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審時度勢：對現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考
審時度勢：對現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考 前言
現(xiàn)行《民事訴訟法》來自于1982年的《民事訴訟法（試行）》，自1991年開始實施，至今已走過11個春秋。如果以10年左右為一個周期來審視和檢討立法的得失，那么現(xiàn)在便是一個恰當?shù)臅r期來對現(xiàn)行《民事訴訟法》的制度構(gòu)造和運作實施進行梳理。然而，目前學(xué)界不少學(xué)者忙著對民事證據(jù)法和執(zhí)行法的起草，司法機關(guān)內(nèi)部則專注于民事審判方式改革和為推動改革而制定一些急需的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則。作為民事訴訟制度根基的現(xiàn)行《民事訴訟法》卻在改革需要的時候或者作為靶子接受指責，或者忍受公然的漠視。誠然，現(xiàn)行《民事訴訟法》從整體制度設(shè)計到具體條文規(guī)定可以說都存在缺陷。然而，其作為一部民事訴訟制度的基本法律，無論何人皆不能因其不足而棄之不顧。本文擬通過對現(xiàn)行《民事訴訟法》立法背景的回顧，審時度勢，分析其目前所面臨的挑戰(zhàn)和阻力，并在對現(xiàn)時修改《民事訴訟法》進行利弊衡量的基礎(chǔ)上提出可選路徑，以期引起立法、司法和學(xué)界對于《民事訴訟法》修改問題的關(guān)注和重視。
一、1991年的《民事訴訟法》
當前，民事訴訟制度的改革在司法機關(guān)內(nèi)部正轟轟烈烈地進行，學(xué)界的關(guān)注程度也是持續(xù)而熱烈。那么《民事訴訟法》究竟在民事訴訟制度改革中扮演了什么樣的角色？齊樹潔教授等指出：“中國的民事審判方式改革實際上是遵循著這樣一種進路：以1991年《民事訴訟法》的制定為先導(dǎo)，開始進行民事審判方式改革的試點，改革處于探索的階段……”（注：齊樹潔、王建源：《民事司法改革：一個比較法的考察》，《中外法學(xué)》2000年第6期。）假如這段引文判斷正確，似乎可以說是意味著現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定是隨后進行的一系列民事制度改革的起點。
現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定有其特定的歷史背景和考量。中國社會結(jié)構(gòu)在過去的10余年中變化之劇烈在現(xiàn)行《民事訴訟法》制定之時是難以準確預(yù)測的。因此，今天我們以后視的姿態(tài)，回顧現(xiàn)行法制定當時所處的背景和所面臨的選擇，以現(xiàn)在的理解加以歸納和總結(jié)，不一定能準確體察到立法者當時所作的種種思慮和衡量，但這樣的考察過程對于審視現(xiàn)行《民事訴訟法》所走過的路程或許也不無禪益：
第一，《民事訴訟法（試行）》從1982年開始施行，到1991年也實施了近10年，此間所獲得的實踐經(jīng)驗需要以法律的形式加以固定，同時，實踐中提出的一些問題也亟需修改試行法以予調(diào)整。從某種角度上講，1982年的《民事訴訟法（試行）》在政治上的意義也許要大于其在法律上的意義。1982年前后是國家實行改革開放和把工作中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)的轉(zhuǎn)折性階段。在此時期，國家陸續(xù)頒布了一系列基本法律。這些法律的頒布似乎昭示了國家以法律來部分或逐漸取代政策或運動的決心，既有助于增強民眾的信心，亦為日后的經(jīng)濟發(fā)展所必需。但是，在此之前的浩劫中，原本就基礎(chǔ)欠缺的民事司法已經(jīng)被摧毀，學(xué)術(shù)研究也處于停滯狀態(tài)，這注定了在短短兩三年間就出臺的《民事訴訟法（試行）》的先天不足。而1991年前后則是國家經(jīng)濟逐漸從計劃經(jīng)濟和有計劃的商品經(jīng)濟邁向市場經(jīng)濟的重要過渡和轉(zhuǎn)型時期，也是對前一階段政治經(jīng)濟發(fā)展的總結(jié)和進一步探索的開始，《民事訴訟法（試行）》中所遵行的強職權(quán)主義訴訟模式（注：此處使用“強職權(quán)主義訴訟模式”，目的是為了區(qū)別于現(xiàn)行《民事訴訟法》中所體現(xiàn)的訴訟模式。本文作者不同意現(xiàn)行訴訟模式是當事人主義的訴訟模式，或者是當事人主義與職權(quán)主義的混合，因為在現(xiàn)行民事訴訟架構(gòu)之下，當事人所享有的程序性自治權(quán)力十分有限，辯論原則也得不到充分保障。所以現(xiàn)行的民事訴訟模式仍只能是職權(quán)主義的，與82年《民事訴訟法（試行）》中的訴訟模式只是程度上的區(qū)別。）逐漸體現(xiàn)出與社會實踐和社會發(fā)展需要的不協(xié)調(diào)，民事案件的大幅增加也產(chǎn)生了更新民事訴訟法的動力。在試行法施行的10年間，不少的重要民事實體立法如《民法通則》等陸續(xù)頒行，這使得客觀上需要民事訴訟程序相應(yīng)地作出修改。同時，這10年也是民事訴訟法學(xué)恢復(fù)的時期。隨著對民事訴訟制度研究的發(fā)展，法理上也提出對《民事訴訟法（試行）》作出修改的要求。經(jīng)濟的發(fā)展、訴訟經(jīng)驗的總結(jié)和學(xué)理研究的推動，為《民事訴訟法（試行）》的修改創(chuàng)造了必要的條件。
第二，對一部民事訴訟制度的法律而不只是一些試行性規(guī)則的需求，促成了現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定和頒布。作為試行性規(guī)則的1982年《民事訴訟法（試行）》在性質(zhì)及地位上頗有些尷尬。如果一部法律注明只是試行的，就很可能意味著它離成為正式法律還有一段時間，還不是一部正式的法律。但這樣的試行法律卻在實際中運作了近10年。然而，立法報告似乎也沒有對“試行”從法律效果上加以解釋。因此，立法者到底是在什么意義上使用“試行”一詞？立法者的目的何在？如果立法所要達到的效果是普遍約束力，為何不以正式法律的形式出現(xiàn)？如果是因為對該法案缺乏信心，（注：楊尚昆于1981年在對《中華人民共和國民事訴訟法（草案）》的說明中提到，“由于民事訴訟法的內(nèi)容涉及面很廣，而且我們國家正處于經(jīng)濟調(diào)整時期，有些問題還一時定不下來。鑒于這個法涉及的問題比較復(fù)雜，我們的經(jīng)驗不足，建議這個草案……公布試行，在試行中總結(jié)經(jīng)驗，廣泛征求意見，再加修改，提請全國人民代表大會審議通過�！眳⒁姡骸睹袷略V訟法資料選編》，法律出版社1987年版，第36頁。），為何不以草案形式出現(xiàn)？立法者何以把一部甚至其自身都明確認為是不成熟的規(guī)則公之于眾，并要求民眾普遍執(zhí)行？如果它的形式效力與正式法律一樣，那試行的法律與正式的法律又有什么區(qū)別？如果它們是有區(qū)別的，區(qū)別又體現(xiàn)在什么地方？因此，當上述疑問和沖突隨著對法律形式化認識的深入而變得尖銳，以正式法律取代試行性法律就成為勢在必行。
