉證責任作實質(zhì)上的和形式上的劃分。直到1890年，美國學者塞耶才在其論文《證明責任論》中指出burden of proof 實際上具有兩重涵義。并在8年以后出版了近十年來潛心研究的成果《證據(jù)理論研究》，在該書中，賽耶對burden of proof 的兩種涵義進行了詳細的論證。他認為burden of proof的第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執(zhí)，他就有承擔特殊責任的危險-如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴�！钡诙N含義是指：“在訴訟開始時，或是在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據(jù)的責任�！盵5]現(xiàn)在，在英美仍是在兩種含義上使用Burden of proof這一詞的，盡管在使用在往往是混亂的，但都承認有兩種含義存在。美國法學家摩根（Edmund Morgan）教授指出，任何一個法官都必須面對每一系列的命題時，必須決定：（1）在證據(jù)的質(zhì)與量方面，如未充分提供便足以發(fā)現(xiàn)該命題為真實時，哪一方當事人將告敗訴。（2）若在舉證程序終結(jié)時，陪審團仍無法決定該命題是否真實時，則哪一方當事人將告敗訴。簡而言之法官必須決定哪一方當事人應負擔未提供充分證據(jù)，足使陪審團為特定發(fā)現(xiàn)的危險，以及哪一方當事人應負擔未說服陪審團作出認定的危險。前者通稱為舉證的負擔（Burden of Producing evidence ），后者通稱為說服的負擔（Burden of Persuation ）[6]
客觀的證明責任前提是當事人主張的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。依照德國法學家漢斯。普維庭的觀點，構(gòu)成“真?zhèn)尾幻鳌杯h(huán)境條件是，1、原告已經(jīng)提出有說服力的主張；2、被告也已提出實質(zhì)性的對立主張；3、對爭議事實主張需要證明（自認的事實、眾所周知的事實、沒有爭議的事實不在此限）；4、所有程序上許可的證明手段已經(jīng)窮盡，法官仍不能獲得心證；5、口頭辯論程序已經(jīng)結(jié)束，上述第3或第4項狀況仍然沒有改變。[7]
雖然在訴訟程序結(jié)束時討論真?zhèn)尾幻鞑庞幸饬x，但是不能由此得出結(jié)論，客觀的證明也只是在這一時間點上才具有價值。事實上客觀的證明責任在訴訟開始以前也可以發(fā)生作用。只有關(guān)于證明責任的裁判才必須以真?zhèn)尾幻鞯拇嬖诤褪聦嵳J定已經(jīng)結(jié)束為前提條件。[8]漢斯認為，那種認為在不存在真?zhèn)蔚臈l件下也可以適用證明責任裁判的觀點是錯誤的。事實上，客觀的證明責任是一種法定的風險分配形式。例如，侵權(quán)法規(guī)范對所造成的損失的風險分配。因此，客觀的證明責任規(guī)范是對真?zhèn)尾幻鞯娘L險分配。即對事實狀況的不可解釋性的風險進行的分配。這種抽象的風險分配在每一個訴訟開始之前就已經(jīng)存在，就像實體法的請求權(quán)規(guī)范一樣。
漢斯進一步強調(diào)，客觀的證明責任不過是實體法上的風險分配。從證明責任是對風險的分配這點來看，證明責任的分配就像其他實體法規(guī)范一樣必須由立法者通過立法加以規(guī)定。也就是說客觀的證明責任必須規(guī)范化。[9]由此看來，在沒有關(guān)于客觀責任的規(guī)范時，有法官來分配客觀的證明責任是不能成立的。
客觀證明責任的基本功能在于當主張的事實真?zhèn)尾幻鲿r，可以適用客觀證明責任的法律規(guī)范，保證法官履行裁判的義務。如果客觀的證明責任，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官將無法作出裁判。在當事人已行使訴權(quán)的場合，法官就有義務對當事人的訴訟請求作出裁判。
