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斯納的指責：我的立場究竟是什么
斯納的指責：我的立場究竟是什么 「內(nèi)容提要」本文是紐約大學著名法學教授德沃金與芝加哥大學著名法學教授波斯納法官在法理學領(lǐng)域長達20余年的論戰(zhàn)的一次全面系統(tǒng)的總結(jié)。該文有助于我們進一步了解當代美國的兩大法學流派，即新自然法學派與法律經(jīng)濟學派在“道德與法律”、“社會正義與經(jīng)濟效益”、“政府權(quán)力與個人權(quán)利”等相互關(guān)系上的重大分歧及各自的立場，更深切地體會到美國現(xiàn)代法學理論研究的巨大發(fā)展與學術(shù)自由的濃厚氛圍是息息相連的，而這對中國法學的研究與發(fā)展不無啟迪。 「關(guān) 鍵 詞」道德權(quán)利，社會成本，法律理念，道德解讀 「正 文」 在《紐約書評》的最近一期，（注：2000年3月9日）我寫了一篇文章評論理查德·波斯納法官《道德與法律推理的困惑》（注：Belknap Press/Harvard University Press（1999））（Problematics of Moral and Legal Reasoning）一書。該書以及主要以其為基礎(chǔ)的，并與之同名的他那一系列霍姆斯（Holmes）講座（注：11 Harvard Law Review 1637（1998））誤敘了我對眾多重要論題所持的觀點，但這個事實并不會引起普遍關(guān)注。我認為用我那篇書評文章來試圖修正其觀點不太恰當。然而利用因特網(wǎng)來達到這個目的看起來很適合，因為這既不會占用雜志或期刊的寶貴版面又能為想了解此事的少數(shù)讀者提供一點信息。 許多作者相信他們有時會遭到不實的評述，而我本人也曾被指責對他人的觀點進行了不實的評述。然而波斯納的不正確評述數(shù)量之多及特征之明顯值得我們注意，特別是在許多情形下，他所提供的我的那些所謂的觀點與我自己的真正觀點恰恰相反。他的有些評述材料取自其他的作者，盡管他將其包裝成為自己的觀點。這可是一個危險的作法：不費吹灰之力就可以從其他的評論家那里找到他想批評的觀點，而這其中就包括了一些誤述了那個觀點的批評家們。一個好的搜索引擎絕不能替代對自己評論的對象的細心解讀，也不能替代自己的評論立場。 1.“德沃金宣稱他對其討論的判例的曲直看法并非基于自己的左翼自由主義觀的意識形態(tài)而是通過對實證主義的否定并對作為法律的一個組成部分的原則進行公正的思考而得出來的�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，287.） 我對此一貫持相反的觀點。在《法律帝國》（Law‘s Empire）一書中我認為法律解釋（legal interpretation）不可避免地會帶有解釋者個人的政治信念。在《自由的法律》（Freedom’s Law）（這是我的一本波斯納常提及的書）的導言中，我說，“當然我的憲政觀點受我自己的政治道德信念的影響……我不僅承認而且亦強調(diào)一個人的憲政觀極易受其政治信念的影響……當然這種道德解讀（moral reading）觀鼓勵律師和法官借助我們認為的司法公正觀來解讀一部抽象的憲法。否則他們?nèi)绾位卮鸪橄髴椃ㄋ笃浠卮鸬牡赖聠栴}？ 波斯納使用我這個被其推測的“宣稱”（claim）來支持其進一步論斷，即我的觀點是“沿著霍伯特·韋茨斯勒（Herbert Wechsler）那頗具影響力的論‘中立原則’（neutral principle）的文章（1959年）（注：分別參見Problematics，117.）