第三，就立法定位而言，1991年的《民事訴訟法》以原則性立法為指導(dǎo)，在不失規(guī)則性與可預(yù)見性的前提下，盡可能使民事訴訟法的規(guī)定擁有較大的空間，以容納改革時調(diào)整的可能性。前述兩點解釋了當時《民事訴訟法（試行）》向現(xiàn)行《民事訴訟法》轉(zhuǎn)變的必要性，然而，這并不意味著當時對民事訴訟制度的了解研究以及立法技術(shù)的成熟程度足以造就一部相對完善的民事訴訟立法。一則，這個社會一向缺乏獨立的程序法意義上的民事司法傳統(tǒng)，因此習(xí)慣無法在制度缺乏的情況下填補空白。二則，從1982年到1991年，盡管民事案件的數(shù)量大幅上升，但仍然以婚姻繼承案件為主，涉及社會經(jīng)濟運行因素的公司合同等案件仍然不多。因此，盡管有近10年的司法實踐，但仍不足以提供一種全面的經(jīng)驗來制定一部具有高度適應(yīng)性的民事訴訟法。此外，學(xué)術(shù)研究也一直傾向于抽象或者是文本制度的研究而相對忽視對制度運作的理性實證分析。因此立法的粗糙和原則性是不可避免的。盡管與1982年制定試行法時相比，在1991年制定現(xiàn)行《民事訴訟法》時，立法的參與者已經(jīng)擁有了更多的自信，但繼后10余年的社會變遷和發(fā)展的程度與速度，恐怕也大大超出了立法者當時的合理預(yù)計范圍。在此種意義上，《民事訴訟法》的頒布確實有為民事訴訟制度的未來發(fā)展提供基準點的意味。
可以說，1991年《民事訴訟法》的頒布是當時社會和法律需求推動的結(jié)果，但由于立法技術(shù)的相對不成熟和社會變遷復(fù)雜程度的可預(yù)見性低，該部法律的局限性也同樣地明顯。如果把《民事訴訟法》放在一個更廣闊的背景下加以考量，其穩(wěn)定性與其內(nèi)部要求變更的張力則更加突出。
二、社會變革與《民事訴訟法》
現(xiàn)行《民事訴訟法》從頒行至今所歷經(jīng)的是中國社會巨大變革的11年，其劇烈程度相信使置身其中的每一位國人都難以忘懷。中國社會中市場經(jīng)濟變革帶來的后果之一是，作為“非國家權(quán)力支配的生活空間”（注：強世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性-國家轉(zhuǎn)型中的法律（1840～1980年）》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第69頁。）的社會隨著國家權(quán)力的退縮而得以復(fù)蘇。然而，隨著國家權(quán)力逐漸退出一定的社會領(lǐng)域，由此產(chǎn)生的權(quán)力空白缺乏有效制度的填補，多種利益主體開始了新社會背景下的逐鹿中原。多元化利益帶來的沖突以及制度未有效確立而產(chǎn)生的混亂與無序，給作為“公共領(lǐng)域”的司法（注：強世功認為，“……‘公共領(lǐng)域’……是國家與市民社會之間通過自由溝通以形成理解或通過交涉以達成妥協(xié)的機制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審判等�！陛d于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第69頁。）提出了嚴峻的要求。一方面，社會中不斷增多的利益沖突被提交到法院，司法系統(tǒng)在解決糾紛中扮演著越來越重要的角色。司法系統(tǒng)必須在保護當事人權(quán)利的同時，衡量各方利益，從而維護社會的整體公平和穩(wěn)定。另一方面，國家也要求作為權(quán)力機關(guān)之一的司法機關(guān)為推進社會經(jīng)濟建設(shè)而發(fā)揮積極作用。
如果把“司法”理解為一種政治結(jié)構(gòu)，如程竹汝先生所言，司法和社會與國家的其他結(jié)構(gòu)緊密聯(lián)系并形成一個系統(tǒng)。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第7頁，第25頁。）經(jīng)濟改革造成經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，進而觸動了整個社會結(jié)構(gòu)。政治體制也必須相應(yīng)地革新，才能使社會處于平衡的位置。與市場經(jīng)濟相適應(yīng)，司法結(jié)構(gòu)就應(yīng)當具有獨立、開放和效率的制度性要素和以公正為核心的理性主義取向。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第44頁。）只有司法維持其獨立的地位，才能與立法和行政保持結(jié)構(gòu)上的平衡。司法必須保持開放，才能為市民權(quán)利提供全面的保護和對國家權(quán)力形成制約，并得以根據(jù)社會的變化不斷更新自我。然而，目前的司法結(jié)構(gòu)還遠遠未達到這種結(jié)構(gòu)性要求。司法處處受制于行政，司法結(jié)構(gòu)有著明顯的行政化傾向，但司法卻不能對行政形成有效的制約。司法結(jié)構(gòu)的滯后性與其所應(yīng)承擔的社會責任的緊張關(guān)系，也使司法結(jié)構(gòu)內(nèi)部產(chǎn)生改革的需要。
簡言之，社會與國家的雙重壓力迫使司法機關(guān)不斷進行自身調(diào)整以迎合各方的需要。司法結(jié)構(gòu)在整個社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變遷之時所感受的內(nèi)在張力也使司法結(jié)構(gòu)必須作出相應(yīng)的調(diào)適。正如學(xué)者指出的，“在社會變革時期，一個自治的職業(yè)化的司法機關(guān)可以成為改革中各種矛盾的調(diào)節(jié)器，起到緩沖社會動蕩的作用�！保ㄗⅲ赫挛渖菨捎拢骸端痉í毩⑴c法院組織機構(gòu)的調(diào)整（上）》，《中國法學(xué)》2000年第2期，第57頁。）而司法機關(guān)的職能主要是通過具體的個案訴訟來實現(xiàn)，因此具體訴訟所依賴的訴訟制度十分直接地體驗著這種調(diào)整的需要。