德國學者萊昂哈德的舉證責任學說未被介紹到日本以前，日本學術(shù)界關(guān)于舉證責任一詞的使用同最初的德國一樣，沒有確切劃分兩種含義。日本法學家雉本朗造博士在日本大正年間介紹萊氏理論并予以支持后，也得到多數(shù)日本學者的承認。從此，學說判例中均明確舉證責任具有雙重含義，[10]并進一步轉(zhuǎn)向肯定舉證責任應只是指客觀上的舉證責任，否定主觀上的舉證責任為舉證責任。按照日本訴訟法學家三月教授的說法，客觀舉證責任的概念一經(jīng)提出，理論上就認為，只有客觀舉證責任才與舉證概念相吻合，應僅針對客觀的舉證責任使用該詞。舉證責任的概念從原來以辯論主義為前提，作為主觀行為責任來對待的樸素立場，轉(zhuǎn)換至客觀性責任的過程，反映了從表面現(xiàn)象的分析轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ρ举|(zhì)特質(zhì)的認識，屬于應予肯定的理論深化。[11]認為舉證責任（證明責任）就是行為責任或認為責任本身就應當包含兩個方面含義的觀點雖然是少數(shù)說，但仍有一定的市場，甚至目前強調(diào)主觀責任為舉證責任的核心的觀點亦有所抬頭。舉證責任具有雙重性的學者們認為，客觀舉證責任和主觀舉證責任是一種相輔相存的關(guān)系，主觀舉證責任使舉證責任能夠在辯論主義的基礎(chǔ)上最大地發(fā)揮其作用，但主觀舉證責任必須以客觀舉證責任為基礎(chǔ)和前題。[12]主觀舉證責任是客觀舉證責任在辯論主義里的投影，它依存于客觀舉證責任。
關(guān)于主觀的舉證責任和客觀的舉證責任兩種概念的聯(lián)系與區(qū)別國外理論界也比較模糊。三月教授認為，所謂客觀舉證責任，是對裁判的一般要求，在所有的訴訟中，其重要程度有所差別。但主張責任或主觀的舉證責任則只有在辯論主義的訴訟構(gòu)造中才有明確的反映。比如，民事訴訟規(guī)則規(guī)定，當事人對其主張或立證具有調(diào)查事實關(guān)系的義務。這一規(guī)定的背后，隱含著這樣一種作為主觀行為責任的主張責任或舉證責任的觀念及其責任分擔的思想。但又不能認為這種主張責任與客觀的舉證責任沒有關(guān)系或與客觀舉證責任具有同等的價值。主張責任或主觀的舉證責任的形成是以客觀的舉證責任為前提，并且是從客觀舉證責任中分理出來的，必須依賴于客觀的舉證責任的存在。主觀的舉證責任只能在辯論主義的條件下才能構(gòu)想，只與辯論主義有邏輯上的聯(lián)系。[13]
理解證明責任應注意的幾個問題
關(guān)于證明責任（客觀舉證責任），只從概念的表述上來理解是很不夠的，還須具體到以下幾個方面，才能深入地把握其內(nèi)涵。
�。�1） 證明責任是指在作為裁判基礎(chǔ)的某個事實真?zhèn)尾幻鲿r，依照預先規(guī)定的裁判規(guī)范由當事人所承擔不利后果的一種負擔。證明責任只有在作為法律的要件事實不能確定時才起作用，因此，證明責任與自由心證密切相關(guān)，如果法官對某事實存在與否已經(jīng)達到內(nèi)心確信，也不存在證明責任的問題，只有在作為法律要件的事實真?zhèn)尾幻鲿r，才存在按照什么樣的原則規(guī)范使一方遭受不利結(jié)果的問題。在現(xiàn)代法的適用中，即使應確定的事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院也不能拒絕作出裁判。此種情況法院作出裁判的規(guī)范就是證明責任。