的研究進路，因而20世紀50年代后期和60年代初期的學者早已先于德沃金提出了與其憲法的‘道德解讀’觀幾乎完全相同的研究視角�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，117.）我并不想宣稱我的研究是獨創(chuàng)性的，因為這是一名作者所能作出的最愚蠢的申明。但我從未接受這個中立原則（neutral principles）的觀點。波斯納選擇這些被推測是“在幾乎所有方面”均先于我而提出的觀點來作為其論據(jù)，實在令人遺憾。 2.“（德沃金堅持認為）如果法官將其審判職能定位在比德沃金認為要窄的領(lǐng)域，因而將廣泛的原則拒之門外，在新的疑難案件中不予適用，或者適用那些被德沃金視為純政策而非原則的東西，那么這樣的法官是不循法治精神（lawless）的�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，97.） 我的觀點又恰恰與之相反。在《法律帝國》一書中我對法律概念（the concept of law）和各種法律理念（ccnceptions of law）……對法需要什么進行思考的各種方式……進行了區(qū)分。其中的一種我稱之為“傳統(tǒng)主義”（conventionalism）的理念否認對法是什么進行回答與道德原則相關(guān)聯(lián)。另外一種我稱之“實用主義”（pragmatism）的理念堅持認為法官們應(yīng)該完全受“政策”的引導。我論證了一種我所持的與前述兩種均不相同的法律理念，但是我認識到我的論證不是，也不可能是“展示性”（demonstrations）的。（注：分別參見Law‘s Empire，86.）并且，后來我說“一位評論家可能與我的觀點在諸多層面上相左。他可能反對完整性的法律（law as integrity）而偏好傳統(tǒng)主義或是實用主義或是其它某種法律理念�！保ㄗⅲ悍謩e參見Law’s Empire，262.）在我的這些論述中，絲毫未暗示那些不贊同我的觀點的批評家們都是“不循法治精神的（lawless）”。 3.“德沃金爭辯反對任命羅伯特·波克（Robert Bork）為最高法院大法官，居然指責波克這樣一位頗具影響力的憲政理論家‘沒有一點憲政理論’……這里，德沃金所指的‘理論’（theory）意指他本人對法律的研究進路�！保ㄗⅲ篜roblematics，116-117） 我曾用數(shù)頁的篇幅來解釋這并非我的觀點。（注：涉及此方面的全面闡述，請見Freedom‘s Law，Chapter 4）我的意思是說波克沒有理論。波斯納辯解認為任何人只要他的觀點帶有“某種程度的普遍性或抽象性并具備了一致性的特征那么他就有理論。”（注：分別參見 Problematics，117.）但我的爭辯只是試圖表明波克的各種關(guān)于憲法審判（constitutional adjudication）的論述，并沒有遵從普遍性或抽象性的要求，同時這些論述也極為不一致。 我之所以認為他的觀點缺乏普遍性是因為盡管他將其憲法解釋建立在對大量的具有不同層面抽象性的憲法條款的選擇上，但他并不能提供任何方法來選擇哪一層面才是恰當?shù)�。我之所以認為他的各種論述具有不連貫性（不一致性）是因為他選擇不同層面的抽象概念來為不同的憲政問題服務(wù)。波斯納可能發(fā)覺我的論證軟弱無力或存在謬誤。但他不應(yīng)在指責我沒有證據(jù)的同時卻不指出我已提供的證據(jù)。 4.“德沃金認為對羅伊訴維德（Roe V.wade）案作出判決后，與阻止已孕婦女墮胎相比，認可在懷孕早期進行墮胎并不會產(chǎn)生任何道德代價（moral cost），因為法院通過判決剝奪胎兒權(quán)利而減少了給予其道德權(quán)利的條件。在我看來羅伊訴維德案恰恰留下了一個可以提示道德問題之所在。