我國民事審判方式的改革是從上世紀80年代末開始并逐漸展開和持續(xù)推進的�；仡櫢母锏倪M程，不難發(fā)現(xiàn)，民事司法改革初期主要表現(xiàn)為舉證責任制度改革，繼而是強化以公開審判為中心的庭審功能。但上述措施在深入推進過程中受到了來自其他制度的阻力，于是提出了對司法實踐中“審而不判，判而不審”的質(zhì)疑以及對于制度改革深層制肘因素進行思考。景漢朝法官把改革的進程歸納為“強調(diào)當事人舉證責任－庭審方式改革－審判方式改革－審判制度改革－訴訟制度改革－司法制度改革”。（注：景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究》，載于《法學(xué)研究》1997年第5期，第3頁。）而黃松有法官則指出，“審判方式改革現(xiàn)象上反映的是審判操作規(guī)程上的變化，但實質(zhì)上蘊涵著審判權(quán)的運作體制問題。”（注：黃松有：《漸進與過渡：民事審判方式改革的冷思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第20頁。）
如果把民事訴訟制度的改革需要和現(xiàn)行《民事訴訟法》聯(lián)系起來，由于1991年頒行的現(xiàn)行《民事訴訟法》更主要的是在總結(jié)民事訴訟試行法的基礎(chǔ)上而制定，相對試行法無疑是有了長足的進步。但該法畢竟是在審判方式改革之初就已制定，訴訟實務(wù)中的審判方式改革尚無多少成功經(jīng)驗可以總結(jié)以供參考，甚至對這一因素的考量都十分有限。該法頒布后的第二年，我國就開始了向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌變型，這又使得法律制定時的社會和參考背景與法律制定和實施后的社會宏觀環(huán)境發(fā)生了巨大的變化。后者決定了現(xiàn)行《民事訴訟法》自頒行時起就不可避免的具有著比一般法律更大的局限性和滯后性，而且時間愈久，社會變革愈大，這種局限性和滯后性愈凸顯。基于社會客觀需要和法院內(nèi)外部壓力而展開的民事審判方式改革卻沒有、也不可能停滯以待立法修改，而且還逐漸走向整體上的、結(jié)構(gòu)上的改革與調(diào)整，并帶動了民事司法制度的改革。
但須注意的是，民事訴訟制度改革中遇到的種種問題并不皆是由于《民事訴訟法》本身存在問題而引起。顧培東先生曾把在民事訴訟制度改革過程所面臨的約束性條件歸納為：現(xiàn)行法律的規(guī)制、意識形態(tài)的影響、權(quán)力調(diào)整中的位勢失衡和改革成本的匱乏。（注：顧培東：《中國司法改革的宏觀思考》，載于《法學(xué)研究》2000年第3期，第14頁。）處理《民事訴訟法》修改與民事司法改革的關(guān)系，必須厘清民事訴訟制度改革進程中的問題有多少以及在何種程度上與《民事訴訟法》直接相關(guān)。
首先，從民事審判方式改革的客體來看，前面四個階段-強調(diào)當事人舉證責任、庭審方式改革、審判方式改革和審判制度改革-似乎都可以說是與《民事訴訟法》直接相關(guān)。然而，如果把《民事訴訟法》中的規(guī)定、實踐中的作法和改革措施相比較，也許還會有不同的結(jié)論：
第一，針對當事人缺乏舉證意識而使法院不得不耗費大量的時間與資源來調(diào)查取證這一點，法院最早展開的就是舉證責任的改革。舉證責任改革與后來強調(diào)質(zhì)證與公開審判的改革又有著內(nèi)在的邏輯�！芭e證責任的強調(diào)給整個程序過程帶來的第一個影響就是在證據(jù)的審查方式、尤其是質(zhì)證的方式上所引起的改變�！挟斒氯穗p方出庭、按照一定的順序和形式進行證據(jù)審查以及就證據(jù)和事實展開辯論的公開審判或庭審，就開始變?yōu)檎麄�審判過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)�！保ㄗⅲ和鮼喰拢骸墩撁袷�、經(jīng)濟審判方式改革》，載于王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第89頁。）然而，把《民事訴訟法》和關(guān)于舉證改革的措施相比較，《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！倍鳛橐粋�階段的民事審判方式改革成果的體現(xiàn)的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，其中對當事人舉證的規(guī)定實質(zhì)上并無改變，只是增加了負舉證責任的當事人在法院無法收集到證據(jù)時須承擔舉證不能的后果。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第一、二、三條。）法院并沒有實質(zhì)性的制度更新來推動當事人履行舉證責任。（注：文章此處暫且不討論法院是否，或者應(yīng)否有權(quán)進行訴訟制度的更新，因為此處只是作一種實際效果的比較。而且，文章的第三部分將會對法院自覺的制度創(chuàng)新行為進行討論。）最高人民法院最新頒布實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》，實際上亦可看作是對于《民事訴訟法》第64條規(guī)定的細化�？梢�，當事人在舉證上過分依賴法院，或者說法院過多地行使收集證據(jù)的權(quán)力，更主要的似乎是一種自計劃經(jīng)濟以來養(yǎng)成的司法習(xí)慣，而并非源自《民事訴訟法》本身的缺陷。我國民事審判深受“馬錫五審判方式”的影響，以息事寧人為取向，法院不是一個捍衛(wèi)權(quán)利的機關(guān)，也不是一個具有法律專業(yè)化知識的機構(gòu)。（注：強世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性-國家轉(zhuǎn)型中的法律（1840～1980年）》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第126頁。）法院的大眾化使在訴訟程序中無法推行自己責任，法院（法官）也不可能是與雙方當事人保持距離，以旁觀者的態(tài)度來聽訟和裁判。這實際上使《民事訴訟法》的規(guī)定被長久以來的司法習(xí)慣和司法意識架空。
第二，從審判方式來看，受到最多批評同時也是改革矛頭所指向的，庭長、院長對案件的審批制度以及審判委員會的審判最終決定權(quán)，也不是《民事訴訟法》中明文規(guī)定的制度，而是由于法院行政職能與審判職能混同才形成的司法慣例。關(guān)于審批制，無論在《民事訴訟法》還是《法官法》都找不到審批這一制度設(shè)置。然而，相反的是《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》卻將實踐操作中的審批制度化。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第32、33條都非常明確地承認了院長批案和審判委員會裁案的做法。）關(guān)于審判委員會的裁判權(quán)問題，《民事訴訟法》也只是在審判監(jiān)督程序中規(guī)定審判委員會有權(quán)討論決定某案件是否應(yīng)當再審，盡管實踐中審判委員會承擔的職責遠不止如此。然而，恰恰是審判委員會在實踐中實際承擔的職能，特別是其交叉混淆的行政職能與審判職能-非正式制度的權(quán)力運作，才是改革關(guān)注的焦點。