證明責任是一種承擔不利后果的負擔，因為，它涉及到真?zhèn)尾幻鲿r，總有一方要承擔不利后果的問題。但證明責任絕不是一種義務，既不是相對于對方的某種權(quán)利，也不是相對于法院職權(quán)的。而義務總是相對或針對某種權(quán)利而存在的，沒有相對的權(quán)利，義務就不存在。當事人沒有舉證，并不因此而受到法律上的強制。而義務是必須履行的，不履行就要受到法律的強制。證明責任是一種承擔不利后果的負擔，這是關(guān)于證明責任性質(zhì)的表述。在我國，關(guān)于證明責任的性質(zhì)是一個沒有定論的問題。主要有權(quán)利說、義務說、權(quán)利義務說、責任說、需要說、效果說、必要說和負擔說等等。之所以出現(xiàn)這種眾說紛紜的狀況，原因之一是人們沒有在同一個層面上討論同一個問題。我們討論問題，首先必須明確是在何種意義上對該問題進行討論。關(guān)于證明責任性質(zhì)問題的討論就必須首先明確是在主張責任（主觀的證明責任）的意義上，還是在結(jié)果責任（客觀的證明責任）的意義上。討論的問題沒有定位和界定，其結(jié)果就只能是一頭霧水。實際上，這些學說，有的是從當事人的基本程序權(quán)利來看的，完全離開了證明責任這一問題。把當事人提供證據(jù)的權(quán)利與證明責任性質(zhì)聯(lián)系起來，必然會得出證明責任是一種權(quán)利的認識。就提供證據(jù)與當事人的程序權(quán)利的關(guān)系而言，提供證據(jù)是一種當事人的程序權(quán)利當然沒有錯，但問題是證明責任，無論主觀的證明責任，還是客觀的證明責任都與當事人的程序權(quán)利無關(guān)，證明責任最終落實為是一種不利后果的承擔。如果在這一點人們不能達成共識，則人們無法對證明責任的性質(zhì)進行討論。義務說也是如此，把民事訴訟法的義務與證明責任錯誤地聯(lián)系起來。不可否認，我國民事訴訟法為了在查清案件事實的基礎(chǔ)上作出裁判，當然要求當事人提供證據(jù)加以證明。這種要求無疑是一種義務。但證明責任尤其是客觀的證明責任指的當事人主張的事實真?zhèn)尾幻鲿r，應當由誰承擔敗訴風險的問題。與當事人是否提供證據(jù)沒有任何關(guān)聯(lián)。因此，不可能給證明責任加上一個義務的性質(zhì)。就要求提供證據(jù)而言，法院是權(quán)利主體，當事人是義務主體。這是從訴訟中當事人與法院的相互關(guān)系來看的。即使在主觀證明責任這個意義上，當事人沒有提供證據(jù)對自己的主張加以證明，而承擔不利后果，也不是沒有履行所謂“義務”的結(jié)果，而是由于當事人在沒有提供證據(jù)對主張的事實加以證明情況下，法院無法確認當事人主張事實的存在，從而作出不利于該當事人的判決。這與法院的權(quán)利和當事人的義務沒有關(guān)系。法院要求當事人提供證據(jù)的權(quán)利是基于法院查清案件事實的職能和職權(quán)。一旦確定了這一點，事實上主觀證明責任已經(jīng)沒有了存在的必要，還怎么會討論主觀證明責任的性質(zhì)呢？因此，不管權(quán)利說還是義務說都是在離開證明責任的一般含義上來認識的。
�。�2） 證明責任是在事實沒有得到證明或沒有證明時所承擔的一種責任，而不是因為當事人沒有提出證據(jù)所要承擔的一種責任，也就是說不是一種應進行證明活動所附帶的責任。即使當事人不舉證，如果事實真?zhèn)问敲鞔_的，那么當事人也不會因此而承擔敗訴的后果。法官在訴訟中對雙方所主張的證據(jù)都要予以斟酌，并根據(jù)自由心證的原則來確定某事實的存在與否，一旦出現(xiàn)不能對某事實的存在與否加以確認時，就存在誰因此承擔敗訴的結(jié)果的問題，此時也才存在證明責任。
�。�3） 證明責任是在法律中抽象地加以規(guī)定的責任的規(guī)范，它不會因為具體訴訟的不同或當事人對訴訟活動態(tài)度的不同而有所不同。證明責任的規(guī)定不是關(guān)于證明的規(guī)定，而是關(guān)于沒有證明的規(guī)定，在訴訟開始或訴訟進行中，證明責任作為一種后果的責任規(guī)范都不會發(fā)生適用的問題，因為事實是否真?zhèn)尾幻鞑⒉磺宄�，只有在審理完結(jié)之時，證明責任才表現(xiàn)出來。