從另外一個角度來思考會認為德萊特·斯格特（Dred Scott）法官的判決對解決奴隸制的道德合理性問題有著積極的影響，或者認為普勒西訴福古松案（plessy V.Ferguson）有利于解決種族隔離的道德合理性問題。從這些例子我們可以看出將法律視為哲學的一個分支的觀點將會把我們引向何方�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，136.） 造成波斯納錯誤的直接原因在于其漏讀了所引的句子中的3個單詞。我說，“就其本身而言（in its view），該法院的終審判決意味著懷孕早期進行人工流產(chǎn)不會涉及到人權(quán)的侵犯問題，因而在懷孕之初而不是在晚期決定墮胎不會涉及到任何此類的道德代價�！保ㄖ靥柺歉郊拥模┪艺f這并非法院的判決改變了道德事實而是其判決表明了對這些道德事實所持的態(tài)度。但是波斯納對這一個句子的過于匆忙的閱讀并不能完全解釋其判斷上的錯誤。貫穿其書，他將我視為持道德事實獨立于任何人的信念或獨立于基于這些事實作出的判斷的觀點的道德現(xiàn)實主義者，并且他幾次引用了我的一篇文章，在該文中我詳實地為這個觀點進行了辯護。為什么這一切不足以提示波斯納這個歸咎于我的與這些哲學立場相悖的荒謬的觀點不可能是我所堅持的呢？ 5.波斯納引用了我的以下論斷：“任何堅信奴隸制是荒謬的并意識到其觀點已被絕大多數(shù)人所贊同的人士會認為自從奴隸制盛行并受到人們之廣泛支持始到今天為止人們的整體道德意識至少在這個方面已有所提高�！保ㄗⅲ涸撘Z出自我的文章“Objectivity and Truth：You‘d better Believe It，/25 Philosophy and Public Affairs 87（1996））波斯納堅持認為這個觀點是將道德觀念與公眾謬論混為一談，并且認為”這種論證風格可能早在1950年代就被人們所采用并用來向人們“展示”（demonstrate）自從古希臘人承認同性戀之始到這個現(xiàn)象被大多數(shù)人譴責的今天為止倫理道德觀念已取得了進步。（注：分別參見 Problematics，24.） 波斯納顯然誤解了我的論斷。在該論斷中我并非假裝要提供一個道德進步的“標示”（demonstration）或證據(jù)。我只是陳述顯而易見的事實，即人們認為公眾道德觀念是否進步取決于其自身的道德信念，所以對同性戀持有恐懼心理的人當然會認為從古雅典時代到喬治亞時期（the Georgia one）人們的道德觀念取得了進步。波斯納又一次應(yīng)該更加仔細地解讀這句話。我論證的是懷疑主義的某些形式具有不連貫性；我認為這個人們熟知的根本不存在象道德進步之類的東西的觀點其本身就是一個道德主張，并且說那些相信他們自己的道德信念已廣為公眾所接受的人應(yīng)該一致性地（consistently）承認自從他們的信念遭受到普遍的否定之時起至今，社會的道德水平有了提高。 6.“在德沃金的職業(yè)生涯中，不但毫不遲疑地贊同布朗（Brown）案判決以及種族比例觀點（racial quotas）而且亦認可善良違法（civil disobedience）和對燒毀征召令的人（draft card bumers）不予指控的觀點，并將視這些觀點為合法的‘正確答案’（legally right answer）”。（注：分別參見Problematics，76.）這個在句法上存在令人遺憾的論斷即“……溫和抵抗是合法的正確答案”需要解釋。也許，“布朗案例是合法的正確答案”意指這個官司的判決是公正的：“種族比例觀是正確的”意指在某些情形下這樣的人種配比并非違憲。但是，“公民的善良違法是合法的正確答案”又是意指什么呢？我想這個推斷意指在任何刑事檢控案件中，對于宣稱其是出自良知而違法的被告而言，這是一個不錯的（good）法律辯護，或者溫和抵抗根本算不上違法；或者與此相似的意思。 我寫過兩篇闡述善良違法（civil disobedience）的文章。