其次，從民事訴訟制度改革的約束性條件來看，現(xiàn)行更高位階的法律發(fā)揮著不可忽視的根本性作用。對訴訟制度改革的更大的約束可能來自于其他更高位階的法律-憲法及憲法性法律，以及源自于憲政架構(gòu)安排下的權(quán)力失衡以及觀念上的不協(xié)調(diào)。目前改革呼聲最高的是改革司法體制，保證審判權(quán)的獨立行使。然而，單純依靠《民事訴訟法》的修訂顯然無法根本解決這個問題。單以司法體系內(nèi)的組織構(gòu)架而論，《民事訴訟法》中很清楚地表明法官個人和法院與法院相互之間并不獨立，但這種不獨立卻根源于憲法的直接規(guī)定，憲法只是把審判權(quán)概括地授予作為整體的法院，在組織安排上使司法機關(guān)具有行政機構(gòu)的等級架構(gòu)，法院不能成為獨立的個體。（注：憲法第125條規(guī)定，是作為整體的人民法院-而非人民法院與人民法院之間以及個體法官-獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。憲法第126條同時規(guī)定，上級法院監(jiān)督下級法院的審判工作。這種監(jiān)督的權(quán)力導(dǎo)致下級法院和上級法院之間的請示和答復(fù)制度，最終在法院，尤其是上下級法院之間，形成類似行政機構(gòu)的組織形式。）在憲法和國家機關(guān)組織法的設(shè)置下，司法在整個憲政架構(gòu)中明顯權(quán)力配置不足。行政機構(gòu)有足夠的權(quán)力通過資源上的限制來控制司法機關(guān)；相反，司法機關(guān)卻沒有足夠的權(quán)力以司法審查的方式來限制行政權(quán)的活動；更無論對作為權(quán)力機關(guān)的人大及其常委會的活動進行制約（注：根據(jù)憲法規(guī)定，人大及其常委會是國家的權(quán)力機關(guān)，在國家的政治架構(gòu)中處于最高的位置。但這并不意味著人大及其常委會的活動就可以完全不受法律的規(guī)制。如果人大及其常委會的活動已經(jīng)不是政治問題而是涉及法律問題的時候，這通常發(fā)生在人大及其常委會行使立法權(quán)的時候，那么根據(jù)法治的要求，沒有任何機關(guān)和個人的活動可以不受法律的約束，人大及其常委會的至少是部分的活動就應(yīng)當接受司法審查。）。
改革更深層的阻力來自于觀念。目前的司法改革至少從表面看來在積極學(xué)習(xí)西方尤其是英美的制度，然而隱藏在制度背后的價值體系與人文觀念卻往往避而不談。缺乏對人的關(guān)懷，缺乏以個體自由和權(quán)利為基礎(chǔ)的意識，往往使改革者（尤其當改革者多是掌握司法權(quán)的實務(wù)部門時）在搭建其訴訟制度的時候，落眼點都集中在如何擴張司法機關(guān)的權(quán)力和限制當事人的自由。立法其實是對制度的構(gòu)架，而制度往往是習(xí)慣積累的結(jié)果，每種習(xí)慣背后是一種慣性的思維方式。如果立法以思維方式的改變?yōu)槠瘘c，而以形式立法為終點，那么這個過程將會比較流暢。但是，如果這一過程逆行，那么阻力將大得多。以國家強制力為后盾，采用社會總動員的方式來推行某種思想，在一個開放的社會中幾乎是不可能的。人的能動性固然不可否定，但亦不可高估。法律只是各種力量和各種利益之間相互較量與妥協(xié)的產(chǎn)物，在某種程度上，似乎也只能消極地對待由于各種力量和利益沖突、較量和平衡的結(jié)果而引起的制度變型。因此，作為因果鏈條中后面環(huán)節(jié)的現(xiàn)行《民事訴訟法》無法承受平衡憲政架構(gòu)、改變權(quán)力失衡和更新觀念的重任。
概而言之，不可否認，現(xiàn)行《民事訴訟法》中確有違背程序正義要求和社會需要的規(guī)定，其中的制度設(shè)置亦缺陷明顯，但如果把民事司法改革的阻滯和動因都歸于《民事訴訟法》本身的缺陷，很可能也是冤枉了《民事訴訟法》。這實際上混淆了作為正式制度的《民事訴訟法》與作為非正式制度的司法習(xí)慣間的界限。不能排除的可能的結(jié)論是，民事司法改革所針對的有相當一部分是慣性司法養(yǎng)成的陋習(xí)，而屬于《民事訴訟法》本身缺陷的，也許并沒有想象中的那么多。因而，從另一角度看的話，或許可以說，現(xiàn)行《民事訴訟法》簡約而稀疏的規(guī)定，事實上也為改革留下了相當?shù)目臻g。在對《民事訴訟法》是否修改以及如何修改作出考量時，厘清這一問題應(yīng)是必要的。
三、法院自定規(guī)則與《民事訴訟法》的失重
為推進民事審判方式的改革，在現(xiàn)行《民事訴訟法》頒行后，法院系統(tǒng)自上而下通過一系列的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來彌補《民事訴訟法》可操作性的不足和解決其實踐中遭遇的困難；同時，也通過制度內(nèi)部規(guī)則來推行新的制度以實現(xiàn)改革的目的。
在最高人民法院這一層級，最高人民法院在《民事訴訟法》實施后制定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定主要包括：《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》；《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判中嚴格執(zhí)行〈民事訴訟法〉的若干問題的意見》；《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》；《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》；《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》和《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等。目前，最高人民法院正著手制定關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定。另外還有頗多關(guān)于具體案件中的具體問題的批復(fù)。從各地各級法院的情況來看也陸續(xù)出臺了一些地方性的規(guī)則，如廣東省高級人民法院頒行的《廣東省法院民事、經(jīng)濟糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》，《廣東法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則（試行）》，上海市第一中級人民法院頒布的《加強法院調(diào)解工作的若干規(guī)定》，合肥市中級人民法院頒布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》，等等。
