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民事證據制度存在的若干問題及對策措施
民事證據制度存在的若干問題及對策措施 [內容提要]:民事證據制度的確立和完善是審判方式改革的關鍵。本文探討了我國現(xiàn)行民事證據制度存在的若干問題及缺陷,對當事人舉證與法院查證、庭前交換證據、舉證時效、證人出庭作證、質證和認證、鑒定人出庭作證等問題提出了相應的對策和措施。
民事證據法律制度是一個國家各種民事法律法規(guī)中與證據有關的規(guī)定和規(guī)則的總稱,亦稱“民事證據制度”。近年來,我國各級人民法院在審判方式改革中推行的“一步到庭”、“排期開庭”、“庭前交換證據”等等程序規(guī)則,已得到絕大多數(shù)法院的認同。但是,由于民事證據立法尚在制定研討之中,象當事人舉證與法官查證、庭前交換證據、舉證時效(或證據失權)、質證和認證,證人(或鑒定人)出庭作證以及專家證人等問題,對法學理論界和司法實踐界來說,可以說是“仁者見仁,智者見智”。本文擬就我國民事證據制度存在的若干問題及對策作進一步探討。
一、民事證據制度存在的主要問題與缺陷
隨著1991年《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)的頒布實施,傳統(tǒng)的審判方式在立法上被基本否定。然而,作為民事證據法的重要組成部分,民事證據制度中的證據規(guī)則,如關于舉證、質證、庭前交換證據等程序規(guī)則,除現(xiàn)行民訴法規(guī)定的訴訟程序規(guī)范和最高人民法院的司法解釋以外,近幾年各級人民法院根據以上程序規(guī)范和司法解釋又出臺了大量的內部文件規(guī)定。在這種背景下形成的民事證據規(guī)則就難免不帶有現(xiàn)行程序規(guī)則與實體規(guī)則存在的雙重缺陷:既不能保持已有辯論式審判方式下的訴訟效率,又難以體現(xiàn)我國現(xiàn)有審判方式改革后所要求達到的司法公正目標。
表現(xiàn)之一:證據立法滯后,司法解釋又囿于效力位階的限制,而各法院之間的證據規(guī)則地方化、司法割據現(xiàn)象較為嚴重。一般而言,民事證據制度和證據規(guī)則之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。前者包括后者而且是后者的集中與概括;后者從屬于前者而且是前者的組成部分和具體內容。毋庸諱言,我國目前的民事證據制度還很不完善,主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是民事證據立法滯后。由于我國還沒有構建較完整的民事證據制度體系,使得法官在司法實踐中收集、運用、判斷和確認證據時自由裁量權較大,使法官的“心證”無法建立在統(tǒng)一規(guī)范的基礎之上,從而影響了“公正與效率”的法制目標。二是司法解釋效力有限而且僅適用司法活動。最高人民法院的司法解釋雖可一時彌補民事證據立法的缺漏,但司法解釋不是萬能的。比如最高人民法院2002年4月1日公布實施的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據規(guī)定》是用來解決民事糾紛的,而解決民事糾紛的途徑既包括訴訟,也包括仲裁、調解等。在仲裁過程中證據規(guī)則的適用亦是非常重要的,最高法院《證據規(guī)定》就不能也不應適用于仲裁活動之中。由于最高人民法院司法解釋的效力僅囿于司法活動,導致其他民事主體證據行為規(guī)則的真空,使得證據規(guī)則的整體功能大打折扣。三是各法院之間出臺的證據規(guī)則地方化、司法割據現(xiàn)象較為嚴重,且有些已突破民訴法的規(guī)定,F(xiàn)在最高法院雖制定出了《證據規(guī)定》,但由于我國地域遼闊,東部和西部差距大,在沒有外力的牽引條件下,要想全面落實該《證據規(guī)定》還有相當長的路要走。
