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資料、見(jiàn)解、文章與社會(huì)責(zé)任——學(xué)位論文寫作方法（三）
資料、見(jiàn)解、文章與社會(huì)責(zé)任——學(xué)位論文寫作方法（三） 關(guān)于學(xué)位論文的寫作方法，前面講到，一篇學(xué)位論文包含以下要素：“選題”：“資料”：“結(jié)構(gòu)”：“方法”：“見(jiàn)解”：“文章”：“社會(huì)責(zé)任”。稱為學(xué)位論文的“七要素”。其中，選題和結(jié)構(gòu)，前兩次講座已經(jīng)講過(guò)。今天講另外四個(gè)要素：“資料”：“見(jiàn)解”：“文章”和“社會(huì)責(zé)任”。還有一個(gè)要素，即“方法”，留待以后再講。 四、學(xué)位論文的資料 上一次講座已經(jīng)談到，社會(huì)科學(xué)研究，尤其法學(xué)研究，主要是文本研究。文本，在這里表現(xiàn)為各種資料，首先是法律文本，即各種立法文件，法律法規(guī)；其次是司法文本，包括最高法院發(fā)布的解釋性文件和判例；當(dāng)然還有法學(xué)文本，著作、論文。所謂法學(xué)研究，主要就是對(duì)這些文本作研究。 可見(jiàn)，資料是研究的前提條件，沒(méi)有資料，資料不足，怎么能夠得出高水準(zhǔn)的研究成果，怎么能夠?qū)懗龈哔|(zhì)量的學(xué)位論文？因此，上一次講座談選題時(shí)，要求考慮是否有可能獲得充足的資料。 我們的學(xué)位論文在專家審定、寫評(píng)語(yǔ)時(shí)，有一項(xiàng)評(píng)審內(nèi)容就是資料是否豐富、翔實(shí)�？梢�(jiàn)，資料不僅是研究的前提條件，也是學(xué)術(shù)論文的一個(gè)要素。 （一）第一項(xiàng)要求：有充足、翔實(shí)的資料、新的資料 “充足”是指數(shù)量，資料的數(shù)量豐富，可以減少研究結(jié)果的片面性。“翔實(shí)”是指真實(shí)性和直接性，資料雖多，但不真實(shí)，錯(cuò)誤百出，或者都是接間資料，并且翻譯、轉(zhuǎn)述不準(zhǔn)確，怎么能夠保障研究結(jié)果的正確性？還有資料的“新舊”問(wèn)題。舊的資料，盡管真實(shí)、直接，已經(jīng)過(guò)時(shí)，與實(shí)際情況不符，據(jù)以進(jìn)行研究，得出的結(jié)果肯定不正確。因此，要求直接的、第一手的資料，要求新資料。碩士學(xué)位論文和博士學(xué)位論文，一定要有相當(dāng)?shù)耐馕馁Y料。 現(xiàn)在常見(jiàn)的問(wèn)題之一：資料貧乏 不少學(xué)位論文，選題不錯(cuò)，文筆也很好，但沒(méi)有什么資料。沒(méi)有資料，文中的一些觀點(diǎn)、學(xué)術(shù)見(jiàn)解、結(jié)論是怎么得出的？現(xiàn)在有一種傾向，讀的書(shū)不多，寫的書(shū)不少，光見(jiàn)產(chǎn)出，不見(jiàn)投入，單靠自己思考。這樣的研究成果究竟有多大價(jià)值？給你的感覺(jué)，大本大本的著作，長(zhǎng)篇長(zhǎng)篇的論文，就象沙灘上的一座座高樓。 常見(jiàn)問(wèn)題之二：是資料陳舊 例如，有一本書(shū)叫《英吉利法研究》，日本宮本英雄著，駱通翻譯，三十年代出版，當(dāng)時(shí)就被批評(píng)為已經(jīng)過(guò)時(shí)，到九十年代，還在引用。再如，《國(guó)際比較法百科全書(shū)》，六十年代的資料，七十年代成書(shū)，許多內(nèi)容到八十年代就已經(jīng)過(guò)時(shí)。以“產(chǎn)品責(zé)任”為例，六、七十年代各國(guó)都在摸索進(jìn)行改革的方向，因此《國(guó)際比較法百科全書(shū)》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的資料反映了當(dāng)時(shí)的情況，似乎過(guò)失推定責(zé)任是改革的方向。但實(shí)際上八十年代嚴(yán)格責(zé)任（無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任）已經(jīng)席卷全球，我們九十年代寫文章引用這部分資料，就不能反映產(chǎn)品責(zé)任制度的真實(shí)情況。再如五十年代翻譯的蘇聯(lián)的法學(xué)著作，成書(shū)于四十年代，反映當(dāng)時(shí)斯大林的經(jīng)濟(jì)思想和經(jīng)濟(jì)體制，到了八十年代、九十年代，作為正面的資料引用來(lái)作為我們的理論基礎(chǔ)，就有問(wèn)題。 常見(jiàn)問(wèn)題之三：碩士、博士學(xué)位論文沒(méi)有外文資料 沒(méi)有外文資料，不僅影響論文的質(zhì)量和水準(zhǔn)，而且不符合碩士、博士的標(biāo)準(zhǔn)。碩士要求掌握一門外語(yǔ)，博士要求掌握兩門外語(yǔ)。你的學(xué)位論文沒(méi)有引用任何外文資料，表明你不懂外語(yǔ)，不夠碩士、博士的條件。有這樣的例子，一篇博士學(xué)位論文，未使用任何外語(yǔ)資料，答辯委員會(huì)通過(guò)了，學(xué)位委員會(huì)不予通過(guò)。 �。ǘ┑诙�(xiàng)要求：注明所引用資料的出處 這就是注釋，可采腳注或尾注。 為什么要求注明出處？ 首先，是為了增強(qiáng)論文的說(shuō)服力，告訴讀者本文不是憑空產(chǎn)生，不是玄想的結(jié)果，而是科學(xué)研究的結(jié)果，是有根有據(jù)的、扎扎實(shí)實(shí)的進(jìn)行科學(xué)研究的成果。使讀者產(chǎn)生信任感。沒(méi)有注解，盡管文中的道理講得頭頭是道，妙筆生花，但讀者不信任。 其次，是學(xué)風(fēng)問(wèn)題。所謂實(shí)事求是的學(xué)風(fēng)，所謂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)風(fēng)，要求在論文中注明所引用前人、別人的理論觀點(diǎn)，哪些觀點(diǎn)是別人的，哪些觀點(diǎn)是你的，哪些理論是前人的成就，哪些問(wèn)題上你作出了自己的貢獻(xiàn)？如果沒(méi)有注釋，似乎全是你自己思考的結(jié)果，且不論這種結(jié)果是否值得信任，這種做法就有剝奪別人的勞動(dòng)成果、貪天之功為己有的嫌疑。 最后，是法律問(wèn)題，涉及著作權(quán)法，如果不注明出處，將構(gòu)成侵權(quán)行為�，F(xiàn)在著作中抄襲的現(xiàn)象很嚴(yán)重，將別人的文章大段大段的抄入，不注明出處，近年在博士學(xué)位論文中也嚴(yán)重存在。 《中華讀書(shū)報(bào)》上經(jīng)常發(fā)表揭露抄襲的文章：1996年11月20日第2版，發(fā)表?xiàng)钣袷サ奈恼隆恫┦空撐呐c文抄公》，舉了兩個(gè)實(shí)例。一是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院的一篇博士論文《論美國(guó)國(guó)際地位的歷史趨向》，抄襲本院美國(guó)研究所研究員楊達(dá)洲先生的論文；二是山東大學(xué)的一篇博士論文《現(xiàn)代化戰(zhàn)略與模式選擇》，抄襲北京大學(xué)歷史學(xué)系教授羅榮渠著《現(xiàn)代化新論》。今年中華讀書(shū)報(bào)披露復(fù)旦大學(xué)知名講授張汝倫抄襲事件，成為新世紀(jì)最大的新聞，影響很大。 �。ㄈ┑谌�(xiàng)要求：有參考文獻(xiàn)目錄 五、學(xué)術(shù)見(jiàn)解 �。ㄒ唬⿲W(xué)術(shù)見(jiàn)解的意義 學(xué)術(shù)論文要素之一的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，指作者自己的思想、主張、觀點(diǎn)。答辯委員會(huì)或評(píng)定人評(píng)價(jià)一篇學(xué)位論文，一個(gè)重要內(nèi)容是，作者是否有創(chuàng)造性的學(xué)術(shù)見(jiàn)解。 《漢語(yǔ)寫作學(xué)》指出：學(xué)術(shù)論文的獨(dú)創(chuàng)性，并不是要求論文中提出的見(jiàn)解是空前絕后、絕無(wú)僅有的，而是指在論文所研究的范圍內(nèi)，要有真知灼見(jiàn)，有獨(dú)立看法，絕不人云亦云，單純重復(fù)前人的發(fā)現(xiàn)（第418頁(yè)）。 如果被評(píng)價(jià)為缺乏創(chuàng)造性的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，該論文是否能夠通過(guò)就成了問(wèn)題�？梢�(jiàn)，學(xué)術(shù)見(jiàn)解的重要性。沒(méi)有作者自己的學(xué)術(shù)見(jiàn)解的論文，實(shí)際上等同于資料。 �。