人民法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定的制定體現(xiàn)了法院對司法改革深入發(fā)展的形勢與要求的能動反應(yīng)，但卻與現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定在相當程度上存在著無法調(diào)和的直接沖突。一個顯著的例子是新近頒行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù) 審時度勢：對現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考的若干規(guī)定》（以下稱《若干規(guī)定》）。從其確定的內(nèi)容可以看出，其目的在于加強庭審功能和加強當事人舉證，限制因當事人在民事訴訟中舉證遲延造成的訴訟拖延以及當事人放棄一審專注二審的作法。《若干規(guī)定》要求當事人必須在規(guī)定的舉證期限內(nèi)完成證據(jù)的提交，否則必須承擔舉證不能的法律后果。（注：該證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當事人必須在舉證期限內(nèi)完成舉證，否則將視為放棄舉證的權(quán)利。舉證期限由法院指定或者當事人雙方協(xié)商并由法院認可。如果當事人因客觀原因不能在規(guī)定期限內(nèi)完成舉證，當事人可以向法院申請延期，延期決定權(quán)在法院。此外，該規(guī)則還對“新證據(jù)”的范圍作了較為明確的界定。參見該規(guī)則的33、34、36、41條。）如果這一作法能推行，確實有利于法院控制審理時間，在訴訟案件日益增多而法院人力配備不足的情況下，更充分地利用法院有限的資源。這可能也是民事訴訟程序模式從“調(diào)解型”向“審判型”轉(zhuǎn)換（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式改革》，載于王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001版，第1015頁。）的必經(jīng)階段。同時，不對當事人舉證的時間加以限制，使當事人有機會規(guī)避一審，或者說，在實質(zhì)上剝奪了對方當事人二審的機會，最終也是對當事人訴訟權(quán)利的侵害。但是，《若干規(guī)定》的制定卻缺乏足夠的法律依據(jù)。暫且不論法院是否得到合法的授權(quán)制定程序性規(guī)則，單以實質(zhì)內(nèi)容論，已經(jīng)是大大限制了當事人依據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》所享有的程序性權(quán)利。能支持該規(guī)則的法律目前只有《海事訴訟特別程序法》第84、85條。（注：《海事訴訟特別程序法》第84條規(guī)定，當事人在開庭審理前完成舉證。）來自廣東省的實踐說明了推行這種由法院自行制定的證據(jù)規(guī)則所遭遇的窘境。廣東省高級人民法院自1999年起便實施了與最高人民法院的證據(jù)規(guī)則相類似的《廣東省法院民事、經(jīng)濟糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)定》，但相對而言只是在海事法院得到較為順利的推行，在一般的法院則往往遇到來自當事人及其代理人，甚至是來自于法院內(nèi)部的抵抗，理由主要就是法院限制了《民事訴訟法》賦予當事人的權(quán)利和法院無權(quán)以自行解釋變更現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定。
最近，最高人民法院正擬制定關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一的司法解釋。從其討論稿內(nèi)容來看，實際上改寫了普通程序是第一審法院審理第一審民事案件通常適用的程序的立法設(shè)計，從而將在基層法院建立以適用獨任制為主、以適用簡易程序為主的模式。（注：如該討論稿在簡易程序的適用范圍的第一條規(guī)定，基層人民法院審理第一審民事案件可以適用簡易程序，但有下列情形之一的案件除外：（一）本轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件；（二）涉外案件；（三）發(fā)回重審或再審的案件；（四）疑難復(fù)雜或新類型的案件�？梢�，該規(guī)定用排除法，通過將不適用簡易程序的案件予以排除，而確定了簡易程序廣泛的適用范圍。這與現(xiàn)行民事訴訟法的簡易程序適用于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件的規(guī)定差異顯著。）這是另一個值得關(guān)注的例子�！睹袷略V訟法》確定了獨任制與合議制兩種審判組織形式并對其適用作出具體規(guī)定。但從訴訟實踐的狀況看，有關(guān)審判組織適用的規(guī)定和要求，似乎只是立法上的一廂情愿，直接或間接、顯性或隱性的背離嚴重存在。由于基層法院是我國設(shè)置數(shù)量最多的一級法院，也是適用第一審程序最多的法院，在基層法院，適用獨任制審判的案件遠遠突破現(xiàn)行立法的簡單民事案件的限制，在廣東一些基層法院的調(diào)查表明：適用獨任制審判第一審民事案件的比例已經(jīng)高達90%以上；與獨任制的擴大適用相對應(yīng)的是簡易程序的擴大適用，其適用比例亦高達90%以上。最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中提出了“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)多適用簡易程序?qū)徖戆讣钡膬A向性意見，廣東省高級法院也于同年頒布了《廣東法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則（試行）》，要求廣東省內(nèi)的法院積極開展適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣墓ぷ�。最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一司法解釋的討論稿，實際上就是以上述背景為依托。