表現(xiàn)之二:當事人舉證與法院查證關系不明,導致審判實踐中證據的調查收集活動相對混亂。人民法院審理民事案件的過程就是當事人舉證和法院查證的過程。當前,我們從當事人舉證存在的問題來看,主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是當事人舉證行為的隨意性大,舉證質量不高。二是當事人為舉證收集證據的手段和途徑不合法,象侵犯個人名譽權的現(xiàn)象偶有出現(xiàn)。三是片面強調當事人的舉證責任而忽視法院依職權調查取證,從而剝奪部分當事人訴權的現(xiàn)象時有發(fā)生。同時,《民訴法》第64條第2款規(guī)定的對于造成當事人及其訴訟代理人不能收集的證據的“客觀原因”并沒有作明確具體的解釋,尤其是對法院認為確有必要收集的情況沒有作出嚴格的限制,從而使這一條款在審判實踐中因法官的理解不同而產生的結果迥異。雖然最高法院在《適用意見》第73條對以上立法規(guī)定作了相應的補充性解釋,但只要認真分析該補充解釋,卻有模糊不清和畫蛇添足之感。由于以上立法狀況以及法院調查收集證據之傳統(tǒng)方式的強大慣性,很難保證法官在調查取證過程中始終保持獨立、中立和清廉,也直接導致審判實踐中證據調查收集活動的相對混亂。一方面,表現(xiàn)為不少法院及其法官往往憑籍其在調查取證方面所享有廣泛的調查取證權利而按照自己的主觀擅斷隨心所欲地“調查收集證據”①。另一方面,表現(xiàn)為一些法院及其法官常常以現(xiàn)行民訴法已對當事人應負舉證責任作出了明確規(guī)定為借口,對本來應當由其調查收集的證據采取敷衍塞責的推諉懈怠態(tài)度。以上兩種表現(xiàn)在當前的審判實踐中可以說較為常見,已嚴重影響到法官的聲譽和司法權威。
表現(xiàn)之三:我國民訴法規(guī)定的“證據隨時提出主義”,現(xiàn)在看來,已對審判方式改革形成了種種障礙。如果我們現(xiàn)在仍采用民訴法第125條規(guī)定的證據隨時提出主義,則審判方式改革所采納的庭前交換證據、當庭質證等都將變得毫無意義,庭審改革也是很難進行下去的。同時,由于民訴法未明確設立舉證時限制度,易造成一方當事人在庭審前不提出證據或進行證據交換,而在庭審中突然提出證據搞突然襲擊,或者在一審中不提出證據而在二審中提出新的證據,使對方措手不及。這種訴訟證據隨時突襲的現(xiàn)象,不僅破壞了公平的訴訟原則,致使法官易受當事人的牽制,而且也違背了兩審終審所設定的目標,影響了訴訟的效率和效益,造成訴訟資源的浪費,損害了對方當事人的合法權益,并且將一、二審裁判效力置于極不穩(wěn)定的地位?墒乾F(xiàn)在我們如果通過用司法解釋以及各級法院對舉證時效的規(guī)定而突破民訴法第125條所作出的規(guī)定,其合法性卻又值得懷疑。再說,若當事人違反舉證時限規(guī)定而由法院判其敗訴的話,在目前法律沒有明文規(guī)定的情況下,當事人也不會接受敗訴的結果。
