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資料、見解、文章與社會責任——學位論文寫作方法（三）
資料、見解、文章與社會責任——學位論文寫作方法（三） 關于學位論文的寫作方法，前面講到，一篇學位論文包含以下要素：“選題”：“資料”：“結構”：“方法”：“見解”：“文章”：“社會責任”。稱為學位論文的“七要素”。其中，選題和結構，前兩次講座已經(jīng)講過。今天講另外四個要素：“資料”：“見解”：“文章”和“社會責任”。還有一個要素，即“方法”，留待以后再講。 四、學位論文的資料 上一次講座已經(jīng)談到，社會科學研究，尤其法學研究，主要是文本研究。文本，在這里表現(xiàn)為各種資料，首先是法律文本，即各種立法文件，法律法規(guī)；其次是司法文本，包括最高法院發(fā)布的解釋性文件和判例；當然還有法學文本，著作、論文。所謂法學研究，主要就是對這些文本作研究。 可見，資料是研究的前提條件，沒有資料，資料不足，怎么能夠得出高水準的研究成果，怎么能夠寫出高質量的學位論文？因此，上一次講座談選題時，要求考慮是否有可能獲得充足的資料。 我們的學位論文在專家審定、寫評語時，有一項評審內(nèi)容就是資料是否豐富、翔實�？梢�，資料不僅是研究的前提條件，也是學術論文的一個要素。 �。ㄒ唬┑谝豁椧螅河谐渥�、翔實的資料、新的資料 “充足”是指數(shù)量，資料的數(shù)量豐富，可以減少研究結果的片面性。“翔實”是指真實性和直接性，資料雖多，但不真實，錯誤百出，或者都是接間資料，并且翻譯、轉述不準確，怎么能夠保障研究結果的正確性？還有資料的“新舊”問題。舊的資料，盡管真實、直接，已經(jīng)過時，與實際情況不符，據(jù)以進行研究，得出的結果肯定不正確。因此，要求直接的、第一手的資料，要求新資料。碩士學位論文和博士學位論文，一定要有相當?shù)耐馕馁Y料。 現(xiàn)在常見的問題之一：資料貧乏 不少學位論文，選題不錯，文筆也很好，但沒有什么資料。沒有資料，文中的一些觀點、學術見解、結論是怎么得出的？現(xiàn)在有一種傾向，讀的書不多，寫的書不少，光見產(chǎn)出，不見投入，單靠自己思考。這樣的研究成果究竟有多大價值？給你的感覺，大本大本的著作，長篇長篇的論文，就象沙灘上的一座座高樓。 常見問題之二：是資料陳舊 例如，有一本書叫《英吉利法研究》，日本宮本英雄著，駱通翻譯，三十年代出版，當時就被批評為已經(jīng)過時，到九十年代，還在引用。再如，《國際比較法百科全書》，六十年代的資料，七十年代成書，許多內(nèi)容到八十年代就已經(jīng)過時。以“產(chǎn)品責任”為例，六、七十年代各國都在摸索進行改革的方向，因此《國際比較法百科全書》關于產(chǎn)品責任的資料反映了當時的情況，似乎過失推定責任是改革的方向。但實際上八十年代嚴格責任（無過錯責任）已經(jīng)席卷全球，我們九十年代寫文章引用這部分資料，就不能反映產(chǎn)品責任制度的真實情況。再如五十年代翻譯的蘇聯(lián)的法學著作，成書于四十年代，反映當時斯大林的經(jīng)濟思想和經(jīng)濟體制，到了八十年代、九十年代，作為正面的資料引用來作為我們的理論基礎，就有問題。 常見問題之三：碩士、博士學位論文沒有外文資料 沒有外文資料，不僅影響論文的質量和水準，而且不符合碩士、博士的標準。碩士要求掌握一門外語，博士要求掌握兩門外語。你的學位論文沒有引用任何外文資料，表明你不懂外語，不夠碩士、博士的條件。有這樣的例子，一篇博士學位論文，未使用任何外語資料，答辯委員會通過了，學位委員會不予通過。 �。ǘ┑诙椧螅鹤⒚魉觅Y料的出處 這就是注釋，可采腳注或尾注。 為什么要求注明出處？ 首先，是為了增強論文的說服力，告訴讀者本文不是憑空產(chǎn)生，不是玄想的結果，而是科學研究的結果，是有根有據(jù)的、扎扎實實的進行科學研究的成果。使讀者產(chǎn)生信任感。沒有注解，盡管文中的道理講得頭頭是道，妙筆生花，但讀者不信任。 其次，是學風問題。所謂實事求是的學風，所謂嚴謹?shù)膶W風，要求在論文中注明所引用前人、別人的理論觀點，哪些觀點是別人的，哪些觀點是你的，哪些理論是前人的成就，哪些問題上你作出了自己的貢獻？如果沒有注釋，似乎全是你自己思考的結果，且不論這種結果是否值得信任，這種做法就有剝奪別人的勞動成果、貪天之功為己有的嫌疑。 最后，是法律問題，涉及著作權法，如果不注明出處，將構成侵權行為�，F(xiàn)在著作中抄襲的現(xiàn)象很嚴重，將別人的文章大段大段的抄入，不注明出處，近年在博士學位論文中也嚴重存在。 《中華讀書報》上經(jīng)常發(fā)表揭露抄襲的文章：1996年11月20日第2版，發(fā)表楊玉圣的文章《博士論文與文抄公》，舉了兩個實例。一是中國社會科學院研究生院的一篇博士論文《論美國國際地位的歷史趨向》，抄襲本院美國研究所研究員楊達洲先生的論文；二是山東大學的一篇博士論文《現(xiàn)代化戰(zhàn)略與模式選擇》，抄襲北京大學歷史學系教授羅榮渠著《現(xiàn)代化新論》。今年中華讀書報披露復旦大學知名講授張汝倫抄襲事件，成為新世紀最大的新聞，影響很大。 （三）第三項要求：有參考文獻目錄 五、學術見解 �。ㄒ唬⿲W術見解的意義 學術論文要素之一的學術見解，指作者自己的思想、主張、觀點。答辯委員會或評定人評價一篇學位論文，一個重要內(nèi)容是，作者是否有創(chuàng)造性的學術見解。 《漢語寫作學》指出：學術論文的獨創(chuàng)性，并不是要求論文中提出的見解是空前絕后、絕無僅有的，而是指在論文所研究的范圍內(nèi)，要有真知灼見，有獨立看法，絕不人云亦云，單純重復前人的發(fā)現(xiàn)（第418頁）。 