ǘ⿲W(xué)術(shù)見(jiàn)解的分類 學(xué)術(shù)見(jiàn)解區(qū)分為：一般學(xué)術(shù)見(jiàn)解；基本學(xué)術(shù)見(jiàn)解。 所謂一般學(xué)術(shù)見(jiàn)解，是指論文中所涉及的各種不同觀點(diǎn)、不同主張、不同學(xué)說(shuō)，作者所作取舍和表態(tài)，作者自己所贊同、所采取、所提出的觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)。其中，作者自己提出的觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)，就是創(chuàng)造性學(xué)術(shù)見(jiàn)解或獨(dú)創(chuàng)性學(xué)術(shù)見(jiàn)解，體現(xiàn)作者的科學(xué)研究能力和學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。 所謂基本學(xué)術(shù)見(jiàn)解，是指一篇學(xué)術(shù)論文所表達(dá)的作者的基本思想，平常稱為主題思想。一篇碩士論文或者博士論文，究竟表達(dá)一個(gè)什么思想？例如一篇研究人民陪審員制度的論文，探討了人民陪審發(fā)員的概念、人民陪審員制度的產(chǎn)生、發(fā)展，與大陸法國(guó)家、英美法國(guó)家陪審制的異同，當(dāng)前存在的問(wèn)題，最終作者要有一個(gè)總的表態(tài)，是斷定人民陪審員制度符合現(xiàn)實(shí)的需要，應(yīng)當(dāng)予以保持并進(jìn)一步完善，或者認(rèn)為人民陪審員制度已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，主張予以廢棄。這就是基本見(jiàn)解。 （三）如何表述一般學(xué)術(shù)見(jiàn)解？ 大致有四種方法： 第一種：采通說(shuō) 通說(shuō)、多數(shù)說(shuō)，指多數(shù)學(xué)者所贊同的觀點(diǎn)、主張，自有其相當(dāng)?shù)恼胬硇院驼f(shuō)服力。作者表示贊同通說(shuō)，在方法上應(yīng)當(dāng)先列舉不同的學(xué)說(shuō)，指出其中某一種學(xué)說(shuō)是通說(shuō)，作者贊同之，即可。無(wú)須陳述什么理由。 第二種：從新說(shuō) 事物有新舊之別，新事物較之舊事物，一般說(shuō)來(lái)有其合理性。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也是如此，新說(shuō)相對(duì)于舊說(shuō)，一般說(shuō)來(lái)有其合理性和說(shuō)服力。作者在論文中列舉不同學(xué)說(shuō)之后，僅指出何者為新說(shuō)，何者為舊說(shuō)，表明作者贊同新說(shuō)即可。也無(wú)須陳述什么理由。 第三種：擇善而從 作者在列舉不同學(xué)說(shuō)之后，還須依次列舉各說(shuō)的根據(jù)和理由，然后對(duì)各種學(xué)說(shuō)進(jìn)行評(píng)說(shuō)，指出各說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)，最后采納其中最優(yōu)者。采用這種方式表述自己的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，不僅需要有扎實(shí)的理論基礎(chǔ)和廣博的知識(shí)，還要具有相當(dāng)?shù)乃急婺芰�。這種方式表述的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，區(qū)別于采通說(shuō)、從新說(shuō)的隨大流、人云亦云，應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為具有一定的創(chuàng)造性。 第四種：自創(chuàng)新說(shuō) 作者對(duì)于已經(jīng)存在的學(xué)說(shuō)均不采取，而自己提出一種新的學(xué)說(shuō)。不僅要求列舉現(xiàn)有的各種學(xué)說(shuō)，列舉各種學(xué)說(shuō)的根據(jù)和理由，對(duì)各種學(xué)說(shuō)的根據(jù)和理由進(jìn)行分析批評(píng)，指出各種學(xué)說(shuō)的理由均有不足，各種學(xué)說(shuō)均存在難以克服的缺點(diǎn)，均不足采，然后提出作者自己的新說(shuō)。作者提出的新說(shuō)，要真正屬于前人所未曾提出過(guò)，否則不能成立新說(shuō)。還要對(duì)自己的新說(shuō)進(jìn)行論證，舉出充分的根據(jù)和理由證明其可以成立，并進(jìn)一步指出自己提出的新說(shuō)能夠兼有現(xiàn)在的各種學(xué)說(shuō)的長(zhǎng)處，回避現(xiàn)在各種學(xué)說(shuō)的短處。可見(jiàn)采取這種方式表述學(xué)術(shù)見(jiàn)解最難。 尤其象民法學(xué)這樣具有悠久歷史的學(xué)科，其傳統(tǒng)制度、傳統(tǒng)理論何止經(jīng)過(guò)成千上萬(wàn)的大腦的思考研究，已經(jīng)存在各種各樣的不同學(xué)說(shuō)，要自創(chuàng)新說(shuō)，難乎其難。但是，也不是絕對(duì)沒(méi)有可能。一個(gè)法學(xué)學(xué)科，內(nèi)容何其繁雜，總會(huì)有一些課題前人研究不夠，特別是隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，會(huì)產(chǎn)生各種各樣的新問(wèn)題，就是一些老的制度和理論，也可能有重新檢討的必要。尤其我國(guó)，這套法律制度引入不過(guò)一百年，中間又有長(zhǎng)期中斷，改革開(kāi)放恢復(fù)法學(xué)教育和理論研究不過(guò)二十年，沒(méi)有研究過(guò)、值得研究的問(wèn)題還很多，加之社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，導(dǎo)致價(jià)值觀的變化，過(guò)去的許多學(xué)說(shuō)有必要重新檢討，即使發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)和研究成果，也還要考慮是否符合中國(guó)的國(guó)情。因此，為學(xué)術(shù)研究創(chuàng)立新說(shuō)提供了可能性。 上述表述學(xué)術(shù)見(jiàn)解的四種方法，在一篇學(xué)術(shù)論文中往往交替采用。如果一律都是采通說(shuō)、從新說(shuō)，將被評(píng)價(jià)為缺乏創(chuàng)造性見(jiàn)解，大大影響論文的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。只有運(yùn)用了第三、第四種方法，才會(huì)被評(píng)價(jià)為具有創(chuàng)造性見(jiàn)解或有獨(dú)創(chuàng)性見(jiàn)解，但要都采用后兩種方法，又不大可能。關(guān)鍵在選題、作者的基礎(chǔ)和作者的思維能力。 �。ㄋ模⿵氖裁吹胤秸夷撤N學(xué)說(shuō)的根據(jù)和理由？從什么地方找它的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)？ 某種學(xué)說(shuō)的根據(jù)、理由和優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)從該種學(xué)說(shuō)的首倡者和贊同者的著作中去找；該學(xué)說(shuō)的不足和缺點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)從該學(xué)說(shuō)的反對(duì)者和批判者的著作中去找。 學(xué)術(shù)的規(guī)律性的現(xiàn)象是，提倡某種觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)，總是盡其可能地陳述其根據(jù)、理由，舉出其可能的優(yōu)點(diǎn)，反對(duì)某種觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)，總是盡其可能地否定其根據(jù)、理由，揭發(fā)其缺點(diǎn)。 （五）法學(xué)研究的難題 在將不同的各種學(xué)說(shuō)的根據(jù)、理由、缺點(diǎn)都找到、列舉出來(lái)之后，再由作者進(jìn)行比較、分析，作出判斷：何種學(xué)說(shuō)根據(jù)、理由較充分、有說(shuō)服力，何種學(xué)說(shuō)根據(jù)、理由不足，存在難以克服的缺點(diǎn)，然后決定采取哪一種學(xué)說(shuō)，也就容易了。 法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計(jì)量、不可檢驗(yàn)、不可實(shí)驗(yàn)。