文中我均未主張與上述觀點沾上一點邊的論斷。在第一篇文章中，我討論了一個更為具體的問題：對于那些不遵守性質(zhì)象越南戰(zhàn)爭時期的征召令一樣的，并被人們廣泛認為既違道德又違憲法的法律的人們，公民、檢察官和法官應(yīng)該采取什么態(tài)度？我列舉了幾條理由來論證為什么在這樣的情形下刑事檢察官有時應(yīng)該持謹慎態(tài)度并對這樣的違法者不予起訴，同時我亦論證了為什么法院“以征召令法的有效性值得懷疑為理由而對被告作無罪判決。確實懲罰那些不遵守值得懷疑的法律的人們是不公平的�！保ㄗⅲ篢aking Rights Seriously，221）（那個無罪判決的理由與溫和抵抗的觀點根本毫無聯(lián)系；其遵循著一個更為普遍的原則。）我又補充說：“當最高法院已裁決這些法律是有效的或者這個政治原則是可適用的，而持不同政見者仍然我行我素，那么這時我已列舉的那些無罪判決的理由就不再恰當了�！痹诘诙恼轮形艺f：“我們絕不能認為如果某人有充足的理由違反法律（假設(shè)他這么想），政府就絕不能懲罰他。即使他犯下了假設(shè)我們持他那樣的信念，亦會并且必定會犯的罪行，法庭判決其應(yīng)受法律制裁，我認為這樣的判決并不與原則相沖突，并且更具理性�！保ㄗⅲ篈 Matter Of Principle，113-114） 波斯納說在我的職業(yè)生涯中我一直贊同將善良違法以及對燒毀征召令的人應(yīng)免受刑事起訴視為合法的正確答案（legally right answer），這個論斷所針對的正是在上述兩篇文章中我所論證的一系列觀點。 7.“德沃金宣稱‘我們沒有選擇余地，只能要求法官正視那些常常屬于哲理性的問題。相應(yīng)的變通辦法不是在回避道德理論，而是掩飾其用途�！� ‘教師’代替‘法官’，用‘教學法’來代替‘哲學’，用‘教育的方法’代替‘是非的辨別’；可見德沃金之主張是多么的愚味無知�！保ㄗⅲ� Problematics，113.該引語出自我的文章“In Praise of Theory”29 Arizona State Law Journal 353.357（1997）） 為我‘愚味’（fatuity）之所謂展示是笨拙不堪的。當然教師面臨著教學法理論的研究課題——比如探討乘法口訣表的最佳教學方法。假如某位教師打算公開申明他根本不依賴于這樣的教學方法，那么（除非他是一個完全不稱職的教師）他只是掩飾了其用途。也許波斯納認為學院的教學理論是差勁的并且教師依據(jù)其經(jīng)驗和常識會教得更好。即使如此，他們也只是在對教育學理論探討的完全相同的問題上依賴于他們自己的直覺或者信念來體驗。同時波斯納的主張并非是法官比學院中的哲學家們更精于哲學，而是法官不需要表達其對哲理問題的態(tài)度。與其相近的論斷將會是教師不需要對如何教學表達其觀點。 8.“法與道德之間存在著相當廣的重疊之處。只是這個重疊的范圍有限而不能為試圖將這兩種社會控制系統(tǒng)統(tǒng)一起來的做法提供充足的理由，而這個系統(tǒng)工程正是象伊朗和巴基斯坦這樣的國家近來（of late）一直在致力于實踐的�！保ㄒ虼说挛纸鸷退闹С终邆兪俏鞣椒ㄖ嗡枷氲乃啵═aliban）（注：Holmes Lecture，1695） 我猜想波斯納將我歸于塔利班一類并非意指對那些與我持不同意見者一律必須斬首吧！然而，這又意指什么呢？是否意指任何宗教的或道德義務(wù)責任都必須用法律來保障實施？我從未提議過如此瘋狂的工程，相反的，我多次論證了個人有權(quán)抗議政府允許他們?nèi)プ龊翢o法律限制的而他人認為是錯誤的事情。例如，我在《生命的支配權(quán)》（Life‘s Dominion）一文中對墮胎權(quán)利的論證正是以此立場為核心的。 9.“看起來德沃金將古希臘的奴隸制與美國的黑奴制度混為一談了。