相信最高人民法院的這一思路，是為舒緩我國法院審判任務(wù)與審判力量之間存在的緊張關(guān)系而作出，但改革后的簡易程序與《民事訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定的簡易程序是否同一呢？由于在現(xiàn)行《民事訴訟法》的立法設(shè)計上是將普通程序作為第一審案件通常適用的程序，而簡易程序僅僅作為普通程序的一種補充，適用于基層法院審理簡單的民事案件，因此，對簡易程序規(guī)定得確實非常簡易。而又由于我國現(xiàn)行《民事訴訟法》是將獨任制的適用與簡易程序的適用必然聯(lián)系起來，在審判組織形式適用上以獨任制為原則替換以合議制為原則之后，不可避免地要面對這是否必然導(dǎo)致簡易程序的相應(yīng)擴大適用的問題。（注：對于在基層法院審理第一審案件中的擴大獨任制的適用范圍問題，筆者曾針對我國基層法院審判任務(wù)過重而審判力量又嚴重不足的狀況，并基于對諸多因素的綜合衡量而提出修改現(xiàn)行民事訴訟法，從而在基層法院審判民事案件時在審判組織形式的適用上，將以合議制為原則換位為以獨任制為原則，即除重大、疑難、復(fù)雜的案件適用合議制以外，其他的案件包括簡單的和一般的民事案件均適用獨任制。在筆者看來，這是面對現(xiàn)實所作出的最不壞的一種選擇。但即使是這樣，筆者還是審慎地或者說是保守地提出了審判組織適用與審判程序適用的關(guān)系問題，認為獨任制的擴大適用并不必然導(dǎo)致簡易程序的擴大適用。參見蔡彥敏：《民事訴訟主體論》，廣東人民出版社2001年版，第94、98頁。）顯然，在基層法院建立以適用獨任制為主，以適用簡易程序為主的模式之后，現(xiàn)行《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定必然難以繼續(xù)遵循。審判組織適用上改革的進一步推進和最高法院有關(guān)司法解釋的制定，均使現(xiàn)行《民事訴訟法》的相應(yīng)修訂問題變得尤為迫切。
因此，無論是最高人民法院的司法解釋還是地方各級法院的內(nèi)部規(guī)定，從根本上講都不能不面對另一個緊要的問題：即規(guī)則制定者的角色及其制定的規(guī)則與《民事訴訟法》的沖突問題�！睹袷略V訟法》作為一國法律制度的基本組成部分，作為一國的基本法律應(yīng)當被一體遵行是毋庸置疑的。在《民事訴訟法》未作修改之前，從法律效力上講，其具有最高的法律效力。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對于訴訟制度只能制定法律，因此對訴訟制度的立法權(quán)歸屬于全國人大及其常委會。最高法院的司法解釋權(quán)是對在審判工作中具體法律適用的解釋權(quán)，從法理上講，應(yīng)當限于法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，不能與《民事訴訟法》的直接規(guī)定相沖突。（注：就最高法院的司法解釋權(quán)和民事訴訟法的關(guān)系問題，筆者曾同前不久來中山大學(xué)法學(xué)院進行學(xué)術(shù)訪問的日本教授探討。日本教授肯定日本的最高法院對其民事訴訟法的司法解釋權(quán)，但同樣強調(diào)該司法解釋必須限于民事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)。對于最高法院的司法解釋超越民事訴訟法的范圍或者說與民事訴訟法相沖突，則認為是不可思議之事。）這也是為什么最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中特別強調(diào)改革應(yīng)當“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”進行。民事訴訟立法從根本上講是基于當事人訴權(quán)和法院審判權(quán)這一對基本權(quán)利和權(quán)力而在法院與當事人之間進行權(quán)利與義務(wù)的配置，民事訴訟也正是由民事訴訟立法規(guī)制之下的法院與當事人這一對基本訴訟主體的訴訟活動相互支撐和相互制約而構(gòu)成。代表國家行使審判權(quán)并由此擁有司法解釋權(quán)的法院，同時是以訴訟主體的身份而置身于民事訴訟之中的。它與當事人是一對矛盾的對立主體。坦率地講，雖然民事訴訟中有訴訟代理制度，但在我國運用代理制度的當事人本身就有限，而即使委托了他人甚或律師代理，由于中國的法官與律師缺乏共同的職業(yè)背景，也必然使得法官難以從律師或當事人的角度來考慮問題。而法院在民事訴訟中的訴訟主體地位決定了其制定規(guī)則和確定規(guī)則的具體內(nèi)容時更多地是基于自己本位的考慮，或者說，是將法院的利益放于首位加以掂量。享有訴權(quán)的當事人或其代理人從切身利益出發(fā)，確實難以接受以犧牲當事人自己的程序權(quán)利和利益保障為代價的法院改革。
退一步講，即使制定規(guī)則的法院在制定規(guī)則時作了公正的考量，但制定規(guī)則本身畢竟造成了立法者與司法者的合二為一，這種合一的角色仍然難以不受到無法表述自己意見的民眾的懷疑，其制定的規(guī)則在與現(xiàn)行立法不一致的情況下，同樣難以不受到擁有最高效力的《民事訴訟法》支持的當事人及其律師的抗議和奮力抵制（至于抗議和抵制的實際效果則是另一回事）。事實上，無論是最高人民法院所作出的司法解釋，還是地方各級法院所制定的規(guī)則，在適用與推行中都不可避免地面對著同樣的境地。
無論我們是否承認或是否愿意承認，在這種情況下，現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)失卻了其作為國家基本法所應(yīng)有的地位。只有當《民事訴訟法》的規(guī)定對當事人或者對法院有利的情況下，才會得到相關(guān)主體的尊重并成為其手中保障自己和制約他方的武器。否則，對于法院而言，則更愿意從有利于己的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定中找尋支持。法院為推進改革而制定的諸多司法解釋和內(nèi)部規(guī)則，使為現(xiàn)行《民事訴訟法》確定的訴訟制度處于不斷變更或不確定的狀態(tài)，進而也使生存在法律環(huán)境之下的民眾失去對將來行為的預(yù)期。正如蘇力先生所言，“在一個動蕩的或迅速變革的社會中，即使是長遠看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能沒有一個相對穩(wěn)定的社會環(huán)境來發(fā)生、生長、發(fā)展……也無法通過其制約力量進入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無法作為制度積累下來�！保ㄗⅲ禾K力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第26頁。）更甚者，現(xiàn)行《民事訴訟法》的失重還暗示著立法權(quán)的架空，司法權(quán)沒有受到立法權(quán)的有效制約。因此，民事審判方式的改革固然有其必要性和合理性，但是推進改革的路徑和方式卻不能不審慎。無論是立法機關(guān)還是司法機關(guān)，對于以司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來推行改革的負面效應(yīng)不能不警醒。