表現(xiàn)之四:“直接開庭”或稱“一步到庭”審判方式仍不盡人意,而且對某些復雜的民事、經濟糾紛案件來說,效果并不理想;而近年來一些法院施行的庭前交換證據制度又是對我國現(xiàn)有民事證據制度的突破。隨著民事審判方式改革的深入,人們發(fā)現(xiàn)通過庭前準備,法官仍不能做到庭審時心中有數(shù),而且當事人質證、辯論無序,沒有針對性,降低了訴訟效率②。同時,對于某些較為復雜的民事經濟糾紛,如集團訴訟案件、重大責任事故案件等,采用“一步到庭”的辦法并不一定有效。為了彌補和解決以上難題,理論界與司法界又借鑒國外的經驗,提出了建立我國庭前交換證據制度的設想并在有的法院付諸實踐。最高人民法院也于 1998年通過了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》,并在第5條規(guī)定了庭前準備制度,一些法院為了遏制多次開庭,訴訟效率無法保障的無序現(xiàn)象,也將庭前交換證據,舉行聽證會、開預備庭作為審判方式改革的一種措施,規(guī)定未經庭前交換證據的,該證據不應當質證和認定。這樣的結果,一方面,導致過量的庭前準備工作又有所抬頭,從而重新回到庭審流于形式,缺少活力的地步;另一方面,這種庭前交換證據的硬性規(guī)定,無易與其他改革措施一樣,已經突破了民訴法的現(xiàn)有規(guī)定。可需要指出的是,如果當事人無正當理由在庭前不交換證據,法院怎樣判處?法官是按民訴法的現(xiàn)有規(guī)定采取舉證隨時提出主義還是遵照最高人民法院的司法解釋以及各人民法院的有關庭前需交換證據的硬性規(guī)定?在司法實踐中還不好把握。
表現(xiàn)之五:由于民訴法對證人或鑒定人出庭作證及鑒定人的權利、義務、法律責任等方面缺乏明確具體的規(guī)定,造成司法實踐中對證人或鑒定人出庭作證的必要性缺乏認識,作法上不夠統(tǒng)一,操作上也不夠規(guī)范,影響和制約了證人或鑒定人出庭作證所應有的實踐與法律效果。在審判實踐中,證人或鑒定人出庭作證率低的狀況不僅影響到證人證言的運用及采納,而且對我國當前進行的民事審判方式的改革形成了極大阻力。象對于證據的應用,法官往往只關注其所要證明的事實內容,而忽略了必要的法定形式。對于證據的收集,法官也只是注意證據本身的可靠性,而忽略了收集證據程序的合法性。同時,由于我國民訴法并未規(guī)定強制證人出庭作證、證人保護、證人補償制度,在證人知情證、拒不出庭、躲避、推諉、刁難作證的情況下,法官對證人只能說服、動員和懇求,除此之外別無良策。如果證人不出庭,僅憑一紙在庭外形成的證言,很難判斷其內容的真實性,書面證言中難免出現(xiàn)虛構、篡改的現(xiàn)象。如果法官不能僅憑此作為定案的依據,那么他必然會在一方提出書面證言后,因證人沒有出庭,而在庭外對該證言加以查證,從而會形成暗箱操作③。法官依職權所從事的調查活動不僅因此而難以減少,更會為司法腐敗提供機會,同時還會導致審判效率低下。另外,依我國民訴法第70條規(guī)定,鑒定人必須是單位而非個人,鑒定人只能由法院聘請或指派,而不能由當事人聘請并提交鑒定意見。由于剝奪了當事人聘請鑒定人的權利,使得法官無法保持獨立與中立,更無法保證法官的清廉和公正。要知道,如果當事人本身不要求鑒定,法院主動進行鑒定也是與民訴法規(guī)定的處分權原則相悖的,而且在個別法官有傾向性地聘請鑒定人的情況下,高額的鑒定費用還須由敗訴的當事人承擔,這無易是顯失公平的。
表現(xiàn)之六:改革后的質證、認證制度仍然流于形式。由于現(xiàn)行民訴法對質證和認證制度的規(guī)定過于原則,對與質證和認證有關的程序、方式、規(guī)則以及質證權的行使、救濟、質證在程序上的效力等等未作具體規(guī)定,無疑在司法實踐中留下了“真空地域”。
對于質證來說,由于對質證主體目前學界尚存爭議,但從目前我國質證模式來看,法官往往在庭審前的調查和閱卷中形成了對實體問題的預決,并且法庭調查也是以法官的職權詢問為主,使得當事人之間質證實際成為印證法官預決效果的工具?梢,職權主義質證模式所產生的效率與秩序是以犧牲公正和不求質量為代價的。在一定程度上也助長了法官先入為主、先定后審、或以庭審活動來驗證其預決的事實真象的傾向。法官在這種“預決”中形成的“內心確信”驅使下,容易導致司法專橫,也為司法腐敗大開方便之門。在司法實踐中,質證制度并未發(fā)揮其應有的程序功能作用和價值④。