［參見《客觀性與真理：你最好是相信它》一文（Objectivity and Truth：You‘d better Believe It P121有關(guān)’受奴役的種族的生物人性‘這一部分）。］古希臘奴隸制并非具有種族歧視性�！保ㄗⅲ篜roblematics，19） 我并未混淆這兩種奴隸制度，亦未說古希臘奴隸制度具有種族歧視性特征。我在討論這些原因，即我們?yōu)槭裁丛噲D解釋人們持有的政治信念與我們的信念存在分歧。在其中的一個句子中，我用我們與古希臘人在對奴隸制看法上的分歧作為政治信念分歧的例證。在隨后的兩個句子中，我是這么說的：“我們也許可以說明，比如，那些為奴隸制辯護的人們對他們所奴役的種族的生物人性持有不真實的經(jīng)驗主義的信念；或者奴隸主們受制于某種特殊的必須遵守的經(jīng)濟規(guī)則，而這種規(guī)則蒙蔽了他們對奴隸制邪惡的本質(zhì)的認識，或者他們?nèi)狈ζ渌撤N制度的有關(guān)信息或受其他歪曲人們判斷力的影響的左右�！痹摼渲械慕忉寷]有任何跡象表明可以適用于波斯納所指的古希臘例子（the Greek case）。事實上，古希臘人通過假定奴隸屬于生物學意義上的不同人種而將奴隸制合理化了。［參見亞里斯多德的《政治學》“奴隸和野蠻動物……不能組建一個國家，因為他們沒有分享幸福或是自由選擇的權(quán)利”（羅斯譯，哈佛克萊頓出版社，1921（Ross translation，Qxford：Clarendon Press，1921）］我想波斯納沒有犯將種族局限在膚色組合（pigmentation）的錯誤吧。 10.“然而，德沃金繼續(xù)堅持這樣的觀點，即其事實或結(jié)果對憲法審判起重大作用的案件是極其少見的�！保ㄗⅲ篐olmes Lectures，1700.他引用了我的應(yīng)答中針對批評我的講座的那些觀點，“In Defense Of Theory”，29 Ariz.St.L.J.432，433（1997）） 沒有哪位明智的律師會認為其事實或結(jié)果對審判起重大作用的案件是極為少見的。因為事實或結(jié)果在任何一個案件中都是重要的。在波斯納引用的這篇短文中，我在探討一個與此截然不同的問題。究竟有多少起憲法案件只要單純指出這個訴訟爭議的另一方遺漏了某個事實就能解決問題呢？我認為：“當然，在某些案件中，如果指出適用某項原則將會產(chǎn)生多么令人吃驚的后果，比如指出特意用來幫助某個特殊群體的福利項目將會在實際上傷害這個群體，那么很明顯，這是極為起作用的辯論理由。但是這樣一些案件是極為少見的，因為在絕大多數(shù)情形下，爭議的焦點并不是就事物的本身含義能否獲得一致意見而是其結(jié)果能否被相互認可—— 比方說，某個方案究竟有多高的效率，因而能實現(xiàn)社會或分配的目的，能夠保障人權(quán)，或者能夠?qū)崿F(xiàn)廉政的目標�！� 11.“在‘民主’詮釋模式下（on this construal of democracy），政治活動家想要的任何政策均可以以民主的名義從最高法院獲得。德沃金提出了一個與此相似的更為響亮（more brazenly）的觀點：美國的民主理念是不管選擇什么類型的政府均依賴于對憲法的最佳解釋并以此來決斷�！保ㄗⅲ簠⒁奝roblematics， 150以及Freedom’s Law，75.） 我的論點，特別是依據(jù)上下文來理解，并非意指任何可欲的政策均可以以民主的名義來索取，相反的，依上下文義，恰恰反對這種觀點。為了對憲法所涉條款進行合理化解釋而尋找一些能支持其要求的民主觀念，我認為這是不夠的。因為“‘民主’本身是一個抽象概念：存在著許多不同的民主觀念，并且政治哲學家們對什么是最為誘人的民主方案一直爭論不休�！边@句話寫在波斯納引用的那句話之前。 12.