如果被評價為缺乏創(chuàng)造性的學術見解，該論文是否能夠通過就成了問題�？梢�，學術見解的重要性。沒有作者自己的學術見解的論文，實際上等同于資料。 （二）學術見解的分類 學術見解區(qū)分為：一般學術見解；基本學術見解。 所謂一般學術見解，是指論文中所涉及的各種不同觀點、不同主張、不同學說，作者所作取舍和表態(tài)，作者自己所贊同、所采取、所提出的觀點、主張、學說。其中，作者自己提出的觀點、主張、學說，就是創(chuàng)造性學術見解或獨創(chuàng)性學術見解，體現(xiàn)作者的科學研究能力和學術水準。 所謂基本學術見解，是指一篇學術論文所表達的作者的基本思想，平常稱為主題思想。一篇碩士論文或者博士論文，究竟表達一個什么思想？例如一篇研究人民陪審員制度的論文，探討了人民陪審發(fā)員的概念、人民陪審員制度的產(chǎn)生、發(fā)展，與大陸法國家、英美法國家陪審制的異同，當前存在的問題，最終作者要有一個總的表態(tài)，是斷定人民陪審員制度符合現(xiàn)實的需要，應當予以保持并進一步完善，或者認為人民陪審員制度已經(jīng)不適應現(xiàn)實的需要，主張予以廢棄。這就是基本見解。 �。ㄈ┤绾伪硎鲆话銓W術見解？ 大致有四種方法： 第一種：采通說 通說、多數(shù)說，指多數(shù)學者所贊同的觀點、主張，自有其相當?shù)恼胬硇院驼f服力。作者表示贊同通說，在方法上應當先列舉不同的學說，指出其中某一種學說是通說，作者贊同之，即可。無須陳述什么理由。 第二種：從新說 事物有新舊之別，新事物較之舊事物，一般說來有其合理性。學術觀點也是如此，新說相對于舊說，一般說來有其合理性和說服力。作者在論文中列舉不同學說之后，僅指出何者為新說，何者為舊說，表明作者贊同新說即可。也無須陳述什么理由。 第三種：擇善而從 作者在列舉不同學說之后，還須依次列舉各說的根據(jù)和理由，然后對各種學說進行評說，指出各說的優(yōu)點與缺點，最后采納其中最優(yōu)者。采用這種方式表述自己的學術見解，不僅需要有扎實的理論基礎和廣博的知識，還要具有相當?shù)乃急婺芰�。這種方式表述的學術見解，區(qū)別于采通說、從新說的隨大流、人云亦云，應當被評價為具有一定的創(chuàng)造性。 第四種：自創(chuàng)新說 作者對于已經(jīng)存在的學說均不采取，而自己提出一種新的學說。不僅要求列舉現(xiàn)有的各種學說，列舉各種學說的根據(jù)和理由，對各種學說的根據(jù)和理由進行分析批評，指出各種學說的理由均有不足，各種學說均存在難以克服的缺點，均不足采，然后提出作者自己的新說。作者提出的新說，要真正屬于前人所未曾提出過，否則不能成立新說。還要對自己的新說進行論證，舉出充分的根據(jù)和理由證明其可以成立，并進一步指出自己提出的新說能夠兼有現(xiàn)在的各種學說的長處，回避現(xiàn)在各種學說的短處�？梢姴扇∵@種方式表述學術見解最難。 尤其象民法學這樣具有悠久歷史的學科，其傳統(tǒng)制度、傳統(tǒng)理論何止經(jīng)過成千上萬的大腦的思考研究，已經(jīng)存在各種各樣的不同學說，要自創(chuàng)新說，難乎其難。但是，也不是絕對沒有可能。一個法學學科，內(nèi)容何其繁雜，總會有一些課題前人研究不夠，特別是隨著社會的發(fā)展、進步，會產(chǎn)生各種各樣的新問題，就是一些老的制度和理論，也可能有重新檢討的必要。尤其我國，這套法律制度引入不過一百年，中間又有長期中斷，改革開放恢復法學教育和理論研究不過二十年，沒有研究過、值得研究的問題還很多，加之社會經(jīng)濟轉型，導致價值觀的變化，過去的許多學說有必要重新檢討，即使發(fā)達國家的立法經(jīng)驗和研究成果，也還要考慮是否符合中國的國情。因此，為學術研究創(chuàng)立新說提供了可能性。 上述表述學術見解的四種方法，在一篇學術論文中往往交替采用。如果一律都是采通說、從新說，將被評價為缺乏創(chuàng)造性見解，大大影響論文的學術水準。只有運用了第三、第四種方法，才會被評價為具有創(chuàng)造性見解或有獨創(chuàng)性見解，但要都采用后兩種方法，又不大可能。關鍵在選題、作者的基礎和作者的思維能力。 �。ㄋ模⿵氖裁吹胤秸夷撤N學說的根據(jù)和理由？從什么地方找它的優(yōu)點和缺點？ 某種學說的根據(jù)、理由和優(yōu)點，應當從該種學說的首倡者和贊同者的著作中去找；該學說的不足和缺點，應當從該學說的反對者和批判者的著作中去找。 學術的規(guī)律性的現(xiàn)象是，提倡某種觀點、主張、學說，總是盡其可能地陳述其根據(jù)、理由，舉出其可能的優(yōu)點，反對某種觀點、主張、學說，總是盡其可能地否定其根據(jù)、理由，揭發(fā)其缺點。 �。ㄎ澹┓▽W研究的難題 在將不同的各種學說的根據(jù)、理由、缺點都找到、列舉出來之后，再由作者進行比較、分析，作出判斷：何種學說根據(jù)、理由較充分、有說服力，何種學說根據(jù)、理由不足，存在難以克服的缺點，然后決定采取哪一種學說，也就容易了。 法學與自然科學的區(qū)別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標準。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數(shù)人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數(shù)十年上百年）的實踐。