四、現(xiàn)時修改《民事訴訟法》的利弊衡量及選擇路徑
綜合各方面的因素考慮，似乎可以得出結(jié)論：現(xiàn)行《民事訴訟法》需要和應(yīng)當予以修改。問題之關(guān)鍵恐怕在于：究竟應(yīng)當如何修改《民事訴訟法》？是否可以對《民事訴訟法》作整體上的修改？筆者以為，在現(xiàn)時的情勢下，整體上修改《民事訴訟法》應(yīng)當說利弊兼而有之。
從有利的方面來看：第一，現(xiàn)時全面修改《民事訴訟法》，可以適應(yīng)當代社會變革的形勢及其對修改與完善《民事訴訟法》提出的迫切要求，有利于以最高立法的形式凝固近十多年來民事司法改革取得的并已被較為廣泛認同的成績與成果。同時，有利于有效協(xié)調(diào)最高立法與法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定之間的關(guān)系，一方面，可將司法解釋中科學(xué)合理的內(nèi)容上升為最高立法，另一方面，又可消弭二者之間實際存在的沖突。
第二，現(xiàn)時全面修改《民事訴訟法》，可以避免與正在起草制定中的一些重要的單行立法相沖突。時下，與《民事訴訟法》具有至為密切關(guān)聯(lián)的證據(jù)法和民事執(zhí)行法均在起草與制定中。1999年12月和2000年8月，先后兩次在北京召開全國性的民事證據(jù)立法研討會，近幾年每年分別召開的訴訟法學(xué)年會和民事訴訟法學(xué)年會也均是將民事證據(jù)立法問題作為會議的研討主題。單行的民事證據(jù)法的制定由于較多學(xué)者的直接參與特別是一些權(quán)威學(xué)者的鼎立支持而呈進展迅速之勢；民事執(zhí)行法的專家建議稿也已于2000年秋季出臺，并于2000年底、2001年7月和11月分別召開三次全國性的專題研討會。證據(jù)制度和執(zhí)行程序均是現(xiàn)行《民事訴訟法》中的重要制度和程序，在《民事訴訟法》中占有重要地位。（注：證據(jù)由現(xiàn)行民事訴訟法第六章專章規(guī)定，而執(zhí)行則由現(xiàn)行民事訴訟法第三編專編規(guī)定。）特別是民事證據(jù)制度與民事訴訟其他制度和審判程序之間均有密切聯(lián)系。兩法的制定均需要《民事訴訟法》的相關(guān)內(nèi)容的及時調(diào)整與修改，否則，最高立法之間的相互沖突就不可避免。立法上的相互沖突，又必將導(dǎo)致司法和訴訟實務(wù)中的沖突和混亂，其后果不堪設(shè)想。
第三，現(xiàn)時全面修改《民事訴訟法》，可以以最高立法形式承認現(xiàn)實中部分非正式制度的合理性，從而避免或改變具有更高合理性的非正式制度對正式制度造成的沖擊甚至制度扭曲。例如前文提到的關(guān)于獨任制的擴大適用問題。在經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，由于訴訟案件大量涌入法院，與案件數(shù)量增加相比呈現(xiàn)負增長的法院人力資源幾乎是不堪重荷，即使表面上仍然遵守《民事訴訟法》的要求組成合議庭審理案件，但實質(zhì)上已經(jīng)與獨任審理并無差別：除了主審法官，其他兩名法官往往只是形式上簽名；或者從法院的工勤人員或退休的家屬中挑幾名擔任形式上的陪審員。合議庭審理的優(yōu)勢完全失去依托的基礎(chǔ)，而且還成為法官們延長審理期限的辦法。目前，法院在訴訟過程中所依賴的也許更多的是在《民事訴訟法》之外的司法習(xí)慣，或者說是非正式制度。在這些非正式制度或司法習(xí)慣中，部分與民事訴訟制度向合理化方向轉(zhuǎn)型是相背離的，但不可否認，也有部分比現(xiàn)行《民事訴訟法》中所規(guī)定的制度有更高的合理性�！睹袷略V訟法》的修改有利于對多年來形成的司法習(xí)慣和新形成的制度進行清理，從而使民事訴訟制度可以朝著具有現(xiàn)實基礎(chǔ)的合理化方向發(fā)展。
然而，如果現(xiàn)在即對《民事訴訟法》進行全面修改，所面臨的困難也同樣不容樂觀。從不利的方面來看：第一，現(xiàn)階段是社會激烈變動的時候，社會變革的走向尚未明朗，以法律的保守性，尤其司法的保守性，即使重新修改《民事訴訟法》也很可能不需多少時日就落后于社會的迅速發(fā)展與變化，從而不可避免地導(dǎo)致再次的不適宜而需要再次修改。法律也很可能因頻繁的變動失去其可預(yù)見性，從而“造就一個法律越多但秩序越少的世界”。（注：Robert C.Ellickson，Order without Law，How Neighbors Settle Disputes，Harvard University Press，1991，p.286.轉(zhuǎn)引自蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第1頁。）無論如何，立法不能解決所有問題：新問題總會隨著社會情勢的發(fā)展而陸續(xù)出現(xiàn)。
第二，現(xiàn)有的對全面修訂《民事訴訟法》的準備尚不充足，這使得《民事訴訟法》全面修訂的時機尚不成熟。學(xué)界和實務(wù)界尚缺乏對于在現(xiàn)時整體修改《民事訴訟法》的較大程度上的關(guān)注與共識，更缺乏對整體修訂《民事訴訟法》的系統(tǒng)全面研究，包括實證方面的調(diào)查和理論上的準備。（注：2001年4月9-10日，在現(xiàn)行民事訴訟法實施十周年之際，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心與最高人民法院民庭聯(lián)合主辦了全國性的紀念《民事訴訟法》頒布十周年的學(xué)術(shù)研討會。會上研討的情況可以說明這一點。在2001年11月于古都西安舉行的全國訴訟法學(xué)年會上，研討的主題依然主要是圍繞證據(jù)立法、訴訟公正與訴訟效率的問題。關(guān)于《民事訴訟法》的修訂問題未被列入大會議題。提交研討會的關(guān)于《民事訴訟法》修訂的論文僅有兩篇。本文的第二稿是其中之一。）同時，對外國資料的研究還不充足，尤其是欠缺對大陸法系國家訴訟制度與學(xué)理方面的研究。主要由于語言的限制，以往我們與歐陸國家的直接法律文化交流甚少。而我國一直以來承襲的更多是大陸法系的司法傳統(tǒng)，因此，對大陸法系民事訴訟制度研究的進一步加強十分必要。另外，現(xiàn)有的對國外民事訴訟法學(xué)問題的研究較偏重于個體制度，對制度之間的關(guān)聯(lián)性及其支撐背景的關(guān)注相對較少。就國內(nèi)改革的經(jīng)驗而言，還需要總結(jié)哪些應(yīng)當上升為最高立法，特別需要權(quán)衡適合某地區(qū)的經(jīng)驗在別的地區(qū)以及全國能否推行，畢竟中國地域廣闊，地區(qū)差異極大，否則，修訂后的《民事訴訟法》只能成為一部更為地區(qū)性的法律，難以適應(yīng)在地域廣闊、地區(qū)差異顯著的全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用。