平常說(shuō)，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。但所謂實(shí)踐，不是一時(shí)、一地、一人或數(shù)人的實(shí)踐，而是指整個(gè)人類社會(huì)或者一個(gè)、幾個(gè)國(guó)家的幾代人長(zhǎng)時(shí)期（數(shù)十年上百年）的實(shí)踐。與自然科學(xué)的實(shí)驗(yàn)、檢測(cè)、計(jì)量、計(jì)算不同。其二，研究者身在研究對(duì)象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識(shí)背景、價(jià)值取向的影響，難以做到絕對(duì)的客觀性。往往同一個(gè)問(wèn)題有截然相反的看法、觀點(diǎn)、理論、學(xué)說(shuō)，所謂“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理”。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題，也可能有截然相反的觀點(diǎn)。今天這樣說(shuō)，明天那樣說(shuō)，或者在某一場(chǎng)合這樣說(shuō)，在另外的場(chǎng)合那樣說(shuō)。這就造成法學(xué)研究的困難。 �。┆�(dú)立思考、獨(dú)立判斷 “獨(dú)立”，指不迷信書(shū)本、老師、權(quán)威；要經(jīng)過(guò)自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識(shí)，不能靠死記硬背�！八伎肌�，指不盲目相信，由自己進(jìn)行一番分析、考察。對(duì)于張三的某種觀點(diǎn)，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說(shuō)服力，是否能夠自圓其說(shuō)。其次要“思考”：張三持這種觀點(diǎn)有沒(méi)有深層次的理由，與歷史條件、時(shí)代背景以及張三個(gè)人的社會(huì)地位、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)系？還要“思考”：張三發(fā)表這一觀點(diǎn)，是在何種場(chǎng)合？是針對(duì)現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對(duì)法律將來(lái)的修改所作的建議（立法論）？等等。 判斷的標(biāo)準(zhǔn)？在進(jìn)行獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點(diǎn)。這就是在“獨(dú)立思考”基礎(chǔ)上的“獨(dú)立判斷”�！蔼�(dú)立思考、獨(dú)立判斷”，關(guān)鍵在“獨(dú)立判斷”。而“獨(dú)立判斷”的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)？概而言之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，有兩類“知識(shí)”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”，亦即平常所謂“常理、常情、常識(shí)”。 例如，近年關(guān)于開(kāi)辦酒醉開(kāi)車交通事故保險(xiǎn)，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭(zhēng)論，有“贊成”與“反對(duì)”兩派截然相反的觀點(diǎn)。先看“贊成派”的主要理由：第一，認(rèn)為符合合同自由原則；第二，認(rèn)為法律并無(wú)禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認(rèn)為開(kāi)設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，對(duì)受害人有利。其第一項(xiàng)理由和第二項(xiàng)理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三項(xiàng)理由，即認(rèn)為對(duì)受害人有利，系以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 再看“反對(duì)派”的主要理由：第一項(xiàng)，認(rèn)為酒醉開(kāi)車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險(xiǎn)法“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二項(xiàng)，如果酒醉開(kāi)車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問(wèn)題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三項(xiàng)，認(rèn)為開(kāi)設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，將造成交通事故增多。剛開(kāi)辦這種保險(xiǎn)，對(duì)于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計(jì)，何以見(jiàn)得會(huì)導(dǎo)致交通事故增多？顯而易見(jiàn)，論者是以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無(wú)須特別說(shuō)明。而以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，系由法律的社會(huì)性所使然。因?yàn)�，法律既然是社�?huì)規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)相符。法律上和法學(xué)上的爭(zhēng)論和是非，可以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來(lái)的。此前似未受到足夠的重視。 在學(xué)術(shù)研究中，以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例： 實(shí)例1： 王澤鑒先生對(duì)物權(quán)行為無(wú)因性理論的批判：“此項(xiàng)制度違背生活常情，例如現(xiàn)實(shí)買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認(rèn)為僅有一個(gè)交易行為，但物權(quán)行為無(wú)因性之制度將此種交易割裂為一個(gè)債權(quán)行為，兩個(gè)物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符�！保ā睹穹▽W(xué)說(shuō)與判例研究1》，第267頁(yè)）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。 實(shí)例2： 王澤鑒先生對(duì)臺(tái)最高法院1972年臺(tái)上字第200號(hào)判決的批判。該判決認(rèn)為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無(wú)成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)。王先生批駁說(shuō)：“在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認(rèn)為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第194條（侵權(quán)行為）之請(qǐng)求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無(wú)從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無(wú)請(qǐng)求權(quán)，似無(wú)人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在時(shí)，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？”（《民法學(xué)說(shuō)與判例研究1》，第388－389頁(yè)）王先生所謂“常理”，亦即“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。 補(bǔ)充說(shuō)明，采取上述四種方法，均符合平常所說(shuō)“持之有故”的要求，但均采前兩種方法，不得謂有創(chuàng)造性見(jiàn)解。 �。ㄆ撸╆P(guān)于基本見(jiàn)解 所謂基本見(jiàn)解，即寫作學(xué)上所謂“主題”。 