與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成法學研究的困難。 �。┆毩⑺伎肌ⅹ毩⑴袛� “獨立”，指不迷信書本、老師、權威；要經(jīng)過自己的思考，才能轉化為自己的知識，不能靠死記硬背�！八伎肌�，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對于張三的某種觀點，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要“思考”：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什么聯(lián)系？還要“思考”：張三發(fā)表這一觀點，是在何種場合？是針對現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。 判斷的標準？在進行獨立思考的基礎上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在“獨立思考”基礎上的“獨立判斷”�！蔼毩⑺伎肌ⅹ毩⑴袛唷�，關鍵在“獨立判斷”。而“獨立判斷”的關鍵，又在于：以什么作為判斷標準？概而言之，可以作為判斷標準的，有兩類“知識”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會生活經(jīng)驗”，亦即平常所謂“常理、常情、常識”。 例如，近年關于開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭論，有“贊成”與“反對”兩派截然相反的觀點。先看“贊成派”的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律并無禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認為開設此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標準；第三項理由，即認為對受害人有利，系以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準。 再看“反對派”的主要理由：第一項，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法“基本原理”作為判斷標準。第二項，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標準。第三項，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準。 以“基本原理”作為判斷標準，學術上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規(guī)范，就應當與社會一般人的生活經(jīng)驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準，是筆者根據(jù)自己和前人的學術經(jīng)驗總結出來的。此前似未受到足夠的重視。 在學術研究中，以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標準的實例： 實例1： 王澤鑒先生對物權行為無因性理論的批判：“此項制度違背生活常情，例如現(xiàn)實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權行為，兩個物權行為，與一般觀念顯有未符�！保ā睹穹▽W說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會生活經(jīng)驗”。 實例2： 王澤鑒先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關系，如契約關系，即無成立侵權行為之余地，從而否認被害人基于侵權行為而生之損害賠償請求權。王先生批駁說：“在醫(yī)生手術疏忽致人于死之情形，判決認為死者父母不能依侵權行為之規(guī)定，主張第194條（侵權行為）之請求權，醫(yī)生僅應負債務不履行責任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權，似無人可向醫(yī)生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關系存在時，在履行義務之際，盡可致人于死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質諸最高法院，其以為然否？”（《民法學說與判例研究1》，第388－389頁）王先生所謂“常理”，亦即“社會生活經(jīng)驗”。 補充說明，采取上述四種方法，均符合平常所說“持之有故”的要求，但均采前兩種方法，不得謂有創(chuàng)造性見解。 �。ㄆ撸╆P于基本見解 所謂基本見解，即寫作學上所謂“主題”。 《寫作學教程》指出：“主題”一詞源于德語，原指樂曲中的主旋律，翻譯之初，用在文學藝術創(chuàng)作中，用以指各種作品所表現(xiàn)的中心思想。文章的主題，是文章的全部內(nèi)容所表達的基本思想。記敘文、說明文的主題，人們習慣稱之為主題思想或中心思想；議論文的主題，稱之為中心論點或基本論點（第14頁）。 主題，亦稱命題、立意、立論、意旨。 唐弢著《文章修養(yǎng)》指出：舊時文人在談到文章作法的時候，有所謂立意和命題，是專談作者怎樣來表現(xiàn)自己的思想和意見的，這正和現(xiàn)在的所謂主題差不多（第92頁）。 