雖然認為通過立法即能夠推動中國民事司法走向程序正義的觀點并不是那么令人信服，正如蘇力教授所指出的，變法和法治是一個悖論（注：蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001年版，第24-27頁。）；但如果完全不考慮立法修改，卻必然使許多具有實質(zhì)合理性的制度因缺乏形式合理性而無法正當推行。如果面對時勢的巨變，面對新的相關(guān)立法出臺所必然帶來的與民事訴訟現(xiàn)行法的直接沖突，面對民事司法改革中越來越多的超越民事訴訟立法的舉措，面對越來越多的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則所導(dǎo)致的現(xiàn)行《民事訴訟法》的失重，我們?nèi)匀粺o動于衷的話，《民事訴訟法》作為最高立法的權(quán)威必將日漸消逝殆盡。因此，權(quán)衡利弊，我們還是應(yīng)當果斷地作出選擇。
我們以為，較為可行的方案是把現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改分成兩個階段來進行：第一個階段：修正案；第二個階段：全面修訂。
第一個階段：修正案。以修正案的形式對現(xiàn)行法中迫切需要更新的部分進行修訂，是我國立法機關(guān)近年來使用較多的立法修訂形式。（注：如我國《公司法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海關(guān)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《現(xiàn)役軍官服役條例》等均是采取以修正案的形式來修改立法。其中《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等還是晚于現(xiàn)行《民事訴訟法》而頒行的法律；《刑法》在1997年進行了較為全面的修訂后，又于1999年進行了個別修訂。）這為以修正案的形式修訂我國現(xiàn)行《民事訴訟法》提供了可能性。而據(jù)2001年底來我校法學(xué)院進行訪問的日本民事訴訟法學(xué)者所言，1996年修訂1998年實施的日本現(xiàn)行《民事訴訟法》目前也正在被考慮進行新的修訂。這對我國也不無參考意義。因此，應(yīng)當盡快集中立法機關(guān)和民事訴訟法學(xué)界、司法實務(wù)界包括律師和法官等有關(guān)方面的力量，厘清《民事訴訟法》迫切需要修改的部分，厘清學(xué)界和實務(wù)界已經(jīng)形成較為廣泛共識的學(xué)術(shù)成就和改革成果，對不適應(yīng)時代要求、不符合訴訟規(guī)律、并明顯阻滯民事司法改革正常進行的現(xiàn)行法的相關(guān)部分進行修訂，從而，一方面避免操之過急的大幅度改動立法而帶來的對現(xiàn)有秩序的不當沖擊，另一方面又改變現(xiàn)行《民事訴訟法》中確實違背程序正義和實際要求的規(guī)定，為改革的進一步發(fā)展清除現(xiàn)行法約束上的障礙。同時，也適時調(diào)整相關(guān)的立法內(nèi)容，以協(xié)調(diào)好修訂后的《民事訴訟法》與正在制定中的證據(jù)法和民事執(zhí)行法的關(guān)系，將三法可能存在的矛盾與沖突消弭在各法正式頒行和實施之前。如果對此方案能夠形成共識并能集中力量予以實施的話，建議在一年到一年半的時間內(nèi)完成。修正案階段最為主要的功能與作用，一是在綜合考量各方面因素的情況下，著力解決所存在的主要矛盾和矛盾的主要方面，理順現(xiàn)行法與司法解釋、與民事司法改革等環(huán)節(jié)之間的關(guān)系，從而消除其彼此之間的負面影響；二是為《民事訴訟法》的全面修訂作前期準備。
第二階段：全面修訂。對《民事訴訟法》的全面修訂，應(yīng)當是自現(xiàn)在起五到六年左右的時間內(nèi)完成的任務(wù)。《民事訴訟法》的修正案可以解決民事訴訟最高立法與社會變革、司法改革、司法解釋之間存在的迫切需要協(xié)調(diào)解決的矛盾，從而可在相當程度上緩解《民事訴訟法》全面修訂的急迫性，同時也可為其全面修訂奠定基礎(chǔ)，并為全面修訂的充分準備和穩(wěn)妥推進贏得時間。因此，應(yīng)當充分把握和利用這有利條件，重點突破前述全面修訂《民事訴訟法》的不利方面。一方面，加強對國情和社情的研究，加強對社會發(fā)展趨向和形勢的預(yù)測，加強實證調(diào)查與研究，仔細權(quán)衡在某地區(qū)所取得的司法改革的成功經(jīng)驗以及法院系統(tǒng)所制定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則是否適宜作為最高立法在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一施行，加強對民事訴訟立法從基本原則到具體程序與制度的全面系統(tǒng)研究，既考慮立法的技術(shù)層面問題，又注重對原則、制度、程序等方方面面問題的理論支撐。另一方面，注重對兩大法系主要國家特別是大陸法系主要國家民事訴訟法立法及其支撐背景的細致考量，以甄別在國外運作良好的訴訟原則、理論、制度、程序等是否應(yīng)當被借鑒以及應(yīng)當如何被借鑒。建議在未來的幾年內(nèi)，全國性的和地方性的訴訟法學(xué)特別是民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)研討會將《民事訴訟法》的修改與完善作為研討的總主題，并有計劃、有步驟地確定每一次會議的重點研討主題和方向，使得每一次的研討不僅中心議題突出，而且確實富有成效，爭取在幾年的時間內(nèi)，對《民事訴訟法》的整體修訂進行系統(tǒng)、全面的研討�？傊瑧�(yīng)當竭盡力量，力求使全面修訂的《民事訴訟法》的局限性降到最低，更為符合社會發(fā)展的要求與期待，更具旺盛的生命力，從而使《民事訴訟法》在民事訴訟制度改革中的最高立法地位得以切實回歸。
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