�。�4） 證明責任只是當事人在某種情況下應承受的負擔，而且只能是由一方當事人承擔。對某一個事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊豢赡苁怯梢环疆斒氯�，不可能由雙方當事人共同承擔。訴訟的勝敗可能是按比例的，即兩方當事人各有勝負，但具體到某一個事實真?zhèn)尾幻魉碌牟焕蠊荒苡梢环疆斒氯顺袚?br>
另外，法院是不能承擔證明責任的。證明責任是在作為裁判基礎(chǔ)的事實真集偽不明時，當事人應承擔的不利后果的問題，法院只是根據(jù)實體法或程序法規(guī)定的責任承擔規(guī)范裁判哪一方要承擔不利后果。
�。�5） 一般地講，證明責任只在主要事實存在與否不明確的情況才會發(fā)生其作用。只是間接事實和補助事實不明確時，一般不存在證明責任的問題，因為，間接事實和補助事實只是幫助認定主要事實的一種手段。有時候之所以表面上看也存在著因間接事實和補助事實真?zhèn)尾幻鳎袚C明責任的情形，這是由于該間接事實和補助事實的真?zhèn)尾幻鲗е铝酥饕聦嵉恼鎮(zhèn)尾幻�，從而發(fā)生了證明責任的問題，但絕不是直接由間接事實和補助事實的真?zhèn)尾幻鞫l(fā)生的。
（6） 原則上適用法律規(guī)范不明確時，不產(chǎn)生舉證責任的問題。證明責任一般只限于要件事實不明時才發(fā)生。法律規(guī)范是法官裁判的準則，法官裁判過程就是適用法律規(guī)范的過程。因此，法官應該知道所應適用的法條，如果適用的法條不明確也不能讓當事人來承擔因此而帶來的不利后果。法律規(guī)范的適用由法院依照職權(quán)探知的方法加以確認，而不是必須由當事人加以證明，即使適用的是作為準據(jù)法的外國法也是如此。
�。�7） 證明責任不因當事人雙方的意思表示而改變，即不因雙方的合意和對合同內(nèi)容的解釋以及對文書的自身解釋而改變證明責任。
三、我國民事訴訟中證明責任的含義
我國民事訴訟法學理論和實務界中最初所使用的“舉證責任”一詞是直接從日本“進口”的，就像我國法學中的許多術(shù)語一樣。其歷史背景是清末在國內(nèi)外政治壓力之下，清朝政府為作出一副社會改革的姿態(tài)，曾大量模制西方國家的現(xiàn)代法律體系，其中《大清民事訴訟律草案》就是在當時制定的。這一點與沙俄時代彼得大帝的法律制度改革有類似之處。由于日本對我國清末的文化影響，在制定《大清民事訴訟律草案》時就請了日本當時很有名的民事訴訟法學家松崗義正幫助立法。并給立法的官員們講授民事訴訟法的基本理論。松崗義正的著作《民事證據(jù)》的中譯本也在1933年出版。該書第一次系統(tǒng)地將當時的舉證責任理論介紹到中國。對舊中國的民事訴訟理論產(chǎn)生了很大的影響。松崗義正指出：“舉證責任者，兼言之，即當事人為避免敗訴之后果，而有證明特定之必要�！睆乃蓫徚x正的定義性表述來看，他所理解的舉證責任是一種提供證據(jù)加以證明的責任。[14]作為傳授民事訴訟法的日本老師對舉證責任的理解當時也僅限于提供證據(jù)責任這個層面。以后，隨著我國在各方面與原蘇聯(lián)的接軌，法學方面也主要繼受原蘇聯(lián)的理論，而暫時中斷了原來法學理論與大陸法系的聯(lián)系，人們不再從大陸法系理論中去尋找學術(shù)和制度資源。
而在舉證責任方面，原蘇聯(lián)證據(jù)理論給我們所描述的舉證責任卻是提供證據(jù)的責任。受原蘇聯(lián)證據(jù)理論的影響，我國在相當一段時間里一直以提供證據(jù)的責任來定義舉證責任。即使到現(xiàn)在，在許多教科書中仍然持這種觀點。在法院系統(tǒng)比較有影響的《中國民事訴訟法教程》就是持這種觀點。該書指出：“在民事訴訟中，當事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責任，稱為舉證責任�！盵15]這種觀點實際上轉(zhuǎn)述了民事訴訟法（試行）第56條第1款和民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定。試行的民事訴訟法和現(xiàn)行民事訴訟法的這兩款都規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。[16]