《漢語寫作學》指出：文章的立意，又稱意旨、主題，它是作者的寫作目的和意圖、作者對客觀事物的判斷和態(tài)度在文章中的體現(xiàn)。清代戲曲理論家李漁說：“古人 資料、見解、文章與社會責任——學位論文寫作方法（三）作文一篇，定有一篇之主腦。主腦非它，即作者立言之本意”。葉圣陶講得更直接，他說：“寫一篇東西總是為了一個目的，這個目的或者是很大的，包括許多部分；或者是一個很簡單的目的，一個小目的�？傊菫榱艘粋�目的，普通的說法叫主題”（第11頁）。 劉南平博士在《法學博士論文的骨髓和皮囊》一文中說：法學博士論文應該有命題在西方是一項普遍性的要求（《中外法學》2000年第1期第101頁）。我認為，有必要補充一句：文章（不限于法學博士論文）應該有命題，在中國同樣是一項普遍性要求。 前已述及，學位論文的基本見解，是指作者通過本課題的研究所得出的基本觀點，本論文所要告訴讀者的主題思想。如果沒有基本見解，就不成其為學術論文，作者所作的全部工作將淪為資料的整理工作。一個研究課題進行到最后，一篇學術論文寫到結尾，照理自然會形成、產(chǎn)生其基本見解。作者只是將其表達出來罷了。 但在某些學科、某些課題的研究中，可能發(fā)生某種風險，例如，得出的基本見解與傳統(tǒng)、通說相反，甚至與占支配地位的、受到政治、政策支持的學說相沖突，可能被視為異端邪說，可能招致某種不利的后果。這對作者能否堅持科學的、實事求是的精神是一個考驗。 魯迅有一篇雜文，題目叫《立論》，講一個學生向先生求教如何立論，相當于我們說的表達基本見解，先生講了一個故事：一家生了個兒子，滿月抱出來見客，第一個客人說這孩子將來一定要發(fā)大財?shù)�，第二個客人說這孩子將來一定要當大官的，第三個客人說這孩子將來是要死的。說一定要發(fā)大財、做大官明明是謊言，卻得到主人的感謝和熱情款待，說孩子將來是要死的明明是真理，卻遭到一頓痛打。學生問，我不愿說謊，也不愿挨打，應該怎么說？！這就是人文社會科學學者所面臨的難題。因此，我們從現(xiàn)在的出版物中常�？吹讲簧僬撐幕疽娊怅惛�，或者追趕、迎合某種需要，或者缺乏基本見解。 中國社會科學院研究生院前院長溫濟澤教授，經(jīng)常用來勉勵學生的前人詩句：“刪繁就簡三秋樹，領異標新二月花”。前一句是講學術論文的結構，后一句就是講學術論文的基本見解，要敢于堅持真理，敢于創(chuàng)新，敢于出新。當然，這里所說的領異標新，是實事求是地進行科學研究的結果，絕不是故意去追求標新立異，嘩眾取寵。 這是對基本見解的第一個要求：要有膽識，要敢于堅持真理 對基本見解的第二個要求：要有預見性、超前性 等到立法機關已經(jīng)著手制定該項法律了，你才主張制定該法律的必要性，大聲疾呼，有什么用？！ 對基本見解的第三個要求：你的基本見解要既符合中國國情，又與國際相通，并合乎法理，順應法律發(fā)展的潮流 下面舉一個博士論文的實例： “過錯”的死亡――中英侵權法宏觀比較研究及思考 第一部分 侵權法若干前提性問題的中英比較研究 第二部分 侵權法歸責原則問題的中英比較研究 第三部分 侵權責任構成要件問題的中英比較研究 第四部分 深入思考與建議 本文基本見解1： 主觀過錯說的理論前提是：人是有理性的動物，人能夠按照社會的行為規(guī)范自覺地選擇合理的行為并能夠通過控制自己的行為而到達控制行為結果的目的。之所以如此，乃在于人的意志是自由、自主、自足的，人有辨別是非善惡的能力，有自我控制能力。（第143頁，第2自然段）為求證主觀過錯說的所謂“人是有理性的動物”這一論斷的正確性，筆者決意采取這一方法，即求證于生活本身。于是，我們很容易地發(fā)現(xiàn)：人，并不像我們的理論家和先哲們所預言和推斷的那樣，是“有理性的動物”。（第144頁，第1自然段）筆者認為，從整體而言，我們可以發(fā)現(xiàn)人是一種十分無理的愚蠢的動物。（同頁，第2自然段）生活本身已經(jīng)明明白白地告訴了我們，人并非是“有理性的動物”（同頁，第3自然段）�？傊饔^過錯說所據(jù)以存在的理論前提：人是有理性的動物、有充分的意志自由的論斷既不符合生活實際，也不符合科學規(guī)律，因而是站不住腳、不能成立的。（同頁，第4自然段） 本文基本見解2： 本文以中英侵權法比較研究為手段，對侵權法的核心問題，即歸責原則與責任構成要件問題進行了深入探討和思考，從而得出結論：建筑在過錯責任原則基礎上的我國現(xiàn)行歸責原則和責任構成要件理論存在從宏觀到微觀、從理論到實踐的諸多不可克服的問題和缺陷，應當被徹底拋棄。在此基礎上，論文還進一步提出了取而代之的全新理論。（內(nèi)容提要，第1頁）十九世紀奉獻了主觀過錯說，二十世紀流行了客觀過錯說，那么二十一世紀呢？二十一世紀的中國究竟應該奉獻給世界一部怎樣的侵權法？筆者認為，這至少應該是一部徹底蕩滌了“過錯”的陰魂、擺脫了“過錯”的夢魘的侵權法。我們該如何命名這樣的侵權法呢？也許，用最時髦的語言，我們可以把這樣的侵權法稱之為“后過錯侵權法”。因為，這樣的侵權法是在解構了“過錯”，徹底拋棄了“過錯”的“話語”之后重新架構的侵權法。（結語，第216 頁） 本文基本見解3： 筆者認為，在一部分領域，侵權法將死亡，在另一部分領域侵權法仍將繼續(xù)存在、長期存在。具體而言，侵權法將從人身傷害賠償領域逐漸退出、直至徹底死亡，而在其他領域仍將會長期存在。筆者堅信，一定會有那么一天，一切對生命健康權的損害將不問原因地得到賠償：無論是被車壓致傷致殘還是自己不慎跌倒致傷致殘；無論是被瘋狂的歹徒所襲擊致傷致殘還是后天疾病所致傷殘；也無論這些傷殘發(fā)生在城市還是農(nóng)村，所有的有傷殘的人將一律得到必需的補償：必要的生活費、醫(yī)療費、護理費。