《寫作學(xué)教程》指出：“主題”一詞源于德語(yǔ)，原指樂(lè)曲中的主旋律，翻譯之初，用在文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作中，用以指各種作品所表現(xiàn)的中心思想。文章的主題，是文章的全部?jī)?nèi)容所表達(dá)的基本思想。記敘文、說(shuō)明文的主題，人們習(xí)慣稱之為主題思想或中心思想；議論文的主題，稱之為中心論點(diǎn)或基本論點(diǎn)（第14頁(yè)）。 主題，亦稱命題、立意、立論、意旨。 唐弢著《文章修養(yǎng)》指出：舊時(shí)文人在談到文章作法的時(shí)候，有所謂立意和命題，是專談作者怎樣來(lái)表現(xiàn)自己的思想和意見(jiàn)的，這正和現(xiàn)在的所謂主題差不多（第92頁(yè)）。 《漢語(yǔ)寫作學(xué)》指出：文章的立意，又稱意旨、主題，它是作者的寫作目的和意圖、作者對(duì)客觀事物的判斷和態(tài)度在文章中的體現(xiàn)。清代戲曲理論家李漁說(shuō)：“古人 資料、見(jiàn)解、文章與社會(huì)責(zé)任——學(xué)位論文寫作方法（三）作文一篇，定有一篇之主腦。主腦非它，即作者立言之本意”。葉圣陶講得更直接，他說(shuō)：“寫一篇東西總是為了一個(gè)目的，這個(gè)目的或者是很大的，包括許多部分；或者是一個(gè)很簡(jiǎn)單的目的，一個(gè)小目的�？傊�，是為了一個(gè)目的，普通的說(shuō)法叫主題”（第11頁(yè)）。 劉南平博士在《法學(xué)博士論文的骨髓和皮囊》一文中說(shuō)：法學(xué)博士論文應(yīng)該有命題在西方是一項(xiàng)普遍性的要求（《中外法學(xué)》2000年第1期第101頁(yè)）。我認(rèn)為，有必要補(bǔ)充一句：文章（不限于法學(xué)博士論文）應(yīng)該有命題，在中國(guó)同樣是一項(xiàng)普遍性要求。 前已述及，學(xué)位論文的基本見(jiàn)解，是指作者通過(guò)本課題的研究所得出的基本觀點(diǎn)，本論文所要告訴讀者的主題思想。如果沒(méi)有基本見(jiàn)解，就不成其為學(xué)術(shù)論文，作者所作的全部工作將淪為資料的整理工作。一個(gè)研究課題進(jìn)行到最后，一篇學(xué)術(shù)論文寫到結(jié)尾，照理自然會(huì)形成、產(chǎn)生其基本見(jiàn)解。作者只是將其表達(dá)出來(lái)罷了。 但在某些學(xué)科、某些課題的研究中，可能發(fā)生某種風(fēng)險(xiǎn)，例如，得出的基本見(jiàn)解與傳統(tǒng)、通說(shuō)相反，甚至與占支配地位的、受到政治、政策支持的學(xué)說(shuō)相沖突，可能被視為異端邪說(shuō)，可能招致某種不利的后果。這對(duì)作者能否堅(jiān)持科學(xué)的、實(shí)事求是的精神是一個(gè)考驗(yàn)。 魯迅有一篇雜文，題目叫《立論》，講一個(gè)學(xué)生向先生求教如何立論，相當(dāng)于我們說(shuō)的表達(dá)基本見(jiàn)解，先生講了一個(gè)故事：一家生了個(gè)兒子，滿月抱出來(lái)見(jiàn)客，第一個(gè)客人說(shuō)這孩子將來(lái)一定要發(fā)大財(cái)?shù)�，第二個(gè)客人說(shuō)這孩子將來(lái)一定要當(dāng)大官的，第三個(gè)客人說(shuō)這孩子將來(lái)是要死的。說(shuō)一定要發(fā)大財(cái)、做大官明明是謊言，卻得到主人的感謝和熱情款待，說(shuō)孩子將來(lái)是要死的明明是真理，卻遭到一頓痛打。學(xué)生問(wèn)，我不愿說(shuō)謊，也不愿挨打，應(yīng)該怎么說(shuō)？！這就是人文社會(huì)科學(xué)學(xué)者所面臨的難題。因此，我們從現(xiàn)在的出版物中常�？吹讲簧僬撐幕疽�(jiàn)解陳腐，或者追趕、迎合某種需要，或者缺乏基本見(jiàn)解。 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院前院長(zhǎng)溫濟(jì)澤教授，經(jīng)常用來(lái)勉勵(lì)學(xué)生的前人詩(shī)句：“刪繁就簡(jiǎn)三秋樹(shù)，領(lǐng)異標(biāo)新二月花”。前一句是講學(xué)術(shù)論文的結(jié)構(gòu)，后一句就是講學(xué)術(shù)論文的基本見(jiàn)解，要敢于堅(jiān)持真理，敢于創(chuàng)新，敢于出新。當(dāng)然，這里所說(shuō)的領(lǐng)異標(biāo)新，是實(shí)事求是地進(jìn)行科學(xué)研究的結(jié)果，絕不是故意去追求標(biāo)新立異，嘩眾取寵。 這是對(duì)基本見(jiàn)解的第一個(gè)要求：要有膽識(shí)，要敢于堅(jiān)持真理 對(duì)基本見(jiàn)解的第二個(gè)要求：要有預(yù)見(jiàn)性、超前性 等到立法機(jī)關(guān)已經(jīng)著手制定該項(xiàng)法律了，你才主張制定該法律的必要性，大聲疾呼，有什么用？！ 對(duì)基本見(jiàn)解的第三個(gè)要求：你的基本見(jiàn)解要既符合中國(guó)國(guó)情，又與國(guó)際相通，并合乎法理，順應(yīng)法律發(fā)展的潮流 下面舉一個(gè)博士論文的實(shí)例： “過(guò)錯(cuò)”的死亡――中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考 第一部分 侵權(quán)法若干前提性問(wèn)題的中英比較研究 第二部分 侵權(quán)法歸責(zé)原則問(wèn)題的中英比較研究 第三部分 侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件問(wèn)題的中英比較研究 第四部分 深入思考與建議 本文基本見(jiàn)解1： 主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)的理論前提是：人是有理性的動(dòng)物，人能夠按照社會(huì)的行為規(guī)范自覺(jué)地選擇合理的行為并能夠通過(guò)控制自己的行為而到達(dá)控制行為結(jié)果的目的。之所以如此，乃在于人的意志是自由、自主、自足的，人有辨別是非善惡的能力，有自我控制能力。（第143頁(yè)，第2自然段）為求證主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)的所謂“人是有理性的動(dòng)物”這一論斷的正確性，筆者決意采取這一方法，即求證于生活本身。于是，我們很容易地發(fā)現(xiàn)：人，并不像我們的理論家和先哲們所預(yù)言和推斷的那樣，是“有理性的動(dòng)物”。（第144頁(yè)，第1自然段）筆者認(rèn)為，從整體而言，我們可以發(fā)現(xiàn)人是一種十分無(wú)理的愚蠢的動(dòng)物。（同頁(yè)，第2自然段）生活本身已經(jīng)明明白白地告訴了我們，人并非是“有理性的動(dòng)物”（同頁(yè)，第3自然段）�？傊�，主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)所據(jù)以存在的理論前提：人是有理性的動(dòng)物、有充分的意志自由的論斷既不符合生活實(shí)際，也不符合科學(xué)規(guī)律，因而是站不住腳、不能成立的。（同頁(yè)，第4自然段） 本文基本見(jiàn)解2： 本文以中英侵權(quán)法比較研究為手段，對(duì)侵權(quán)法的核心問(wèn)題，即歸責(zé)原則與責(zé)任構(gòu)成要件問(wèn)題進(jìn)行了深入探討和思考，從而得出結(jié)論：建筑在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則基礎(chǔ)上的我國(guó)現(xiàn)行歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件理論存在從宏觀到微觀、從理論到實(shí)踐的諸多不可克服的問(wèn)題和缺陷，應(yīng)當(dāng)被徹底拋棄。在此基礎(chǔ)上，論文還進(jìn)一步提出了取而代之的全新理論。（內(nèi)容提要，第1頁(yè)）十九世紀(jì)奉獻(xiàn)了主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)，二十世紀(jì)流行了客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)，那么二十一世紀(jì)呢？二十一世紀(jì)的中國(guó)究竟應(yīng)該奉獻(xiàn)給世界一部怎樣的侵權(quán)法？筆者認(rèn)為，這至少應(yīng)該是一部徹底蕩滌了“過(guò)錯(cuò)”的陰魂、擺脫了“過(guò)錯(cuò)”的夢(mèng)魘的侵權(quán)法。我們?cè)撊绾蚊@樣的侵權(quán)法呢？也許，用最時(shí)髦的語(yǔ)言，我們可以把這樣的侵權(quán)法稱之為“后過(guò)錯(cuò)侵權(quán)法”。