“參見羅納多·德沃金《認真對待權(quán)利》P198（1997），該書明確反對社會成本應(yīng)該影響對權(quán)利的界定的觀點” 僅僅從波斯納引用的促使其匆匆下結(jié)論的那一頁內(nèi)容還難看出我的立場，不論如何，他對我的觀點的描述（description）與我本人在書中的觀點是極相矛盾的。當然在道德權(quán)利不起作用時，立法機構(gòu)在創(chuàng)立法律權(quán)利時要計算社會成本。我對該事實的強調(diào)貫穿于《認真對待權(quán)利》（Taking Rights Seriously）和《法律帝國》（Law‘s Empire）兩書中。我同時亦強調(diào)結(jié)果與社會成本對道德權(quán)利的界定起著一定作用。在以下兩個觀點之間存在著重大的區(qū)別：a.用社會成本觀來使損害人們的道德權(quán)利的行為合理化，而我對此做法持反對意見（除非在緊急情況下）；b.在認定人們擁有什么樣的道德權(quán)利時對社會成本加以考慮�！墩J真對待權(quán)利》一書有很長一段篇幅均是致力于對此進行區(qū)分，并展示社會成本在后者（即b項）中所起的恰當作用。（注：Taking Rights Seriously，294-330.） 13.“德沃金是理性有加，事實觀念欠缺�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，253.）“德沃金幾乎不敢冒險涉足這個使公眾廣為關(guān)注的憲法性權(quán)利領(lǐng)域，并且有時即使有此努力，亦不過是反響平平。”（注：分別參見Problematics，119.）“（德沃金的觀點）哲學有助于指導我們思考在沒有因果關(guān)聯(lián)的證據(jù)時判定責任的公平性——該觀點揭示了他對與此相關(guān)的事實領(lǐng)域的無知和他對‘理論’的祈求是多么的淺薄（thinness）（主要從修辭意義上說）。（注：分別參見Problematics，120.）德沃金的觀點表明他對‘統(tǒng)計學意義上的區(qū)別’（statistical discrimination）這個術(shù)語的含義缺乏清晰的理解。而該含義對討論其在書中所支持的肯定行動觀（affirmative action）是有重要意義的�！保ㄗⅲ悍謩e參見Problematics，253.） 以上這些例子均屬于誤述（misrepresentation）的另一種不同形式：這是一種打了就跑的冒犯策略。前三項指責最初出自于一篇 1997年的法律評論文章。（注：Posner，“Conceptions of Legal Theory：A Reply to Ronald Dworkin”，29 Arizona State Law Joumal 377（1997））我的回答刊登在同一期雜志上。我指出他為其每一個指責提供的論據(jù)極其不足 斯納的指責：我的立場究竟是什么，令人不屑。（注：“Reply”at 431）他所舉的唯一的例子就是我的所謂缺乏解讀普通法案例的能力——我評述了在別克訴馬克帕森一案（Buick V.Macpherson）中卡多佐（Cardozo）法官的判決�！⑶宜舱`解了我的論斷。該論斷并非涉及卡多佐的觀點而是圍繞如何對其判決作出最具建設(shè)性的闡釋。他只引用了兩個例子來推測我在把握事實的方面能力欠缺。在其中一個例子中他攻擊我犯了一個法律上而非事實判斷上的錯誤。在另一個例子中，他指責我對某篇思辯性的社會學論文不夠重視，但他并未指出該論文的出處，或作任何引證，或進行任何辯護。他對我在事實的重要性認識上的缺陷的指責居然建立在如此弱不禁風的所謂證據(jù)上，這確實令人感到奇怪。他并未就其進一步指責提供證據(jù)，即我對股權(quán)責任案件（market-share liability）的相關(guān)事實領(lǐng)域一竅不通。