到那時，一個被有錢的車主壓殘的小姑娘可以拿到幾十萬賠償費用，而一個在七歲時因患小兒麻痹癥瘸腿的農(nóng)村小男孩卻不得不面臨得不到任何救濟與資助的局面再也不會存在了。（結語，第221頁） 對基本見解1的評論： 人是有理性的動物，恐怕不僅是主觀過錯說的理論前提，而是一切法律制度、法律理論的理論前提。不僅如此，它是人之所以區(qū)別于動物的標準，是人類社會之所以存在的基本前提。如果人不是有理性的動物，且不說我們不可能建構國家、家庭、社會、經(jīng)濟制度，試問：作者也何以能夠進行學術研究，撰寫博士論文？何以能夠對中國和英國的侵權法進行比較研究？何以能夠對所謂主觀過錯說進行批判？何以能夠宣告“過錯的死亡”？何以能夠建構作者所謂的“后過錯侵權法”？如果人不是有理性的動物，答辯委員會九位成員也就與虎、豹、豺、狼無異，何以能夠對作者提出各種問題？何以能夠判斷作者的答辯的對錯？何以能夠對作者的論文的學術水準進行判斷？作者三年所從事的工作和答辯委員會今天所從事的工作還有什么意義？即使要標新立異，也大可不必挑戰(zhàn)人是有理性的動物這一人類社會賴以存在的基本哲學前提！實際上，作者將自己論文提交答辯的事實本身就已經(jīng)批駁了作者自己這一基本見解。 對基本見解2的評論： 我們注意到，作者沒有明確本文所說的“過錯”的死亡，究竟是“完成時態(tài)”即“已經(jīng)死亡”、“現(xiàn)在進行時態(tài)”即“正在死亡”抑或是“將來時態(tài)”即“將要死亡”？如果說是“已經(jīng)死亡”或“正在死亡”，則應當提供這方面的證據(jù)，例如，至少舉出一兩個法律條文或者法院判例。我們注意到，作者也沒有明確“過錯”是僅僅在中國侵權法上死亡，還是在中英兩國的侵權法上死亡，抑或在全世界各國的侵權法上都毫無例外地死亡？如果說僅僅在中國（是否包括臺灣、香港和澳門）侵權法上死亡，或者僅僅在中英兩國侵權法上死亡，而在世界上的其他國家的侵權法上并不死亡，則中國，包括臺灣、香港、澳門的民法學者是否認同，英國的法學家是否認同？如果說在全世界各國侵權法上都毫無例外地死亡，則作者何以僅僅對中英侵權法作比較研究，便能夠得出這樣的論斷？德國、法國、日本、美國的侵權法學者是否認同？ 對基本見解3的評論： 作者不僅宣布了“過錯”的死亡，還進一步宣布了“侵權法”在人身傷害賠償領域的死亡（這顯然超出了論文題目的范圍）。作者如此“堅信，一定會有那么一天”，侵權法在人身傷害賠償領域死亡，卻沒有注意到早在一百多年前，馬克思主義的創(chuàng)始人已經(jīng)在《共產(chǎn)黨宣言》中宣布了必定“會有那么一天”，而且不僅僅在人身傷害賠償領域，不僅僅是侵權法，包括侵權法在內(nèi)的一切法律，都毫無例外地必將死亡！更令人奇怪的是，作者居然沒有注意到屬于英國法系的新西蘭1972年《意外事故補償法》，該法生效之時，新西蘭的侵權法在“人身傷害賠償領域”就已經(jīng)“死亡”了！作者也沒有注意到受委托檢討英國人身傷害賠償領域法制的皇家委員會，于1978年提出的《皮爾遜報告》，曾經(jīng)建議英國采納新西蘭的立法經(jīng)驗。應當說，這兩項法律文件是證明作者這一基本見解的“有力證據(jù)”。當然，這兩項法律文件也同時證明了：這一基本見解不具有作者所自認的“創(chuàng)新性”。 小結： 必須指出，你的基本見解無論如何新穎，無論如何超前，一定要有起碼的根據(jù)，亦即能夠自圓其說。不能自圓其說的所謂創(chuàng)新，于法學理論和法律實務無任何實益可言，不過是毫無意義的空氣振動罷了。 六、文章 答辯委員會成員和專家評審碩士、博士論文時，有一個內(nèi)容是從文章寫得好不好的角度，對論文作評價。有的學校的學位論文鑒定書格式文本上，只要求評價論文的文字是否準確、流暢，這顯然不夠。從文章寫作的角度評價學術論文，應當不限于文字功夫，因此我將學術論文的第六個要素稱為“文章”，它的含義是：“文章寫得怎么樣”？ �。ㄒ唬┪捏w 在文章這個要素當中，首先一個問題是“文體”，即所要評定的論文是否合乎碩士、博士論文的文體。 這里需要對文體稍加說明。什么是文體？文章的文體，又稱文章的體別、體裁，一般說來，指對文章所作的分類。 文章，因所采標準不同，有各種分類： 例如，依作者風格進行分類，有所謂蘇體、陶體、韓體、柳體； 依是否押韻，有所謂駢體即韻文體，和散體即無韻文； 依形式和對象，有所謂騷、賦、頌贊、哀吊、論說諸體；依是否接近口語，有所謂文言與白話；等等。 雖說有各種不同分類法，但有一點是可以肯定的，這就是：文體，指文章的類別。 曾國藩將文章區(qū)分為三門十一類： 第一，著述門。包括論著類、詞賦類、序跋類。所謂論著類指著作之無韻者；詞賦類指著作之有韻者；序跋類指為他人之著作序述其意者。 第二，告語門。包括詔令類、奏議類、書牘類、哀祭類。所謂詔令類指上告下者；奏議類指下告上者；書牘類指同輩相告者；哀祭類指人告于鬼神者。 第三，記載門。包括傳志類、敘記類、典志類、雜記類。所謂傳志類指記人者；敘記類指記事者；典志類指記政典者；雜記類指記雜事者。 唐弢著《文章修養(yǎng)》一書認為曾國藩的分類沒有貫徹一致的標準，算不得精密，并提出自己的分類，同樣是三類： 第一類記敘，專寫客觀事物； 第二類論辯，著重于是非的判別； 第三類抒情，偏于感情的抒發(fā)。 其中第二類論辯文體，中學語文課上稱為議論文、論說文。凡是發(fā)表自己的主張，闡明某個觀點，解釋某種理論，批評客觀的存在，用自己的思想、觀點去說服他人，均屬于這一類。 論辯文體與其他文體如記敘文體、抒情文體的區(qū)別在“論”，即：論述、論證、論說，因此通常簡稱論文。