因?yàn)�，這樣的侵權(quán)法是在解構(gòu)了“過(guò)錯(cuò)”，徹底拋棄了“過(guò)錯(cuò)”的“話語(yǔ)”之后重新架構(gòu)的侵權(quán)法。（結(jié)語(yǔ)，第216 頁(yè)） 本文基本見(jiàn)解3： 筆者認(rèn)為，在一部分領(lǐng)域，侵權(quán)法將死亡，在另一部分領(lǐng)域侵權(quán)法仍將繼續(xù)存在、長(zhǎng)期存在。具體而言，侵權(quán)法將從人身傷害賠償領(lǐng)域逐漸退出、直至徹底死亡，而在其他領(lǐng)域仍將會(huì)長(zhǎng)期存在。筆者堅(jiān)信，一定會(huì)有那么一天，一切對(duì)生命健康權(quán)的損害將不問(wèn)原因地得到賠償：無(wú)論是被車壓致傷致殘還是自己不慎跌倒致傷致殘；無(wú)論是被瘋狂的歹徒所襲擊致傷致殘還是后天疾病所致傷殘；也無(wú)論這些傷殘發(fā)生在城市還是農(nóng)村，所有的有傷殘的人將一律得到必需的補(bǔ)償：必要的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)。到那時(shí)，一個(gè)被有錢的車主壓殘的小姑娘可以拿到幾十萬(wàn)賠償費(fèi)用，而一個(gè)在七歲時(shí)因患小兒麻痹癥瘸腿的農(nóng)村小男孩卻不得不面臨得不到任何救濟(jì)與資助的局面再也不會(huì)存在了。（結(jié)語(yǔ)，第221頁(yè)） 對(duì)基本見(jiàn)解1的評(píng)論： 人是有理性的動(dòng)物，恐怕不僅是主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)的理論前提，而是一切法律制度、法律理論的理論前提。不僅如此，它是人之所以區(qū)別于動(dòng)物的標(biāo)準(zhǔn)，是人類社會(huì)之所以存在的基本前提。如果人不是有理性的動(dòng)物，且不說(shuō)我們不可能建構(gòu)國(guó)家、家庭、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，試問(wèn)：作者也何以能夠進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，撰寫博士論文？何以能夠?qū)χ袊?guó)和英國(guó)的侵權(quán)法進(jìn)行比較研究？何以能夠?qū)λ^主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)進(jìn)行批判？何以能夠宣告“過(guò)錯(cuò)的死亡”？何以能夠建構(gòu)作者所謂的“后過(guò)錯(cuò)侵權(quán)法”？如果人不是有理性的動(dòng)物，答辯委員會(huì)九位成員也就與虎、豹、豺、狼無(wú)異，何以能夠?qū)ψ髡咛岢龈鞣N問(wèn)題？何以能夠判斷作者的答辯的對(duì)錯(cuò)？何以能夠?qū)ψ髡叩恼撐牡膶W(xué)術(shù)水準(zhǔn)進(jìn)行判斷？作者三年所從事的工作和答辯委員會(huì)今天所從事的工作還有什么意義？即使要標(biāo)新立異，也大可不必挑戰(zhàn)人是有理性的動(dòng)物這一人類社會(huì)賴以存在的基本哲學(xué)前提！實(shí)際上，作者將自己論文提交答辯的事實(shí)本身就已經(jīng)批駁了作者自己這一基本見(jiàn)解。 對(duì)基本見(jiàn)解2的評(píng)論： 我們注意到，作者沒(méi)有明確本文所說(shuō)的“過(guò)錯(cuò)”的死亡，究竟是“完成時(shí)態(tài)”即“已經(jīng)死亡”、“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)態(tài)”即“正在死亡”抑或是“將來(lái)時(shí)態(tài)”即“將要死亡”？如果說(shuō)是“已經(jīng)死亡”或“正在死亡”，則應(yīng)當(dāng)提供這方面的證據(jù)，例如，至少舉出一兩個(gè)法律條文或者法院判例。我們注意到，作者也沒(méi)有明確“過(guò)錯(cuò)”是僅僅在中國(guó)侵權(quán)法上死亡，還是在中英兩國(guó)的侵權(quán)法上死亡，抑或在全世界各國(guó)的侵權(quán)法上都毫無(wú)例外地死亡？如果說(shuō)僅僅在中國(guó)（是否包括臺(tái)灣、香港和澳門）侵權(quán)法上死亡，或者僅僅在中英兩國(guó)侵權(quán)法上死亡，而在世界上的其他國(guó)家的侵權(quán)法上并不死亡，則中國(guó)，包括臺(tái)灣、香港、澳門的民法學(xué)者是否認(rèn)同，英國(guó)的法學(xué)家是否認(rèn)同？如果說(shuō)在全世界各國(guó)侵權(quán)法上都毫無(wú)例外地死亡，則作者何以僅僅對(duì)中英侵權(quán)法作比較研究，便能夠得出這樣的論斷？德國(guó)、法國(guó)、日本、美國(guó)的侵權(quán)法學(xué)者是否認(rèn)同？ 對(duì)基本見(jiàn)解3的評(píng)論： 作者不僅宣布了“過(guò)錯(cuò)”的死亡，還進(jìn)一步宣布了“侵權(quán)法”在人身傷害賠償領(lǐng)域的死亡（這顯然超出了論文題目的范圍）。作者如此“堅(jiān)信，一定會(huì)有那么一天”，侵權(quán)法在人身傷害賠償領(lǐng)域死亡，卻沒(méi)有注意到早在一百多年前，馬克思主義的創(chuàng)始人已經(jīng)在《共產(chǎn)黨宣言》中宣布了必定“會(huì)有那么一天”，而且不僅僅在人身傷害賠償領(lǐng)域，不僅僅是侵權(quán)法，包括侵權(quán)法在內(nèi)的一切法律，都毫無(wú)例外地必將死亡！更令人奇怪的是，作者居然沒(méi)有注意到屬于英國(guó)法系的新西蘭1972年《意外事故補(bǔ)償法》，該法生效之時(shí)，新西蘭的侵權(quán)法在“人身傷害賠償領(lǐng)域”就已經(jīng)“死亡”了！作者也沒(méi)有注意到受委托檢討英國(guó)人身傷害賠償領(lǐng)域法制的皇家委員會(huì)，于1978年提出的《皮爾遜報(bào)告》，曾經(jīng)建議英國(guó)采納新西蘭的立法經(jīng)驗(yàn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這兩項(xiàng)法律文件是證明作者這一基本見(jiàn)解的“有力證據(jù)”。當(dāng)然，這兩項(xiàng)法律文件也同時(shí)證明了：這一基本見(jiàn)解不具有作者所自認(rèn)的“創(chuàng)新性”。 小結(jié)： 必須指出，你的基本見(jiàn)解無(wú)論如何新穎，無(wú)論如何超前，一定要有起碼的根據(jù)，亦即能夠自圓其說(shuō)。不能自圓其說(shuō)的所謂創(chuàng)新，于法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)無(wú)任何實(shí)益可言，不過(guò)是毫無(wú)意義的空氣振動(dòng)罷了。 六、文章 答辯委員會(huì)成員和專家評(píng)審碩士、博士論文時(shí)，有一個(gè)內(nèi)容是從文章寫得好不好的角度，對(duì)論文作評(píng)價(jià)。有的學(xué)校的學(xué)位論文鑒定書(shū)格式文本上，只要求評(píng)價(jià)論文的文字是否準(zhǔn)確、流暢，這顯然不夠。從文章寫作的角度評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)論文，應(yīng)當(dāng)不限于文字功夫，因此我將學(xué)術(shù)論文的第六個(gè)要素稱為“文章”，它的含義是：“文章寫得怎么樣”？ （一）文體 在文章這個(gè)要素當(dāng)中，首先一個(gè)問(wèn)題是“文體”，即所要評(píng)定的論文是否合乎碩士、博士論文的文體。 這里需要對(duì)文體稍加說(shuō)明。什么是文體？文章的文體，又稱文章的體別、體裁，一般說(shuō)來(lái)，指對(duì)文章所作的分類。 文章，因所采標(biāo)準(zhǔn)不同，有各種分類： 例如，依作者風(fēng)格進(jìn)行分類，有所謂蘇體、陶體、韓體、柳體； 依是否押韻，有所謂駢體即韻文體，和散體即無(wú)韻文； 依形式和對(duì)象，有所謂騷、賦、頌贊、哀吊、論說(shuō)諸體；依是否接近口語(yǔ)，有所謂文言與白話；等等。 雖說(shuō)有各種不同分類法，但有一點(diǎn)是可以肯定的，這就是：文體，指文章的類別。 曾國(guó)藩將文章區(qū)分為三門十一類： 第一，著述門。包括論著類、詞賦類、序跋類。所謂論著類指著作之無(wú)韻者；詞賦類指著作之有韻者；序跋類指為他人之著作序述其意者。 第二，告語(yǔ)門。包括詔令類、奏議類、書(shū)牘類、哀祭類。所謂詔令類指上告下者；奏議類指下告上者；書(shū)牘類指同輩相告者；哀祭類指人告于鬼神者。 第三，記載門。包括傳志類、敘記類、典志類、雜記類。所謂傳志類指記人者；敘記類指記事者；典志類指記政典者；雜記類指記雜事者。 