八十年代中后期，國外有關(guān)證明責任的理論逐漸介紹到祖國大陸。李浩教授則是第一次在國內(nèi)公開發(fā)表的論文中撰文指出：“應當從行為和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責任。即，舉證責任具有雙重含義：行為意義上舉證責任和結(jié)果上舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)加以證明的責任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利后果。這種不利的訴訟結(jié)果既表現(xiàn)為實體法上的權(quán)利主張得不到任何法院的確認和保護，又通常表現(xiàn)為因敗訴而負擔訴訟費用�！盵17]李浩教授給自己的這一觀點取名為“雙重含義說”。在李浩教授提出這一觀點后，一些研究者在其論文或論著中提出了相同或類似的觀點。例如，“舉證責任既表現(xiàn)為十分具體的訴訟活動，即提供證據(jù)的活動；又與一定的法律后果即不提供證據(jù)或提供證據(jù)不充分的法律后果相聯(lián)系。它有主觀舉證責任和客觀舉證責任兩種含義�！盵18]現(xiàn)在已有不少學者持“雙重含義說”。
應當注意的是雙重含義說并不是認為，舉證責任（證明責任）可以有兩種理解，一種是行為意義上的；一種是結(jié)果意義上的。而是指舉證責任（證明責任）包含著兩種含義，即舉證責任（證明責任）自身包含著兩個方面。按照雙重含義說的觀點，“行為責任或結(jié)果責任都是舉證責任的組成部分。雖然這兩種責任之間存在著諸多差別，在一定的情況下行為責任甚至可以脫離結(jié)果責任而獨立存在，但它們對都是舉證責任的組成部分，是從不同層次上反映舉證責任。因此，無論是將兩者完全等同，還是將它們相互割裂，都是不正確的�！币院笥钟袑W者進一步闡述為：兩種責 證明責任概念解析任既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系方面，“行為責任和結(jié)果責任均是證明責任概念內(nèi)涵的組成部分，它們在證明責任的外化過程中相繼呈現(xiàn)出來。先是結(jié)果責任的預先設(shè)定，后是行為責任的實際履行。行為責任實際履行后，結(jié)果責任有可能出現(xiàn)，有可能不出現(xiàn)。無論結(jié)果責任出不出現(xiàn)，結(jié)果責任皆已發(fā)揮了基本作用，證明責任的概念和制度獲得了基本的意義�！眳^(qū)別的一方面，由于兩種責任畢竟是同一個責任的兩個分別獨立的責任。在法律根據(jù)、是否轉(zhuǎn)移、存在的時間、能否由律師和法院協(xié)助履行等等方面有所不同。[19]實際上，雙重含義說是把前兩種觀點結(jié)合起來，使這兩種責任成為證明責任的統(tǒng)一又對立的兩個方面。
依照筆者的觀點，我國的民事訴訟結(jié)構(gòu)與大陸法系和英美法系都有所不同，是一種職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造。但為什么我國民事訴訟法學界和原蘇聯(lián)民事訴訟法學界對認同的是主張責任（提供證據(jù)的責任），而不是客觀的舉證責任呢？本章前述，國外學者認為，主張責任只與辯論主義的民事訴訟構(gòu)造有邏輯上的聯(lián)系，在職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造中不可能生存主張責任�？陀^的舉證責任（結(jié)果責任）則與民事訴訟的構(gòu)造沒有必然聯(lián)系。問題出在我國民事訴訟法學界對主張責任或提供證據(jù)的責任的理解與國外的學者的理解存在偏差。