論文以是否具有學術性為標準進行劃分，分為：學術論文與非學術論文。 非學術論文即一般報刊雜志上的論文，例如社論、評論、短論。 學術論文，再分為一般學術論文和研究性學術論文。一般學術論文指學術刊物上的學術論文，研究性學術論文指長篇專題研究論文、碩士學位論文、博士學位論文。這是以研究性作為劃分標準對學術論文體的再劃分。 我在前面已經(jīng)談到，一般論文下筆之時，所要表達的思想、觀點、主張已經(jīng)存在，不須作什么研究，只須予以解釋、論說、表達。而學術研究論文下筆之時，并沒有這樣的思想、觀點、主張，只是確定一個研究課題、研究對象、研究范圍，經(jīng)過研究最后才產(chǎn)生、形成思想、觀點、主張。 這個區(qū)別在論文題目上就表現(xiàn)出來： 一般論文的題目必須用決斷的語氣，或者肯定，或者否定。即使用了疑問的語氣，其實際的意思仍然是肯定的。但學術研究論文，就不能這樣，學術論文的題目，不能是論斷。 例如，“論某法是依法治國的總章程”，就是一般學術論文的題目，不是學術研究論文的題目。因為作者關于某法在依法治國中的地位和作用的觀點已經(jīng)存在，僅須予以解釋、說明、表達就夠了，無須再作什么研究。 “論某法在依法治國中的地位和作用”，這不是一個論斷，究竟是一種什么樣的地位和作用，尚有待于進行研究。這就是學術研究論文的題目。 除了題目集中反映文體外，文章中間的標題也要符合文體。 一般學術論文，文章中間的標題也應當是一個論斷，采用肯定或否定的語氣；學術研究論文中間每個部分的標題則相反，不能夠采用肯定或否定的語氣，不應當是一個論斷，只能夠確定該部分的研究對象、研究范圍。 例如，《法學研究》1999年第五期第一篇文章《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，當然是一篇學術論文，但屬于一般學術論文，不是學術研究論文。因為題目采用了肯定的語氣，表明作者的基本思想和觀點已經(jīng)存在，本文的任務只是解釋、說明和表達，以求說服讀者，而不須再作研究。當然，一般學術論文是此前學術研究的成果，自不待言。 文中有三個標題： 一、司法獨立是現(xiàn)代政治制度的基礎 二、司法開放性是司法權威和獨立的最終力量源泉 三、司法能動性是司法獨立和司法開放的條件 都是采用肯定的語氣，分別是三個論斷。符合一般學術論文的要求。 再看同期另一篇文章《安全關照義務論》。從題目看，只是表述本文研究的對象是“安全關照義務”。究竟作者有關安全關照義務的觀點、主張是什么，是認為很重要，主張我國法律應當規(guī)定此項義務，抑或認為所謂安全關照義務沒有什么價值，主張我國法律無須引進此項概念？從題目無從判斷。這就符合學術研究論文的文體。 再看該文中間的標題： 一、問題的提起 二、比較法上的觀察 三、對外國學說的評析 四、履行輔助者、舉證責任 都不是論斷，不采用肯定、否定語氣，符合學術研究論文文體的要求。這是一篇專題研究論文。 再舉一篇碩士學位論文，民商法論叢第10卷王建源的《讓與擔保制度研究》，我們看第二章“讓與擔保的法律結構”，下分五節(jié)，標題： 第一節(jié) 讓與擔保的類型 第二節(jié) 讓與擔保的設定 第三節(jié) 讓與擔保的對內(nèi)效力 第四節(jié) 讓與擔保的對外效力 第五節(jié) 讓與擔保的消滅 均只確定該節(jié)的研究范圍，不作論斷，不采肯定、否定語氣。 學術研究論文的思想、觀點、主張，產(chǎn)生于研究過程的結尾，基本見解表述在結論部分，關于各章、各節(jié)的研究結果，表述在該章、節(jié)的結尾，有的在每一章后面設一節(jié)小結，在每一節(jié)后面設一段小結，這是學術研究論文文體所決定的。 �。ǘ┪淖� 與學術研究文體相適應，還應當談到“文字”、“文風”和“文采”。 1、學術研究所要求的“文字” 當然首先是：準確、流暢，符合語法、文法。別的文體 資料、見解、文章與社會責任——學位論文寫作方法（三）常用的一些修辭手法，不能用，或者一般不能用。例如：抒情、描寫、夸張、比喻、擬人等等�？茖W家在講解什么是“相對論”時，說：你如果和一位年輕漂亮的女孩呆在一起，總覺得時間過得太快，兩個小時過去了，總覺得還不到半小時。反之，讓你和一位又老又難看的老頭或老太婆呆在一起，恐怕半小時你也奈不著，心里盡埋怨，時鐘是不是停了。感覺上真是度日如年。這就是相對論。這就是比喻。但愛因斯坦研究、證明相對論，能夠這樣嗎？社會科學研究也是如此。 2、學位論文的“文風” 所謂“文風”，指文章的風格。 �。�1）第一項要求：要避免美文、譯文、歐化的風格 學術研究論文，常常引用許多外文資料，容易受外文風格的影響，例如外語多用從句，尤其定語從句、狀語從句，甚至主語也是一個從句。中文很少用或者幾乎不用從句。還有倒裝句，中文也很少用。外語中復合句很多，中文都是單句。如果不是直接引語，應當盡量避免外語句式。否則，讀者覺得不象作者的研究成果，象是外文的翻譯。 �。�2）第二項要求：要避免口語化 學術研究論文如果通篇都采用口頭語，一是不經(jīng)濟、難免冗長、拖蹋。二是許多專業(yè)概念、學術概念，不能改用口頭語。例如“要約”不能寫作“關于訂立合同的建議”：“承諾”不能寫作“關于同意訂立合同的答復”。所謂“但書”：“但什么什么除外”、“但什么什么不在此限”。不能寫成“但是，什么什么在外”：“但是，什么什么不受此項限制”。三是口頭語、白話，看似易懂，實際上含義模糊，難以做到準確。 因此，學術研究論文中，總會使用許多有生命力的文言詞語（許多法律概念本身就是文言詞語），整個風格介于文（言）、白（話）之間。 �。�3）第三項要求：要使用法律觀念 例如，“闡釋學”與“解釋學”，可能在一般語義上沒有不同。