唐弢著《文章修養(yǎng)》一書(shū)認(rèn)為曾國(guó)藩的分類沒(méi)有貫徹一致的標(biāo)準(zhǔn)，算不得精密，并提出自己的分類，同樣是三類： 第一類記敘，專寫客觀事物； 第二類論辯，著重于是非的判別； 第三類抒情，偏于感情的抒發(fā)。 其中第二類論辯文體，中學(xué)語(yǔ)文課上稱為議論文、論說(shuō)文。凡是發(fā)表自己的主張，闡明某個(gè)觀點(diǎn)，解釋某種理論，批評(píng)客觀的存在，用自己的思想、觀點(diǎn)去說(shuō)服他人，均屬于這一類。 論辯文體與其他文體如記敘文體、抒情文體的區(qū)別在“論”，即：論述、論證、論說(shuō)，因此通常簡(jiǎn)稱論文。論文以是否具有學(xué)術(shù)性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，分為：學(xué)術(shù)論文與非學(xué)術(shù)論文。 非學(xué)術(shù)論文即一般報(bào)刊雜志上的論文，例如社論、評(píng)論、短論。 學(xué)術(shù)論文，再分為一般學(xué)術(shù)論文和研究性學(xué)術(shù)論文。一般學(xué)術(shù)論文指學(xué)術(shù)刊物上的學(xué)術(shù)論文，研究性學(xué)術(shù)論文指長(zhǎng)篇專題研究論文、碩士學(xué)位論文、博士學(xué)位論文。這是以研究性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)學(xué)術(shù)論文體的再劃分。 我在前面已經(jīng)談到，一般論文下筆之時(shí)，所要表達(dá)的思想、觀點(diǎn)、主張已經(jīng)存在，不須作什么研究，只須予以解釋、論說(shuō)、表達(dá)。而學(xué)術(shù)研究論文下筆之時(shí)，并沒(méi)有這樣的思想、觀點(diǎn)、主張，只是確定一個(gè)研究課題、研究對(duì)象、研究范圍，經(jīng)過(guò)研究最后才產(chǎn)生、形成思想、觀點(diǎn)、主張。 這個(gè)區(qū)別在論文題目上就表現(xiàn)出來(lái)： 一般論文的題目必須用決斷的語(yǔ)氣，或者肯定，或者否定。即使用了疑問(wèn)的語(yǔ)氣，其實(shí)際的意思仍然是肯定的。但學(xué)術(shù)研究論文，就不能這樣，學(xué)術(shù)論文的題目，不能是論斷。 例如，“論某法是依法治國(guó)的總章程”，就是一般學(xué)術(shù)論文的題目，不是學(xué)術(shù)研究論文的題目。因?yàn)樽髡哧P(guān)于某法在依法治國(guó)中的地位和作用的觀點(diǎn)已經(jīng)存在，僅須予以解釋、說(shuō)明、表達(dá)就夠了，無(wú)須再作什么研究。 “論某法在依法治國(guó)中的地位和作用”，這不是一個(gè)論斷，究竟是一種什么樣的地位和作用，尚有待于進(jìn)行研究。這就是學(xué)術(shù)研究論文的題目。 除了題目集中反映文體外，文章中間的標(biāo)題也要符合文體。 一般學(xué)術(shù)論文，文章中間的標(biāo)題也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)論斷，采用肯定或否定的語(yǔ)氣；學(xué)術(shù)研究論文中間每個(gè)部分的標(biāo)題則相反，不能夠采用肯定或否定的語(yǔ)氣，不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)論斷，只能夠確定該部分的研究對(duì)象、研究范圍。 例如，《法學(xué)研究》1999年第五期第一篇文章《論建立獨(dú)立、開(kāi)放與能動(dòng)的司法制度》，當(dāng)然是一篇學(xué)術(shù)論文，但屬于一般學(xué)術(shù)論文，不是學(xué)術(shù)研究論文。因?yàn)轭}目采用了肯定的語(yǔ)氣，表明作者的基本思想和觀點(diǎn)已經(jīng)存在，本文的任務(wù)只是解釋、說(shuō)明和表達(dá)，以求說(shuō)服讀者，而不須再作研究。當(dāng)然，一般學(xué)術(shù)論文是此前學(xué)術(shù)研究的成果，自不待言。 文中有三個(gè)標(biāo)題： 一、司法獨(dú)立是現(xiàn)代政治制度的基礎(chǔ) 二、司法開(kāi)放性是司法權(quán)威和獨(dú)立的最終力量源泉 三、司法能動(dòng)性是司法獨(dú)立和司法開(kāi)放的條件 都是采用肯定的語(yǔ)氣，分別是三個(gè)論斷。符合一般學(xué)術(shù)論文的要求。 再看同期另一篇文章《安全關(guān)照義務(wù)論》。從題目看，只是表述本文研究的對(duì)象是“安全關(guān)照義務(wù)”。究竟作者有關(guān)安全關(guān)照義務(wù)的觀點(diǎn)、主張是什么，是認(rèn)為很重要，主張我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定此項(xiàng)義務(wù)，抑或認(rèn)為所謂安全關(guān)照義務(wù)沒(méi)有什么價(jià)值，主張我國(guó)法律無(wú)須引進(jìn)此項(xiàng)概念？從題目無(wú)從判斷。這就符合學(xué)術(shù)研究論文的文體。 再看該文中間的標(biāo)題： 一、問(wèn)題的提起 二、比較法上的觀察 三、對(duì)外國(guó)學(xué)說(shuō)的評(píng)析 四、履行輔助者、舉證責(zé)任 都不是論斷，不采用肯定、否定語(yǔ)氣，符合學(xué)術(shù)研究論文文體的要求。這是一篇專題研究論文。 再舉一篇碩士學(xué)位論文，民商法論叢第10卷王建源的《讓與擔(dān)保制度研究》，我們看第二章“讓與擔(dān)保的法律結(jié)構(gòu)”，下分五節(jié)，標(biāo)題： 第一節(jié) 讓與擔(dān)保的類型 第二節(jié) 讓與擔(dān)保的設(shè)定 第三節(jié) 讓與擔(dān)保的對(duì)內(nèi)效力 第四節(jié) 讓與擔(dān)保的對(duì)外效力 第五節(jié) 讓與擔(dān)保的消滅 均只確定該節(jié)的研究范圍，不作論斷，不采肯定、否定語(yǔ)氣。 學(xué)術(shù)研究論文的思想、觀點(diǎn)、主張，產(chǎn)生于研究過(guò)程的結(jié)尾，基本見(jiàn)解表述在結(jié)論部分，關(guān)于各章、各節(jié)的研究結(jié)果，表述在該章、節(jié)的結(jié)尾，有的在每一章后面設(shè)一節(jié)小結(jié)，在每一節(jié)后面設(shè)一段小結(jié)，這是學(xué)術(shù)研究論文文體所決定的。 （二）文字 與學(xué)術(shù)研究文體相適應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)談到“文字”、“文風(fēng)”和“文采”。 1、學(xué)術(shù)研究所要求的“文字” 當(dāng)然首先是：準(zhǔn)確、流暢，符合語(yǔ)法、文法。別的文體 資料、見(jiàn)解、文章與社會(huì)責(zé)任——學(xué)位論文寫作方法（三）常用的一些修辭手法，不能用，或者一般不能用。例如：抒情、描寫、夸張、比喻、擬人等等�？茖W(xué)家在講解什么是“相對(duì)論”時(shí)，說(shuō)：你如果和一位年輕漂亮的女孩呆在一起，總覺(jué)得時(shí)間過(guò)得太快，兩個(gè)小時(shí)過(guò)去了，總覺(jué)得還不到半小時(shí)。反之，讓你和一位又老又難看的老頭或老太婆呆在一起，恐怕半小時(shí)你也奈不著，心里盡埋怨，時(shí)鐘是不是停了。感覺(jué)上真是度日如年。這就是相對(duì)論。這就是比喻。但愛(ài)因斯坦研究、證明相對(duì)論，能夠這樣嗎？社會(huì)科學(xué)研究也是如此。 2、學(xué)位論文的“文風(fēng)” 所謂“文風(fēng)”，指文章的風(fēng)格。 （1）第一項(xiàng)要求：要避免美文、譯文、歐化的風(fēng)格 學(xué)術(shù)研究論文，常常引用許多外文資料，容易受外文風(fēng)格的影響，例如外語(yǔ)多用從句，尤其定語(yǔ)從句、狀語(yǔ)從句，甚至主語(yǔ)也是一個(gè)從句。中文很少用或者幾乎不用從句。還有倒裝句，中文也很少用。外語(yǔ)中復(fù)合句很多，中文都是單句。如果不是直接引語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)盡量避免外語(yǔ)句式。否則，讀者覺(jué)得不象作者的研究成果，象是外文的翻譯。 �。�2）第二項(xiàng)要求：要避免口語(yǔ)化 學(xué)術(shù)研究論文如果通篇都采用口頭語(yǔ)，一是不經(jīng)濟(jì)、難免冗長(zhǎng)、拖蹋。二是許多專業(yè)概念、學(xué)術(shù)概念，不能改用口頭語(yǔ)。例如“要約”不能寫作“關(guān)于訂立合同的建議”：“承諾”不能寫作“關(guān)于同意訂立合同的答復(fù)”。所謂“但書(shū)”：“但什么什么除外”、“但什么什么不在此限”。