國外民事訴訟理論中的主觀舉證責任雖然也認為是一種向法院提供證據(jù)加以證明的責任，但這種主觀舉證責任重在誰必須提出證據(jù)的問題，而不是僅僅是沒有主體指向的“提出證據(jù)”這一行為的描述。主觀舉證責任所要解決的是，當雙方當事人都沒有向法院提供證據(jù)時，哪一方當事人應當承擔不提出證據(jù)的不利后果。在職權(quán)主義訴訟構(gòu)造中，法院有義務查明案件真實情況，當然就不存在當事人不提供證據(jù)而承擔不利后果的問題。在訴訟中，法官必然要問，本案訴訟應由哪一方當事人提出證據(jù)加以證明，，應當提出證據(jù)加以證明的當事人沒有提出證據(jù)的，因沒有證據(jù)加以支持而敗訴。如果法院有義務查清案件事實，但沒有查清時，因為必定要有一方當事人承擔由此而產(chǎn)生的不利后果，因此，這種情形下的不利后果的承擔就是一種客觀舉證責任（客觀證明責任）。這種客觀證明責任在我國是實際上存在的，只是我們沒有承認而已�？陀^的舉證責任實質(zhì)在于，當事人雙方都提出了證據(jù)，或雙方當事人都沒有提出證據(jù)，但法官仍然不能查明爭議的事實時，應當由誰來承擔不利后果的問題，這顯然與何種訴訟構(gòu)造沒有關(guān)系。
我國民事訴訟法盡管規(guī)定了當事人對自己的主張，有責任提出證據(jù)。但另一方面，我國民事訴訟法并沒有排斥法官獨立提出證據(jù)的職權(quán)。法官是可以代替當事人提出證據(jù)的。民事訴訟法第64條第2款后段規(guī)定：“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”在這種情況下，當事人的主張責任就不存在。有的人會指出，民事訴訟法不是規(guī)定了有責任提供證據(jù)嗎？你不提供證據(jù)就要承擔不利的后果。指出這一點的人因為沒有考慮法院在提出證據(jù)方面的作用，沒有考慮法院的職權(quán)，實際上是假定了一個前提，即法院沒有義務或職責去調(diào)查收集提出證據(jù)。但一旦有了這樣的前提，就使該問題的認識被置于辯論主義的訴訟背景之下，原來的職權(quán)主義訴訟構(gòu)造背景已經(jīng)不存在。也就是說，我們認為，我國民事訴訟的證明責任屬于行為責任或主張責任，是認識者的背景發(fā)生了錯換�；蛘咴谡J識中就沒有將證明責任的問題置身于特定的某種訴訟構(gòu)造當中�；蛘哒f，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，是在辯論主義訴訟構(gòu)造特定語境中的表述，屬于表述與語境錯位。在1992年民事訴訟法修改時，多數(shù)人就認為，“不能說舉不出證據(jù)就一定敗訴�！比绻�，舉不出證據(jù)就敗訴，就不利于保護哪些“法律知識水平和法律意識相對較差”的人的利益。同時，也容易使法院忽視自己調(diào)查取證的職能（職責），不立于發(fā)揮審判人員的積極性。這說明這些人已經(jīng)意識到訴訟構(gòu)造的特殊性問題。意圖肯定主觀舉證責任的人卻是在辯論主義的訴訟構(gòu)造中來思考的。也有的人指出在實踐中許多法院根本不再依職權(quán)獨立收集提出證據(jù)，完全是又當事人提出證據(jù)，提不出證據(jù)對自己的主張加以證明就敗訴。這種行為的舉證責任不就成立了嗎？這里應當注意的是，法官可以在一個特定的案件中形成一種辯論主義式的訴訟環(huán)境，并適用主張責任。但這恰恰說明主張責任與訴訟構(gòu)造環(huán)境的關(guān)系。相反，只要法院依職權(quán)啟動獨立調(diào)查收集證據(jù)，主張責任就不存在，因為主張責任的生存環(huán)境已經(jīng)消失。
注釋：
[1] 作者簡介：張衛(wèi)平（1954—），男，山東省萊蕪市人，清華大學法學院教授。
[2] Leo Rosenberk， op cit （28），s.61.（日）倉田卓次 譯 日文版《證明責任論》。修訂版，第70頁，判例時報社，1987.