關于認證,現(xiàn)已有許多法院,為了提高當庭宣判率,都將當庭認證作為審判方式改革的一種方式,硬性規(guī)定合議庭或獨任法官所辦的案件當庭宣判率要達到一定的百分比例,但這種方式是否妥當還需認真探討。因為認證是審查判斷、并確認證據的過程。在大多數(shù)案件中,當事人提出的證據需要由合議庭合議討論,認證過程同時也是合議庭討論過程。如果要求當庭作出,合議庭不可能在庭上合議,F(xiàn)在的問題是,由于我國未規(guī)定法定證據制度和自由心證制度,導致司法實踐中法官在認證時享有很大的自由載量權。比如有的該當庭認證的不認證,不該認證的草率認證;有的對拿不準的證據未經合議庭當庭認證,有的又對關鍵證據急于表態(tài)認證;還有的抓不住案件的爭執(zhí)焦點影響了正確認證,而且認證的果斷性不夠,說理也不透徹等等。
二、完善我國民事證據制度的主要對策
一般來說,民事證據制度是有關民事證據的收集、運用、判斷和確認等活動應遵行的法律規(guī)范。在大多數(shù)學者看來,民事證據制度作為國家司法制度的組成部分,“同國家和法律制度的整體一樣,是隨著社會經濟基礎的變化而變化的,同時也與人類認識客觀世界的能力的提高密切相關”。歷史上曾經出現(xiàn)過神示證據制度、法定證據制度以及自由心證制度等各種制度類型,這些制度都屬于建立在特定經濟基礎之上的上層建筑,也都具有一定的局限性⑤。新中國建立后的較長時期內,在極左思想影響下,人們習慣上把程序的正義看成是資產階級的東西,并與形式主義等同起來,導致證據立法一直停滯不前。90年代初期以來,我國各級法院開展了民事審判方式的改革,并以變革原有的超職權主義模式下的民事證據制度為起點,現(xiàn)實踐已經證明,加強證據立法通過立法的形式總結改革成果,完善我國民事證據制度,對于促進審判方式的深化,進而保障司法的公正與獨立至關重要。進入新世紀后,隨著我國即將加入WTO,法學理論界和司法實踐界對加快證據立法已產生共識,但在證據立法模式的選擇上,一種觀點認為,民事證據法應在民訴法的框架內設置內容;另一種觀點認為民事證據法應搭民法典的便車,列入民法典之中;第三種觀點認為,應制定統(tǒng)一的證據法典,并涵蓋三大訴訟;第四種觀點認為,民事證據法應單獨立法。筆者同意第四種觀點,并根據前已言之的問題,對完善我國民事證據制度提出以下幾點對策:
(一)加強民事證據立法工作,盡快制定出臺統(tǒng)一的民事證據法和證據規(guī)則。我國證據立法應當負有結束政出多門、證據規(guī)則地方化、司法割據化等不正,F(xiàn)象的使命。我們在對民事證據法進行單獨立法時,應借鑒英美法系立法模式的有益經驗,將社會法學派、新分析法學派以及新自然法學派的三種法的模式⑥進行有機的整合,從而建立我國有的學者提出的“規(guī)則、原則、概念模式” ⑦。但是,將這個立法模式反映到我國民事證據立法中來,還應當再增加一些具體內容,或者說,需要對規(guī)則和原則作出廣義和細化的解釋⑧。具體而言,我國的民事證據立法應當由總則和基本原則、舉證規(guī)則、證明規(guī)則、證據的種類和舉證程序、法院調查取證等組成。這些方面應當成為我國證據立法內容的基本框架。此外,證據立法還應當強調它的系統(tǒng)性、完整性和現(xiàn)實性,同時強化它的可操作性,以便于廣大法官的操作和掌握,F(xiàn)階段,應采取兩步走的方法,即第一步是最高人民法院應將各地人民法院的證據規(guī)則統(tǒng)一起來,并結合我國目前證據制度的現(xiàn)狀,在對各證據規(guī)則進一步加以充實完善的基礎上,對民事證據規(guī)則作出統(tǒng)一的司法解釋。第二步是立法機關應根據最高人民法院民事證據規(guī)則的有益資料和廣大專家學者的意見,借鑒國外證據立法好的模式和做法,盡快修改并制定出統(tǒng)一的證據法。