在我的應(yīng)答中，我認為可能是他對那個法律領(lǐng)域并不熟悉：我引用了探討股權(quán)責任的大量案例以及法律評論文章，其均明確提出了這個術(shù)語與其說具有特殊的法律含義還不如說在道德含義上是公正的和正義的。然而波斯納只是從其早期的文章中抽出這些觀點來攻擊我，并將其塞進他的新書中，既不提及我的應(yīng)答亦沒有打算回答我的辯駁。其最后一項指責——關(guān)于統(tǒng)計學意義上的區(qū)別（statistical discrimination）是該書的一個新觀點，但更使人弄不清頭緒。他引用了我文中的一個注腳，而該注腳既未使用統(tǒng)計學意義上的區(qū)別這個術(shù)語，亦未提及或使用與此有關(guān)的概念，但是他卻用此作為我不理解這個概念的證據(jù)。他未解釋這個注腳如何能夠提供這樣的證據(jù)。 14.“德沃金將道德相對主義，道德主觀主義以及道德懷疑主義混為一體，把它們當作他稱之為‘外部（道德）懷疑主義’的不同稱謂。”（注： Holmes Lectures，at page 1643.波斯納引用了我的文章：“Objectivity and Truth：You‘d better beheve It”25 phil. pub.Aff.87，88-89，作為其來源。） 我既未將這幾個概念混為一體，更重要的是，亦未將它們描述成為“外部”懷疑主義的多種形態(tài)。波斯納引用的該文章的中心論點恰恰與之相反：我認為只有將我稱之為內(nèi)部懷疑主義的多種觀點合為一個整體形式，即視為建立在隱蔽的道德信念或假定上的懷疑主義的多種表現(xiàn)形式的統(tǒng)一體，這些立場才有意義——甚至是可以領(lǐng)悟的。 他的評價又再一次出現(xiàn)重復(fù)。他在《亞里桑那州法律評論》（Arizona Law Review）刊登的其論文中已作了如此的評價，并且在針對性應(yīng)答文章中我亦指出了這個錯誤。（注：對這些宣稱的解釋，請見我針對波斯納的Holmes Lectures的應(yīng)答，標題為“Darwin‘s New Bulldog”（直譯為達爾文新養(yǎng)的牛頭犬…譯者按）。我被指責以此標題來侮辱他人。然而該說法引自Huxley（赫胥黎），因而不可能構(gòu)成侮辱。）我說過如果我真正的（actual）論點是正確的話，那么將攻破他那眾多的關(guān)于道德和道德理論的觀點，我請他更為仔細地閱讀我的文章并且解釋是否或為什么他認為我的觀點是錯誤的。然而他卻再一次犯同一樣錯誤。這是特別令人遺憾的，因為又使得他寫的論文變得更為糟糕（making a dog’sbreakfast）。 15.“德沃金稱實用主義是只適合狗吃的一頓知識大餐。（并且我想當然地認為他不太喜歡狗吧！）”（注：Problematics，240） 這可是我的過錯。很久以前我說過實用主義（pragmatism）在哲學意義上說只是一頓狗吃的大餐。（注：“Pragmatism， right Answer，and True Banality”in Pragmatism in Law and Society（Brint and Weaver，eds.1991）at 359.）我的評價使波斯納不安，他在后來的數(shù)年中多次論及此觀點，認為這帶有解剖學意義（anatomival），后來又認為帶有醫(yī)學上的糞便學意義 （scatological），而現(xiàn)在則認為帶有恐犬癥（caniphobic）的含義。我當初想這應(yīng)該是一個常見用法：也許在英國更為人所熟悉�！顿嫡Z詞典》將“dog‘s dinner”解釋為：名詞。1.一團糟。再參見“dog’s breakfast”詞目，可知：名詞。一團糟。事實上，我是很喜歡狗的。 譯者按：為了更好地把握這篇論文的精神實質(zhì)，特提供一些涉及該文的背景資料以饗讀者。 