“闡釋”與“解釋”，在非法律領域，可以說同義。但在法律領域，就只能用“解釋”，不能用 “闡釋”。您查查我國臺灣，還有日本的法律文件和法律著作，有沒有把法院、法官、法學者對某個法律文本、法律條文的“意見”叫“闡釋”的？加德默爾等的哲學，中文叫“哲學解釋學”、“哲學闡釋學”、“哲學釋義學”，均無不可，但“法律解釋學”，不能叫“法律闡釋學”、“法律釋義學”。日本50年代的法解釋論爭，產(chǎn)生一大批著作，沒有用“法律闡釋學”、“法律釋義學”的，都叫“法律解釋學”，何故？中國現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會行使 “解釋憲法”、“解釋法律”之職權，而不說“闡釋憲法”、“闡釋法律”，何故？中國臺灣地區(qū)司法院組織法第3條規(guī)定：“司法院置大法官17人，審理解釋憲法及統(tǒng)一解釋法令案件”。不說“闡釋憲法及統(tǒng)一闡釋法令”，何故？“闡釋”、“釋義”均非法律概念。 “解釋”是法律概念，它與裁判、裁判權、解釋權、有權解釋、無權解釋、解釋規(guī)則、解釋文件、解釋拘束力等法律概念密切聯(lián)系。法律和法律學，無論吸收任何“知識”，都要融入、納入固有的法律概念體系之中，不容許游離于固有法律概念體系之外。必須掌握、運用法律概念體系進行思維，而不是用自己喜歡的別的領域的概念取代法律概念進行思維�！吧显V”就是“上訴”，既不能叫“上告”，也不能叫“控訴”！ �。�4）第四項要求：使用特定法律學科的法律概念 例如，“批準”和“認可”（“承認”），從產(chǎn)生的效力結果看，似無不同，但“批準”是行政法上的概念，“認可”（“承認”）是民事法律上的概念�！芭鷾省�，是行政權力的行使行為，申請人依行政程序提出申請，受理申請的行政機關，給予“批準”，因此“批準”總是與“行政權”和“行政程序”相聯(lián)系�！罢J可”（“承認”），是“司法權”（“裁判權”）的行使行為，對于涉訟的此前已經(jīng)存在的當事人的某個行為、某個意思或者某種關系、某一事實，法庭表示肯定的意見，即予以“認可”（“承認”），因此發(fā)生法律效力、受法律保護。因此，“認可”（“承認”）總是與“裁判權”和“民事程序”相聯(lián)系。你看，日本的法院判決、我國臺灣地區(qū)法院的判決、我國大陸的法院判決有用“批準”的嗎？ 引自法律思想網(wǎng)的實例：查士丁尼《法學階梯》I.2.1.40第二句的譯文 徐國棟譯： 事實上，批準自愿的人將其物轉讓給他人，這沒有任何不符合自然衡平的，就像這沒有任何不符合所有人的意志的一樣。 Maxm翻譯： 如果一個人想把某物轉讓給另一個人，有什么比承認這一意圖的效力更符合自然公正之原則的呢？ 張企泰轉譯： 所有人既然愿意把他的物移轉于他人，這種意愿應予承認，這是最符合自然公平的道理的。 陳華彬轉譯： 因為沒有什么比尊重想將其物轉讓給另一個人的所有權人的意志更符合自然的公平。 作為對照，我們看英國人和美國人的翻譯 Black‘s law dictionary（1979）翻譯： Nothing is so consonant to natural equity as to regard the intention of the owner in transfering his property to another. Cornell University Press（1987）翻譯： What could be more in line with natural justice than to give effect to a man‘s intention to transfer something of his to another？ 評論： 顯而易見，在上述多種表達中，用“承認”一語是適當?shù)�，而用“批準”一語是不適當?shù)�，因為不符合民事法律的性質。“承認”是民事法律上的概念，“批準” 是行政法上的概念。有的教授因為弄不清楚這些個概念的差別，而受到學生和讀者的嘲笑。也有人故意使用自己發(fā)明的或從別的領域搬來的“詞語”，以顯示學問高深。須知不同法律學科的法律概念，差之毫厘，謬以千里，不可不辨！ 3、學位論文的“文采” 學術研究論文，往往缺乏文采，讀來枯燥無味，引不起閱讀的興趣。有人會說，學術研究論文，既然不能使用夸張、比喻等手法，就難以避免枯燥呆板。但是，學術研究論文也確有不枯燥呆板而具有文采的。大致有幾個要點： �。�1）要避免段落過長 一個自然段七八百字、上千字，連續(xù)兩三頁，讀起來很累，能不枯燥嗎？ （2）句式要有所變化 同一個意思可以用不同的字、詞表達，同一個句子可以有不同的寫法。只要將字、詞位置稍作調(diào)整，就可以求得句子的變化。唐弢著《文章修養(yǎng)》舉了一個例子： 昨天下午我和兩個同學到法國公園去散步。 我和兩個同學到法國公園去散步是在昨天。 昨天下午到法國公園去散步的是我和兩個同學。 昨天下午我和兩個同學去散步的是法國公園。 我于昨天下午和兩個同學到法國公園去散步。 我和兩個同學于昨天下午到法國公園去散步。 法國公園是昨天下午我和兩個同學去散步的地方。 我是昨天下午和兩個同學到法國公園去散步的。 這就有八種不同的句式。 前引查士丁尼《法學階梯》I.2.1.40第二句的譯文： 事實上，批準自愿的人將其物轉讓給他人，這沒有任何不符合自然衡平的，就像這沒有任何不符合所有人的意志的一樣。 如果一個人想把某物轉讓給另一個人，有什么比承認這一意圖的效力更符合自然公正之原則的呢？ 所有人既然愿意把他的物移轉于他人，這種意愿應予承認，這是最符合自然公平的道理的。 