。ǘ├眄槷斒氯伺e證與法院查證的關系,進一步完善當事人取證制度。民訴法第64條規(guī)定,當事人對自己提出的主張有責任提供證據。這是當事人承擔舉證責任的法律依據。當事人舉證責任是指當事人對自己提出的主張,有責任提供證據予以證明,當事人因客觀原因不能提供證據,在其提供證據線索申請法院查證后,仍收集不到證據的,則可能承擔敗訴后果的制度。由此可知,當事人舉證責任,既是一種程序責任,也是一種結果責任。而由當事人承擔舉證責任,既是我們審判改革的重心,也是我國民事證據立法模式的基礎。未來我國民事證據立法,應該緊緊圍繞由當事人舉證這一原則展開,具體來說,應完善以下幾點;
一是盡快建立當事人舉證通知書制度。舉證通知書制度,是保證當事人依法行使訴訟權利提高訴訟效率的最佳途徑之一,它是指法院在受理案件后,通過書面形式,要求原告和被告圍繞自己的訴訟主張?zhí)峁┫嚓P證據或提請法院查證,否則就可能承擔不利訴訟后果的制度。
二是進一步理順當事人舉證與法院查證的關系。我國采取的當事人舉證責任制度,并非完全的當事人主義,而是當事人主義訴訟模式與職權主義訴訟模式的有機結合。在當前當事人調查收集證據受到諸多限制的情況下,完全依靠當事人舉證,是不可能也是不現(xiàn)實的。因此,當事人舉證必須輔以法官查證,才能確保證據的完備。相比之下,現(xiàn)在有些法院建立專門法官查證制度,實現(xiàn)審判權與查證權分離,不妨是一個完善分權制衡機制的很好作法和償試。當然法官調查取證的范圍,僅限于當事人及其代理人依法律規(guī)定的原因不能收集,主動申請法官收集的證據。同時,在法官調查取證過程中,我們必須明確兩點:其一,法院與當事人的訴訟地位是不同的。法院并不是舉證責任主體,因此,法院查證的程序,得依當事人提出申請而啟動。其二,法院經依職權查證,仍收集不到有效證據,可視為當事人舉證不能,并由其自行承擔法律后果。
三是進一步完善當事人取證制度。前已言之,除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等不能公開的證明材料外,應當允許當事人和律師全面調查取證,相關單位和個人有義務予以協(xié)助;并允許其依法定程序制作調查筆錄,提供有關資料文件,被調查人應予配合。從當前民事審判方式改革的實際情況來看,需要在法律上規(guī)定當事人、律師調查收集證據的基本方法和程序,明確關于舉證責任分配原則及其例外、司法認知、推定和自認原則以及當事人舉證責任免除,從而進一步完善我國民事證據制度。
。ㄈ└母锩袷伦C據隨時提出主義,設立舉證時限或證據失權制度。無論是英美法系還是大陸法系,對證據失權已取得共識,并成為較普遍的舉證規(guī)則。所謂民事證據失權制度,是指在法律規(guī)定或法院指定期限內,負有舉證責任的當事人沒有向法院提出證據,在期限經過后,不得再次提出,當事人因此而喪失證據提出權和證明權的制度。該項制度是西方兩大法系已較普遍適用的制度,現(xiàn)在國內許多學者已提出從立法上確認證據失權制度,其目的在于縮減案件審限,提高辦案效率,減少訴訟成本,實現(xiàn)經濟訴訟,確保司法公正。鑒于民訴法對當事人的舉證期限、證據失權的后果未作具體規(guī)定,一種觀點認為舉證時限應規(guī)定在庭前準備結束之前;另一種觀點認為即使考慮將當事人提供證據的期限限定在開庭之前,也應當在開庭前的3 0日或60日內允許當事人提交證據⑨。