不能寫成“但是，什么什么在外”：“但是，什么什么不受此項(xiàng)限制”。三是口頭語(yǔ)、白話，看似易懂，實(shí)際上含義模糊，難以做到準(zhǔn)確。 因此，學(xué)術(shù)研究論文中，總會(huì)使用許多有生命力的文言詞語(yǔ)（許多法律概念本身就是文言詞語(yǔ)），整個(gè)風(fēng)格介于文（言）、白（話）之間。 �。�3）第三項(xiàng)要求：要使用法律觀念 例如，“闡釋學(xué)”與“解釋學(xué)”，可能在一般語(yǔ)義上沒(méi)有不同�！瓣U釋”與“解釋”，在非法律領(lǐng)域，可以說(shuō)同義。但在法律領(lǐng)域，就只能用“解釋”，不能用 “闡釋”。您查查我國(guó)臺(tái)灣，還有日本的法律文件和法律著作，有沒(méi)有把法院、法官、法學(xué)者對(duì)某個(gè)法律文本、法律條文的“意見(jiàn)”叫“闡釋”的？加德默爾等的哲學(xué)，中文叫“哲學(xué)解釋學(xué)”、“哲學(xué)闡釋學(xué)”、“哲學(xué)釋義學(xué)”，均無(wú)不可，但“法律解釋學(xué)”，不能叫“法律闡釋學(xué)”、“法律釋義學(xué)”。日本50年代的法解釋論爭(zhēng)，產(chǎn)生一大批著作，沒(méi)有用“法律闡釋學(xué)”、“法律釋義學(xué)”的，都叫“法律解釋學(xué)”，何故？中國(guó)現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使 “解釋憲法”、“解釋法律”之職權(quán)，而不說(shuō)“闡釋憲法”、“闡釋法律”，何故？中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院組織法第3條規(guī)定：“司法院置大法官17人，審理解釋憲法及統(tǒng)一解釋法令案件”。不說(shuō)“闡釋憲法及統(tǒng)一闡釋法令”，何故？“闡釋”、“釋義”均非法律概念。 “解釋”是法律概念，它與裁判、裁判權(quán)、解釋權(quán)、有權(quán)解釋、無(wú)權(quán)解釋、解釋規(guī)則、解釋文件、解釋拘束力等法律概念密切聯(lián)系。法律和法律學(xué)，無(wú)論吸收任何“知識(shí)”，都要融入、納入固有的法律概念體系之中，不容許游離于固有法律概念體系之外。必須掌握、運(yùn)用法律概念體系進(jìn)行思維，而不是用自己喜歡的別的領(lǐng)域的概念取代法律概念進(jìn)行思維�！吧显V”就是“上訴”，既不能叫“上告”，也不能叫“控訴”！ �。�4）第四項(xiàng)要求：使用特定法律學(xué)科的法律概念 例如，“批準(zhǔn)”和“認(rèn)可”（“承認(rèn)”），從產(chǎn)生的效力結(jié)果看，似無(wú)不同，但“批準(zhǔn)”是行政法上的概念，“認(rèn)可”（“承認(rèn)”）是民事法律上的概念。“批準(zhǔn)”，是行政權(quán)力的行使行為，申請(qǐng)人依行政程序提出申請(qǐng)，受理申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)，給予“批準(zhǔn)”，因此“批準(zhǔn)”總是與“行政權(quán)”和“行政程序”相聯(lián)系�！罢J(rèn)可”（“承認(rèn)”），是“司法權(quán)”（“裁判權(quán)”）的行使行為，對(duì)于涉訟的此前已經(jīng)存在的當(dāng)事人的某個(gè)行為、某個(gè)意思或者某種關(guān)系、某一事實(shí)，法庭表示肯定的意見(jiàn)，即予以“認(rèn)可”（“承認(rèn)”），因此發(fā)生法律效力、受法律保護(hù)。因此，“認(rèn)可”（“承認(rèn)”）總是與“裁判權(quán)”和“民事程序”相聯(lián)系。你看，日本的法院判決、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院的判決、我國(guó)大陸的法院判決有用“批準(zhǔn)”的嗎？ 引自法律思想網(wǎng)的實(shí)例：查士丁尼《法學(xué)階梯》I.2.1.40第二句的譯文 徐國(guó)棟譯： 事實(shí)上，批準(zhǔn)自愿的人將其物轉(zhuǎn)讓給他人，這沒(méi)有任何不符合自然衡平的，就像這沒(méi)有任何不符合所有人的意志的一樣。 Maxm翻譯： 如果一個(gè)人想把某物轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人，有什么比承認(rèn)這一意圖的效力更符合自然公正之原則的呢？ 張企泰轉(zhuǎn)譯： 所有人既然愿意把他的物移轉(zhuǎn)于他人，這種意愿應(yīng)予承認(rèn)，這是最符合自然公平的道理的。 陳華彬轉(zhuǎn)譯： 因?yàn)闆](méi)有什么比尊重想將其物轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人的所有權(quán)人的意志更符合自然的公平。 作為對(duì)照，我們看英國(guó)人和美國(guó)人的翻譯 Black‘s law dictionary（1979）翻譯： Nothing is so consonant to natural equity as to regard the intention of the owner in transfering his property to another. Cornell University Press（1987）翻譯： What could be more in line with natural justice than to give effect to a man‘s intention to transfer something of his to another？ 評(píng)論： 顯而易見(jiàn)，在上述多種表達(dá)中，用“承認(rèn)”一語(yǔ)是適當(dāng)?shù)�，而用“批�?zhǔn)”一語(yǔ)是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)椴环厦袷路傻男再|(zhì)�！俺姓J(rèn)”是民事法律上的概念，“批準(zhǔn)” 是行政法上的概念。有的教授因?yàn)榕磺宄@些個(gè)概念的差別，而受到學(xué)生和讀者的嘲笑。也有人故意使用自己發(fā)明的或從別的領(lǐng)域搬來(lái)的“詞語(yǔ)”，以顯示學(xué)問(wèn)高深。須知不同法律學(xué)科的法律概念，差之毫厘，謬以千里，不可不辨！ 3、學(xué)位論文的“文采” 學(xué)術(shù)研究論文，往往缺乏文采，讀來(lái)枯燥無(wú)味，引不起閱讀的興趣。有人會(huì)說(shuō)，學(xué)術(shù)研究論文，既然不能使用夸張、比喻等手法，就難以避免枯燥呆板。但是，學(xué)術(shù)研究論文也確有不枯燥呆板而具有文采的。大致有幾個(gè)要點(diǎn)： �。�1）要避免段落過(guò)長(zhǎng) 一個(gè)自然段七八百字、上千字，連續(xù)兩三頁(yè)，讀起來(lái)很累，能不枯燥嗎？ （2）句式要有所變化 同一個(gè)意思可以用不同的字、詞表達(dá)，同一個(gè)句子可以有不同的寫法。只要將字、詞位置稍作調(diào)整，就可以求得句子的變化。唐弢著《文章修養(yǎng)》舉了一個(gè)例子： 昨天下午我和兩個(gè)同學(xué)到法國(guó)公園去散步。 我和兩個(gè)同學(xué)到法國(guó)公園去散步是在昨天。 昨天下午到法國(guó)公園去散步的是我和兩個(gè)同學(xué)。 昨天下午我和兩個(gè)同學(xué)去散步的是法國(guó)公園。 我于昨天下午和兩個(gè)同學(xué)到法國(guó)公園去散步。 我和兩個(gè)同學(xué)于昨天下午到法國(guó)公園去散步。 法國(guó)公園是昨天下午我和兩個(gè)同學(xué)去散步的地方。 我是昨天下午和兩個(gè)同學(xué)到法國(guó)公園去散步的。 這就有八種不同的句式。 前引查士丁尼《法學(xué)階梯》I.2.1.40第二句的譯文： 事實(shí)上，批準(zhǔn)自愿的人將其物轉(zhuǎn)讓給他人，這沒(méi)有任何不符合自然衡平的，就像這沒(méi)有任何不符合所有人的意志的一樣。 如果一個(gè)人想把某物轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人，有什么比承認(rèn)這一意圖的效力更符合自然公正之原則的呢？ 所有人既然愿意把他的物移轉(zhuǎn)于他人，這種意愿應(yīng)予承認(rèn)，這是最符合自然公平的道理的。 因?yàn)闆](méi)有什么比尊重想將其物轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人的所有權(quán)人的意志更符合自然的公平。 這就有四種不同的句式，如果不考慮原文，則還可以變化出許多種句式。 第一次寫下的句式，覺(jué)得不妥當(dāng)，稍作調(diào)整，換成另一種，仍不妥當(dāng)，再換一種，直到認(rèn)為妥當(dāng)為止。 如果一個(gè)段落有兩個(gè)句子的句式一樣，就顯得呆板，讀起來(lái)不舒服。