因為沒有什么比尊重想將其物轉讓給另一個人的所有權人的意志更符合自然的公平。 這就有四種不同的句式，如果不考慮原文，則還可以變化出許多種句式。 第一次寫下的句式，覺得不妥當，稍作調(diào)整，換成另一種，仍不妥當，再換一種，直到認為妥當為止。 如果一個段落有兩個句子的句式一樣，就顯得呆板，讀起來不舒服。請看《文章修養(yǎng)》舉的例子： “兩人的脾氣是不同的。自然，相通之點是有的，但比較起來，差別是顯然可見的�！� 再看中華讀書報（2004年2月25日22版）上的例子： “他首先指出我所謂的不公平的稅收制度這種說法是錯誤的，稅收制度是公平的。當然，法律對逃稅者的懲罰是很嚴厲的，嚴厲到使任何人都覺得為一次逃稅而造成終身悔恨是劃不來的�！� 這兩個例子，文法上并無毛病，因為連用幾個“是……的”句式，就顯得非常呆板。如果變化一下，使句子的句式有所不同，就生動了。這就是所謂“單句忌同”。 �。�3）要講究句子的長短變化 平常對于寫文章的要求，有惜墨如金的說法。大意是說，一個句子能夠表達的意思，絕不用兩個句子；一個較短的句子能夠表達的意思，就絕不用較長的句子。寫文章應當要求簡短，但是不能誤以為愈簡短愈好。這里有一個前提是意思的準確和完整。冗長而多余的字、詞，當然應當刪除，因為刪除并不影響意思的完整，反而更準確。但不能為追求簡短而損害意思的準確和完整。應當在意思明確、完整的前提下，講究句子長短的變化。 一篇文章不能全用長句，也不能全用短句，既有長句，也有短句，長短相間，不僅有了變化，而且產(chǎn)生抑揚頓挫，避免呆板，有了文采。 4、關于“文氣” 究竟什么是文氣？一篇文章，句子的構成，或長或短，或張或弛，彼此并不一律，因此讀起來的感覺，及讀出來的聲音，就有高低、強弱、緩急，產(chǎn)生抑揚頓挫，這就是文氣。 由于標點是傳達說話的語氣的，因此往往決定文章的氣勢。大抵用“句號”則聲音由高而低，文氣也就由揚轉抑；用“疑問號”、“感嘆號”則尾音上升，文氣也就由抑轉揚。須注意的要點是： �。�1）標點符號錯雜運用 一篇文章，不應當全用句號，也不可能全用疑問號、感嘆號，錯雜運用，使文章抑揚有度，形成文氣的跌宕。 （2）句子長短變化 “文氣”也與句子的長短有關。大抵句短則氣勢緊湊、急促，句長則氣勢迂緩、松弛。有了長短變化，就形成文氣跌宕，有抑揚、急徐、張弛的變化，有節(jié)奏感、有氣勢、有氣魄。注意了這些要點，文章就會有“文采”，避免了枯燥呆板，就是好文章。 七、社會責任 學術論文最后一個要素是社會責任。社會科學以社會為研究對象，研究者本人就生活在社會中，屬于社會的一個成員。這與自然科學以自然、物質存在為研究對象不同。因此，學術研究沒有絕對的客觀標準。在法學研究中，曾經(jīng)有人主張以是否符合歷史發(fā)展的方向，作為判斷正確與否的標準。問題在于歷史的發(fā)展不是直線的，是曲折的，有時還是迂回的。處在歷史的某個時段，會認為某種學術觀點、主張、學說符合歷史發(fā)展的方向，被斷定為真理，但在若干年后將會發(fā)現(xiàn)，該學術觀點、主張、學說其實是謬誤。這與判斷“日心說”、“地動說”之是否正確、是否屬于真理不同。因為地球終歸在轉動。 因此，學術研究容易受到作者的主觀性的影響，甚至出現(xiàn)迎合某種需要的所謂媚俗、媚上的現(xiàn)象，出現(xiàn)學術的泡沫化現(xiàn)象。于是產(chǎn)生學者的社會責任問題。在從事法學學術研究時，要有科學的精神、正義的追求和獨立的學術人格，要有對國家、民族負責的責任感。每提出一種新觀點、新主張、新學說，每提出一項對策建議，都要考慮是否符合法律正義，是否符合人權、民主、法治國，要對國家、民族負責。 學術研究要講社會責任，不是總要追求什么創(chuàng)新、什么自己的見解，我們要對子孫后代負責。你在論文中所得出的基本見解，所提出的立法建議或修改法律的建議，一定要負責任，須知我們是在討論國家的立法，你的觀點和建議，不僅關系到我們這一代人的權利，不僅僅是關系到我們這一代人的行為準則，而是在為中華民族，為我們的子孫后代制定行為規(guī)則，是在處分我們的子孫后代的權利！在處理如此嚴肅、重大的事情的時候，怎么能夠摻入個人名利的考慮？！怎么能夠容許有任何的輕率和隨意性？你在論文中表述的見解、提出的立法建議，將成為立法機關制定法律、修改法律的參考，一定要慎重，不要輕率地提一個什么立法建議，要有社會責任心，要對學術負責，要對子孫后代負責。對這個問題，在今天怎么強調(diào)都不過分。 學位論文的寫作，是最嚴肅的學術研究。一定要慎重對待！一定要自覺抵制學術領域的浮躁之風！勿使鉆研變成鉆營，創(chuàng)作變成炒作，學術變成權術，學術界變成名利場！ 八、結語 據(jù)我所知，法學院校并無講授學位論文寫作方法的課程，不知其他學科是否也如此。上世紀九十年代初受王家福先生的委托，協(xié)助王先生指導民法博士研究生，將自己摸索的研究寫作心得，概括為學術論文寫作“七要素”，嘗試在第二學期用半天時間講授。聽課的博士研究生反映對他們的學位論文寫作頗有幫助。間或也在一些院校對碩士研究生講授。但一直沒有形成講稿，只是一個提綱，也一直沒有公開。因心中存有疑慮，擔心是否將研究生引入一種形式主義，或者被指為一種“八股”。2000年春節(jié)期間整理成講稿。2004年2月再次進行補充整理，然后以電子版形式在一些研究生中流傳。2004年6月進一步補充整理定稿，并決定在網(wǎng)絡公開發(fā)表。曾參考唐弢著《文章修養(yǎng)》、徐振宗等編著《漢語寫作學》和焦垣生主編《寫作學教程》等著作，特此說明。 中國社會科學院法學研究所·梁慧星
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