筆者認為:(1)舉證期限應限定在第一審法庭辯論終結之日較為合適。因為任何一項制度的建立,必須考慮絕大多數(shù)人的利益。在我國東西部文化、背景、地域差異均較大的情況下,舉證期限若規(guī)定過短,不符合我國的現(xiàn)實國情。(2)證據失權的法律后果有四:①不受理案件。②承擔敗訴責任。③承擔經濟補償責任。④逾期舉證后果與原審裁判無關,一審法官不承擔案件過錯責任。
總之,改革現(xiàn)行證據隨時提出主義,從立法上設立當事人舉證時效或證據失權制度,明確舉證時效期限,理順當事人逾期舉證與原審裁判的關系,對完善當事人舉證制度,實現(xiàn)庭審改革的突破,具有十分重要的現(xiàn)實意義。
。ㄋ模┮(guī)范庭前準備程序,建立庭前交換證據規(guī)則。我國民訴法雖沒有明確規(guī)定庭前交換證據制度,但最高人民法院以司法解釋的形式賦予了人民法院確定舉證期限的權利,F(xiàn)在,部分高級法院已結合本地實際,制定出庭前交換證據規(guī)則,這為最高人民法院建立統(tǒng)一的庭前交換證據制度提供了好的經驗。所謂庭前交換證據是指人民法院受理的一審民事、經濟糾紛案件,于開庭前通過法院主持各方當事人實現(xiàn)證據互換,從而使法官固定證據,明晰爭議焦點的訴訟活動。通過庭前交換證據,可以使各方了解對方的主張和所擁有的證據,從而對訴訟的結果能形成合理的預期。
為了指導審判實踐,借鑒國外的經驗,庭前交換證據規(guī)則的內容在適用中應注意以下幾點:第一,庭前交換證據規(guī)則應貫徹以當事人主義為主,以職權主義為輔的訴訟原則。第二,庭前交換證據的范圍僅限于證明當事人的主體資格、民事法律關系據以發(fā)生、變更、消滅的事實依據,以及是否已由其他法院受理或審理、確定雙方債權債務和支持自己主張的法律依據以及其他應由當事人舉證的證據。第三,庭前交換證據的舉證期限,應與起訴狀副本送達期及被告人和第三人的答辯期結合起來,其時間長短在總的審限期限內,由“審判流程管理”法官根據案情確立,而不應統(tǒng)一拘泥于一個期限。第四,庭前交換證據并不是開庭,借鑒美國審前會議制度經驗,應在法院專門法官的主持下,采用會議的形式進行。
。ㄎ澹⿵娀C人出庭責任,完善證人(或鑒定人)出庭作證制度,確立鑒定人多元化體制,并規(guī)定完全由當事人自愿聘請鑒定人,或者將鑒定人改為專家證人。我國法院系統(tǒng)進行的民事審判方式改革,倡導審判公開,要求證據的審查、質證和認證,都要從“幕后”走到“庭上”,把證人直接推上法庭,直接面對當事人和法官,當庭作出忠于事實和法律的陳述,確保司法公正。當前完善證人(或鑒定人)制度急需解決的問題。
一是要規(guī)范證人傳喚制度。首先,從我國證人作證的法律屬性和本質上講,證據立法應明確規(guī)定出庭作證是證人對國家應盡的義務。其次,如果證人拒絕出庭作證,客觀上妨害了民事訴訟的正常進行,屬于妨害民事訴訟的行為。第三,強制證人作證是國外立法較普遍的作法。因此,賦予人民法院強制證人作證的權利是完善我國證人制度的值得借鑒的訴訟舉措。如果證人沒有正當理由拒不出庭而造成案件審理的遲延,法院還有權責令其賠償因拒不出庭作證造成的損失。
二是要完善證人(或鑒定人)出庭的人權保障機制。一方面,對證人作證的合理費用,國家應制定相應標準,最后由法院確定,并在案件審結時,由敗訴的一方承擔或由雙方予以分擔,這也是訴訟順利進行的一個保障。另一方面,對各種打擊報復證人的行為要堅決依法進行制裁,以實現(xiàn)對證人權利義務的平等原則,從而提高證人作證的自覺性和積極性。
三是要明確界定證人不能出庭作證的范圍。如果證人確有正當理由無法出庭作證,除非經一方申請要求法院查證,法院也不應在庭外單獨與該證人接觸,以期減少暗箱操作,防止司法腐敗。