一、波斯納（R.A.Posner，1939-），1969年任芝加哥大學法學教授，1981年任美國聯(lián)邦上訴法院法官。主要著作有《法律的經(jīng)濟學分析》（1973）、《正義的經(jīng)濟學》（1981）、《法理學問題》（1990）等（第1、3部著作已譯成中文出版）。他是戰(zhàn)后在美國興起的一個重要法學流派“法律—經(jīng)濟學”的重要代表人物之 二、羅納德·德沃金教授是繼哈特（H.L.A.Hart）之后在英美法學界最負盛名的法理學大師。德氏關(guān)注的一個中心課題是法院在處理法律并未提供明顯答案的疑難案件時，法官如何作出正確判決。他提出法律體系應(yīng)該并在事實上包括：規(guī)則、原則（principles）和政策（policies）。如果法官能夠掌握法律的原則，采用“建設(shè)性闡釋”的方法，追求“整體性法律”的理想，他便能找到正確的答案。這是法官在法律上和道德上的義務(wù)，這一義務(wù)是對他的裁量權(quán)的有力約束。而原則指源于政治社會生活的道德向度，反映正義和公平的標準，更是關(guān)于個人和團體的權(quán)利。政策則涉及社會性、集體性的目標，所以在判案時，法官的首要任務(wù)是保護權(quán)利，尤其是要保證權(quán)利不受國家權(quán)力的侵害。德氏鮮明地指出：這種獲得的關(guān)懷和尊重的權(quán)利，是民主政治的基石。（——參見香港大學法學院教授、院長陳弘毅先生的論文“當代西方法律解釋初探”pp.14-17，載《法律解釋問題》，梁治平編，法律出版社1998年6月版） 三、波克（Bork）法官招致諸多抨擊的主要原因是：他希望美國人民把憲法文本當作世俗社會的圣經(jīng)，而美國人民則是政治上的無神論者。美國人民尊重憲法文本，但他們并不相信祖先在200多年前已經(jīng)為他們找到了解決當今社會問題的全部答案。Bork的原教旨主義（傳統(tǒng)主義）解釋，一味強調(diào)復(fù)古，憤恨“禮崩樂壞”，而沒有看到200多年美國歷史構(gòu)成的憲法續(xù)編：美國內(nèi)戰(zhàn)確認了黑人的公民權(quán)，30年代羅斯福新政確認了政府干預(yù)市場的正當性，60年代民權(quán)運動確認了少數(shù)民族和婦女的平等權(quán)利。而德沃金教授在該文中提到的布朗判例改變了黑人在美國憲法中的地位亦是最具說服力的證明。 四、羅伊訴維德（Roe V.Wade）案例中，原告Jane Roe聲稱她遭受強奸而懷孕，德州法律禁止墮胎，她又付不起錢到那些可合法墮胎的州進行手術(shù)，故不得不懷孕直至小孩出生。Roe認為：一個孕婦有權(quán)單獨決定在什么時間，以什么方式，為何種理由而終止妊娠。德州刑法剝奪了她的選擇權(quán)，因而違反了聯(lián)邦憲法。該案件一直上訴到最高法院。1973年最高法院以6： 3的多數(shù)意見裁定德州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權(quán)，侵犯了第14修正案的正當程序所保護的個人自由。該案終審判決后，激起了美國社會的強烈反響，歷屆總統(tǒng)亦將對羅伊判例的態(tài)度納入其任期內(nèi)的政治綱領(lǐng)之中�？梢哉f在美國200余年歷史中從來沒有一個判例像此例那樣，在整個社會激起如此廣泛和持久的對立。（——關(guān)于Bork及此案例的評述詳見中國政法大學法律系教授方流芳先生的論文“羅伊判例中的法律解釋問題”及其附錄pp.269- 319，載《法律解釋問題》，梁治平編，法律出版社1998年6月版。） 羅納德·德沃金[著] 高中[譯]
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