[3] 證明責任的強化和落實一開始就成為證據(jù)制度改革的另一條主線。這里的所謂“強化”和“落實”是極具中國特色的司法行為方式。這是因為在中國司法運行的過程中實際存在法律制度虛化的獨特現(xiàn)象，即被法律明確規(guī)定的制度在司法實踐中并不一定能實在地予以執(zhí)行，需要通過“強化”或“落實”，甚至還要“加大力度”才能真正使該制度實際運作起來。
[4] 也有的人認為，不止二種含義，例如英國法學家羅納林。沃克指出舉證責任至少在三種不同的意義上使用。其一，指當事人證明其案由義務。其二，指當事人證明任何單獨爭議或與該爭議有關(guān)事實的特定義務。其三，指提出證據(jù)以證實事實的義務。（〈英〉羅納森。沃克《英國證據(jù)法》）。
[5] （美）克羅斯：《克羅斯論證據(jù)》，英文版，第85頁，1978.
[6] （美）摩根：《證據(jù)法的基本問題》，第45頁。
[7] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責任論》（1983年），吳越 譯，第3章第1節(jié)“真?zhèn)尾幻鞯母拍睢薄?br>
本書作者漢斯系德國法蘭克福大學教授。該書是漢斯長期研究證明責任的一部力作�，F(xiàn)已由留學法蘭克福大學攻讀博士學位的吳越先生翻譯成中文，預計不久將在法律出版社出版。吳越先生在該書出版之前即將譯稿給我，使我得以先睹為快，并能加以引用。對此深表感謝之意。
[8] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責任論》（1983年），吳越 譯，第3章第1節(jié)“真?zhèn)尾幻鞯母拍睢薄?br>
[9] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責任論》（1983年），吳越 譯，第3章第5節(jié)“客觀證明責任的分配”。
[10] 日本最高法院判例，1956年9月13日。
[11] （日）三月 章：《民事訴訟法》，第447頁，弘文堂1985.
[12] （日）三月章：《民事訴訟法》，第407頁，弘文堂1985.（日）高島；《主觀的舉證責任和客觀上的舉證責任》《法學家》第300號。
[13] （日）三月 章：《民事訴訟法》，第447頁，弘文堂1985.
[14] 參見李浩：《民事舉證責任研究》，第14、15頁，中國政法大學出版社，1993年。
[15] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第154頁，人民法院出版社1992。
[16] 據(jù)參加1992年民事訴訟法修改討論的學者回憶：在1992年民事訴訟法的修改過程中，關(guān)于怎樣規(guī)定當事人的舉證責任的問題，修改參與人之間進行了激烈的爭論。一種觀點認為，舉證責任是一項完整的法律制度，舉證責任的兩個含義（行為意義和結(jié)果意義）都應當在民事訴訟法中加以規(guī)定。只規(guī)定行為意義上的舉證證明的負擔，而不規(guī)定舉證責任的法律后果，這種舉證制度是不完整的。為了加強當事人的舉證責任，保證立法的科學性、嚴謹性，應當規(guī)定舉證不能或舉證不充分的法律后果，即負有舉證責任的當事人舉證不能或所舉證據(jù)不足以證明自己主張的，承擔相應的法律后果。另一種觀點則認為，民事訴訟中決定勝訴、敗訴的應是案件的事實，不能認為舉不出證據(jù)就一定敗訴。我國人口中絕大多數(shù)是農(nóng)民，他們的法律知識和法律意識相對較差，如果規(guī)定舉不出證據(jù)來就要敗訴，他們的利益就得不到很好的保護。同時，立法上這樣規(guī)定也容易使法院忽視自己調(diào)查取證的職能，不利于發(fā)揮審判人員的積極性。因此，立法上不能規(guī)定舉不出證據(jù)就要承擔不利的后果。民事訴訟法第64條第款就是在權(quán)衡兩種觀點后的選擇。（見常怡主編：《民事訴訟法學》，第165頁，法律出版社，1994.）
[17] 李浩：《我國民事訴訟中舉證責任含義新探》，載《西北政法學院學報》，1986年第3期。
[18] 李詳琴：《論民事訴訟中的舉證責任》，載《法學研究》1990年第4期，第66-72頁。
[19] 江偉主編：《證據(jù)法學》，第83-87頁，法律出版社，1999。
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