四是要建立證人宣誓和交叉詢問制度,加大對做偽證的制裁力度。一方面,法律應明確規(guī)定證人出庭作證時,應當宣誓不做偽證;另一方面,應建立交叉詢問制度。通過由雙方對證人實行詢問,不僅可以及時發(fā)現(xiàn)偽證或證人證言中的虛假部分,而且也可以真正對證人證言實行質證。另外,對于證人當庭做偽證的,法庭應當予以訓誡、批評,情節(jié)嚴重的,可予以罰款。對于一方采用暴力、威脅、賄買方式或縱容、唆使證人做偽證的,法庭除對該當事人予以訓誡或者罰款外,還可以責令其承擔所有證人出庭的費用,對情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的,應依法追究其刑事責任。
五是要摒棄鑒定機構的行政化模式,確立鑒定人多元化體制,并規(guī)定完全由當事人自愿聘請鑒定人,或者將鑒定人改為專家證人。一方面,從訴訟理論而言,鑒定人出庭作證不單純是一個舉證的方式和純粹技術性問題,它體現(xiàn)了科學技術在訴訟中應有的價值,符合現(xiàn)代訴訟結構的要求,有利于當事人質證和法官認證,有利于提高鑒定人的工作責任感,從而促進鑒定質量的提高。另一方面,應盡快對民訴法第70條進行修改,規(guī)定完全由當事人自愿聘請鑒定人。因為鑒定意見本身只是證據的一種形式,提出鑒定意見屬于當事人舉證的范圍,而非完全是法院的職權活動內容。既然法律規(guī)定當事人提出主張就負有舉證責任,那么就應允許當事人聘請鑒定人并提交鑒定意見。除非當事人因自身能力所限無法聘請而向法院請求聘請鑒定人,法院才可以依職權聘請或指定鑒定人。另外,借鑒英美法關于專家證人的經驗,將我國的鑒定人改為專家證人。因為鑒定人并不一定是鑒定單位,鑒定人通常是具有專業(yè)知識的個人或者機構。而專家證人則是指基于特有的實踐經驗或專門知識對案件事實提出判斷性的人⑩。通過當事人雙方自己聘請專家證人,到時當事人在庭上可以對專家證人進行詢問與反詢問,而法官則居于一種中立、超然位置進行聽證、查證和認證。這樣,既可以避免法官介入對案件鑒定結果的爭議,也有利于趨利避害,保持司法的獨立和程序的公平與正義。
。⿲|證要構建強式當事人主義質證模式,對認證則應建立自由心證制度和采納優(yōu)勢證據原則。對民事質證來說,應當十分重視質證程序模式的構建和設置,使我國證據法中的質證程序模式朝著弱式職權主義和強式當事人主義的方向發(fā)展[11].對于認證,則應把自由心證作為法官認證的一個基本原則,而對現(xiàn)有證據在不可能確定案件事實的情況下,應引入優(yōu)勢證據法則。
質證,就是對質核實證據。民訴法第66條規(guī)定:“證據應當在法庭上出示,并由當事人互相 民事證據制度存在的若干問題及對策措施質證!辟|證是法官正確認證的前提,任何證據未經法庭質證,不得作為定案的根據。當前完善質證制度應明確以下幾點:
一是質證主體問題。我國在立法上雖然僅明確了當事人為質證主體,但并不因此意味著明確否認其他主體亦能作為質證主體。有人認為質證主體除當事人外,還包括法院和第三人;還有人認為法院不應成為質證主體,但訴訟第三人、證人、勘驗人、鑒定人等可以作為質證的主體。筆者同意后一種意見。
二是質證的內容。筆者認為,除應針對證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性這三方面的內容展開質證外,還應制定相應的排除規(guī)則,從而限制法官有意或無意濫用自由裁量的權力。
三是質證的方式。一方面,要以當事人示證、雙方質辯為主,從而體現(xiàn)強式當事人主義質證模式的公正原則和高水平基準。另一方面,要堅持聽證與查證相結合,體現(xiàn)弱式職權主義的效率原則和規(guī)范有序性。強式當事人主義質證模式是建構在質證內涵之清晰辨析和傳統(tǒng)質證模式之合理借鑒的基礎上的,它兼顧了質證的公正與效率原則,從而有利于最大限度地推進民事質證程序的優(yōu)化和完善。