請(qǐng)看《文章修養(yǎng)》舉的例子： “兩人的脾氣是不同的。自然，相通之點(diǎn)是有的，但比較起來(lái)，差別是顯然可見(jiàn)的�！� 再看中華讀書(shū)報(bào)（2004年2月25日22版）上的例子： “他首先指出我所謂的不公平的稅收制度這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的，稅收制度是公平的。當(dāng)然，法律對(duì)逃稅者的懲罰是很嚴(yán)厲的，嚴(yán)厲到使任何人都覺(jué)得為一次逃稅而造成終身悔恨是劃不來(lái)的�！� 這兩個(gè)例子，文法上并無(wú)毛病，因?yàn)檫B用幾個(gè)“是……的”句式，就顯得非常呆板。如果變化一下，使句子的句式有所不同，就生動(dòng)了。這就是所謂“單句忌同”。 �。�3）要講究句子的長(zhǎng)短變化 平常對(duì)于寫文章的要求，有惜墨如金的說(shuō)法。大意是說(shuō)，一個(gè)句子能夠表達(dá)的意思，絕不用兩個(gè)句子；一個(gè)較短的句子能夠表達(dá)的意思，就絕不用較長(zhǎng)的句子。寫文章應(yīng)當(dāng)要求簡(jiǎn)短，但是不能誤以為愈簡(jiǎn)短愈好。這里有一個(gè)前提是意思的準(zhǔn)確和完整。冗長(zhǎng)而多余的字、詞，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)刪除，因?yàn)閯h除并不影響意思的完整，反而更準(zhǔn)確。但不能為追求簡(jiǎn)短而損害意思的準(zhǔn)確和完整。應(yīng)當(dāng)在意思明確、完整的前提下，講究句子長(zhǎng)短的變化。 一篇文章不能全用長(zhǎng)句，也不能全用短句，既有長(zhǎng)句，也有短句，長(zhǎng)短相間，不僅有了變化，而且產(chǎn)生抑揚(yáng)頓挫，避免呆板，有了文采。 4、關(guān)于“文氣” 究竟什么是文氣？一篇文章，句子的構(gòu)成，或長(zhǎng)或短，或張或弛，彼此并不一律，因此讀起來(lái)的感覺(jué)，及讀出來(lái)的聲音，就有高低、強(qiáng)弱、緩急，產(chǎn)生抑揚(yáng)頓挫，這就是文氣。 由于標(biāo)點(diǎn)是傳達(dá)說(shuō)話的語(yǔ)氣的，因此往往決定文章的氣勢(shì)。大抵用“句號(hào)”則聲音由高而低，文氣也就由揚(yáng)轉(zhuǎn)抑；用“疑問(wèn)號(hào)”、“感嘆號(hào)”則尾音上升，文氣也就由抑轉(zhuǎn)揚(yáng)。須注意的要點(diǎn)是： （1）標(biāo)點(diǎn)符號(hào)錯(cuò)雜運(yùn)用 一篇文章，不應(yīng)當(dāng)全用句號(hào)，也不可能全用疑問(wèn)號(hào)、感嘆號(hào)，錯(cuò)雜運(yùn)用，使文章抑揚(yáng)有度，形成文氣的跌宕。 （2）句子長(zhǎng)短變化 “文氣”也與句子的長(zhǎng)短有關(guān)。大抵句短則氣勢(shì)緊湊、急促，句長(zhǎng)則氣勢(shì)迂緩、松弛。有了長(zhǎng)短變化，就形成文氣跌宕，有抑揚(yáng)、急徐、張弛的變化，有節(jié)奏感、有氣勢(shì)、有氣魄。注意了這些要點(diǎn)，文章就會(huì)有“文采”，避免了枯燥呆板，就是好文章。 七、社會(huì)責(zé)任 學(xué)術(shù)論文最后一個(gè)要素是社會(huì)責(zé)任。社會(huì)科學(xué)以社會(huì)為研究對(duì)象，研究者本人就生活在社會(huì)中，屬于社會(huì)的一個(gè)成員。這與自然科學(xué)以自然、物質(zhì)存在為研究對(duì)象不同。因此，學(xué)術(shù)研究沒(méi)有絕對(duì)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在法學(xué)研究中，曾經(jīng)有人主張以是否符合歷史發(fā)展的方向，作為判斷正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。問(wèn)題在于歷史的發(fā)展不是直線的，是曲折的，有時(shí)還是迂回的。處在歷史的某個(gè)時(shí)段，會(huì)認(rèn)為某種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)符合歷史發(fā)展的方向，被斷定為真理，但在若干年后將會(huì)發(fā)現(xiàn)，該學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、主張、學(xué)說(shuō)其實(shí)是謬誤。這與判斷“日心說(shuō)”、“地動(dòng)說(shuō)”之是否正確、是否屬于真理不同。因?yàn)榈厍蚪K歸在轉(zhuǎn)動(dòng)。 因此，學(xué)術(shù)研究容易受到作者的主觀性的影響，甚至出現(xiàn)迎合某種需要的所謂媚俗、媚上的現(xiàn)象，出現(xiàn)學(xué)術(shù)的泡沫化現(xiàn)象。于是產(chǎn)生學(xué)者的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題。在從事法學(xué)學(xué)術(shù)研究時(shí)，要有科學(xué)的精神、正義的追求和獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格，要有對(duì)國(guó)家、民族負(fù)責(zé)的責(zé)任感。每提出一種新觀點(diǎn)、新主張、新學(xué)說(shuō)，每提出一項(xiàng)對(duì)策建議，都要考慮是否符合法律正義，是否符合人權(quán)、民主、法治國(guó)，要對(duì)國(guó)家、民族負(fù)責(zé)。 學(xué)術(shù)研究要講社會(huì)責(zé)任，不是總要追求什么創(chuàng)新、什么自己的見(jiàn)解，我們要對(duì)子孫后代負(fù)責(zé)。你在論文中所得出的基本見(jiàn)解，所提出的立法建議或修改法律的建議，一定要負(fù)責(zé)任，須知我們是在討論國(guó)家的立法，你的觀點(diǎn)和建議，不僅關(guān)系到我們這一代人的權(quán)利，不僅僅是關(guān)系到我們這一代人的行為準(zhǔn)則，而是在為中華民族，為我們的子孫后代制定行為規(guī)則，是在處分我們的子孫后代的權(quán)利！在處理如此嚴(yán)肅、重大的事情的時(shí)候，怎么能夠摻入個(gè)人名利的考慮？！怎么能夠容許有任何的輕率和隨意性？你在論文中表述的見(jiàn)解、提出的立法建議，將成為立法機(jī)關(guān)制定法律、修改法律的參考，一定要慎重，不要輕率地提一個(gè)什么立法建議，要有社會(huì)責(zé)任心，要對(duì)學(xué)術(shù)負(fù)責(zé)，要對(duì)子孫后代負(fù)責(zé)。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，在今天怎么強(qiáng)調(diào)都不過(guò)分。 學(xué)位論文的寫作，是最嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)研究。一定要慎重對(duì)待！一定要自覺(jué)抵制學(xué)術(shù)領(lǐng)域的浮躁之風(fēng)！勿使鉆研變成鉆營(yíng)，創(chuàng)作變成炒作，學(xué)術(shù)變成權(quán)術(shù)，學(xué)術(shù)界變成名利場(chǎng)！ 八、結(jié)語(yǔ) 據(jù)我所知，法學(xué)院校并無(wú)講授學(xué)位論文寫作方法的課程，不知其他學(xué)科是否也如此。上世紀(jì)九十年代初受王家福先生的委托，協(xié)助王先生指導(dǎo)民法博士研究生，將自己摸索的研究寫作心得，概括為學(xué)術(shù)論文寫作“七要素”，嘗試在第二學(xué)期用半天時(shí)間講授。聽(tīng)課的博士研究生反映對(duì)他們的學(xué)位論文寫作頗有幫助。間或也在一些院校對(duì)碩士研究生講授。但一直沒(méi)有形成講稿，只是一個(gè)提綱，也一直沒(méi)有公開(kāi)。因心中存有疑慮，擔(dān)心是否將研究生引入一種形式主義，或者被指為一種“八股”。2000年春節(jié)期間整理成講稿。2004年2月再次進(jìn)行補(bǔ)充整理，然后以電子版形式在一些研究生中流傳。2004年6月進(jìn)一步補(bǔ)充整理定稿，并決定在網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)發(fā)表。曾參考唐弢著《文章修養(yǎng)》、徐振宗等編著《漢語(yǔ)寫作學(xué)》和焦垣生主編《寫作學(xué)教程》等著作，特此說(shuō)明。 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所·梁慧星
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