對于認證,通俗地講,就是認定證據;再嚴格地說,就是對證據的證明效力的審查與認定。針對當前審判實踐中在認證中出現(xiàn)的問題,我們主要應從以下兩方面入手:
一方面,法官認證應建立自由心證制度。自由心證是資產階級革命時期,相對于歐洲中世紀封建專制訴訟中的法定證據制度而產生的,其內涵是:證據的證明力及如何運用,法律不預先規(guī)定,由法官自由判斷,形成心證,心證達到深信不疑的程度,叫做“確信”,法官依據“內心確信”認定案件事實。我國尚未建立法定證據制度,也未規(guī)定自由心證制度。有學者認為,對于這兩種證據制度,應當辯證地看待,并主張建立以現(xiàn)代自由心證主義為認證原則[12].因為現(xiàn)代自由心證是在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎上產生的。它包含兩方面的內容:其一是法官具有判斷證據的職權和職責,其他人無權干涉;其二是法官自由裁量證據的行為受到證據規(guī)則的制約。筆者認為,現(xiàn)代自由心證有其存在的依據和價值,我們應大膽的借鑒和應用,并盡快制定出符合我國國情的自由心證原則。
另一方面,法官認證應引入優(yōu)勢證據規(guī)則。也就是說,我們要在做好庭前準備的基礎上,堅持分段核實、分段認證的方法和步驟,正確認識認證與說理的辨證關系,對于現(xiàn)有證據不能確定案件事實時,應引入優(yōu)勢證據法則。所謂優(yōu)勢證據,是指一方提出的證據并沒有達到確實充分的程度,但達到了合理可信的程度,即可以予以認定其有效的訴訟活動。根據審判實踐經驗,法官對下列證據應當作出有效認定:一是雙方當事人均明確表示認可的,包括權威部門的鑒定、審計、勘驗結論等;二是一方雖對對方提出的證據有異議,但不能提出反證和理由的;三是一方對證據提出反證予以反駁而先舉的一方對反證認可的;四是對法院調查的證據,經質證,雙方無異議,或雖有異議不能舉證予以推翻的[13].而對于與案件事實無關或不足以證明案件事實的,以及被新的證據駁倒的證據應作出無效的認定。
參考資料:
、仝w鋼:《正確處理民事經濟審判工作中的十大關系》,載《法學研究》1999年第1期。
、隈T利國:《關于當前民事審判方式改革的幾點思考》,載《法庭內外》2000年第2期。
③王利明:《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》,載《中國法學》2000年第4期。
、芎渭液胫骶帲骸缎戮幾C據法學》,法律出版社2000年版,第398頁。
、萃埽21頁。
、弈壳埃鞣骄哂休^大影響的立法模式有三種:一是律令──技術──理想模式論;二是規(guī)則模式論;三是規(guī)則──政策──原則模式論。以上三種法的模式實質上分別代表了社會法學派、新分析法學派以及新自然法學派關于法的本質的理解和認識。正如這些法學派不可避免地存在這樣或那樣的缺陷,因而不可能盡善盡美一樣,這三種法的模式事實上也各有缺點和優(yōu)點。
⑦張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社,第388頁。
⑧何家弘主編:《證據學論壇》(第二卷),中國檢察出版社2001年版,第73頁。
、岙呌裰t:《民事證據立法基本問題之管見》,載《人民司法》2001年第1期。
、馔凇
[11]同④,第399頁。
[12]同⑧,第603頁。
[13]劉普生等主編:《通向21世紀的中國法治之路》,中國青年出版社1999年版,第877頁。
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