論訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系

論訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系 　　一、導(dǎo)言

　　將法律分為實(shí)體法與程序法是國際法學(xué)界的一種傳統(tǒng)分類。廣義的程序法包括訴訟程序和非訴訟程序，狹義的程序法僅指規(guī)范訴訟程序的訴訟法①，根據(jù)我國和世界一些國家的法律，訴訟法大分為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。

　　人們對(duì)訴訟法與實(shí)體法關(guān)系的認(rèn)識(shí)，與對(duì)程序的價(jià)值認(rèn)識(shí)直接相關(guān)。所謂價(jià)值，從哲學(xué)上說，是指一定客體對(duì)一定主體的需要的滿足，即對(duì)主體有益、有積極的作用。至于反面的作用，則不能認(rèn)為有價(jià)值�！恫涣蓄嵃倏迫珪�》解釋價(jià)值即是善（the good）②，“good”在英文中有幾種涵義，中譯本在此處譯為“善”，作者認(rèn)為“善”在漢語中與惡對(duì)應(yīng)，屬于倫理道德觀念，不如譯為“有益”更貼近法的價(jià)值原意。法的價(jià)值是指法這個(gè)客體對(duì)滿足個(gè)人、集團(tuán)、階級(jí)、社會(huì)、國家的需要所產(chǎn)生的積極作用。這種需要的滿足可能是物質(zhì)的，也可能是精神的；可能是工具性的，也可能是本身固有的。

　　訴訟法的價(jià)值問題是近年來法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。國外關(guān)于程序價(jià)值的理論五彩繽紛、莫衷一是，歸納起來，可以分為兩類：程序工具主義和程序本位主義。工具主義只承認(rèn)程序的工具價(jià)值（外在價(jià)值），認(rèn)為“程序法唯一正當(dāng)?shù)哪康氖亲畲笙薅葘?shí)現(xiàn)實(shí)體法”（邊沁語）③。程序本位主義則對(duì)程序價(jià)值作出一種完全非工具主義的解釋，認(rèn)為程序的價(jià)值不在于程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的手段的有用性，而在程序具有獨(dú)立于實(shí)體的內(nèi)在作用。有的學(xué)者進(jìn)一步指出：程序法是實(shí)體法之母，主張以“程序法中心論”取代“實(shí)體法中心論”④。

　　我國學(xué)者在研究訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系時(shí)，傳統(tǒng)上堅(jiān)持程序工具主義觀點(diǎn)，現(xiàn)時(shí)臺(tái)灣學(xué)者也基本上是如此，如蔡墩銘教授認(rèn)為：“刑法所規(guī)定者為刑罰權(quán)之內(nèi)容，與此相對(duì)，刑事訴訟法所規(guī)定者為刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)之方法，由于二者之規(guī)定均與刑罰權(quán)有關(guān)，故刑法被稱為實(shí)體刑法，而刑事訴訟法被稱為形式刑法�！雹萁夥乓院蟮膶W(xué)者也大多把訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系理解為形式與內(nèi)容、目標(biāo)與手段的關(guān)系，而且經(jīng)常引用馬克思的以下著名論述：“如果審判程序只歸結(jié)為一種毫無內(nèi)容的形式，那末這樣空洞的形式就沒有任何獨(dú)立的價(jià)值了。……實(shí)體法卻具有本身特有的必要的訴訟形式�！�…審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。審判程序和法律應(yīng)該具有同樣的精神，因?yàn)閷徟谐绦蛑皇欠�律的生命形式，因而也是法律的�?nèi)部生命的表現(xiàn)”。⑥馬克思在這里認(rèn)為訴訟程序與法（實(shí)體法）的關(guān)系是內(nèi)容與形式的關(guān)系，而且二者應(yīng)當(dāng)具有同樣的精神，還認(rèn)為訴訟程序具有“獨(dú)立的價(jià)值”，但沒有明確闡述訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的具體內(nèi)涵。近年來，我國訴訟法學(xué)界，特別是一些年青學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的程序價(jià)值觀開始進(jìn)行反思，探討程序的自身的獨(dú)立價(jià)值。這是訴訟理論上的一個(gè)新突破，有助于糾正“重實(shí)體、輕程序”的錯(cuò)誤觀念，保證訴訟法的真正實(shí)施。為了把這個(gè)基本理論的研究引向深入，我們也撰文略陳管見，參與切磋爭鳴。

　　二、訴訟法的工具價(jià)值

　　訴訟程序指司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下，按照一定順序、方式和手續(xù)作出裁決的過程。其運(yùn)作的直接目的在于準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)、正確適用法律，對(duì)案件作出裁決，判定刑事被告人是否構(gòu)成犯罪以及如何處刑，或者解決民事、行政糾紛。在現(xiàn)代法治國家，公民、團(tuán)體、單位以及國家機(jī)構(gòu)的權(quán)利（力）義務(wù)、相互關(guān)系、行為（或活動(dòng)）的規(guī)則，以及違反規(guī)則構(gòu)成違法或犯罪的界定和處理等，都由法律加以規(guī)定。這些法律大多是實(shí)體法律，如民法、刑法、行政法等。但是，徒法不能自行，只有采取種種措施，才能確保其得到遵守和執(zhí)行。這些措施中有道德教育、法制宣傳、行政措施等等。其中由訴訟法所規(guī)范的訴訟程序是保證實(shí)體法正確實(shí)施的非常重要的和最終的手段。我國《刑事訴訟法》第1 條開宗明義規(guī)定：“為保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民……根據(jù)憲法，制定本法�！边@明確肯定了訴訟法保證實(shí)體法的工具作用。《民事訴訟法》、《行政訴訟法》也在第1條規(guī)定了保證法院正確適用法律、解決民事糾紛、行政糾紛的立法宗旨。

　　具體說來，訴訟法對(duì)實(shí)體法實(shí)施的保證作用表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，訴訟法明確了實(shí)施實(shí)體法的專門機(jī)關(guān)及其分工。我國刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院是進(jìn)行刑事訴訟、行使國家刑罰權(quán)的專門機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，有權(quán)采取搜查、扣押物證等強(qiáng)制性措施，有權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人采取拘傳、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、拘留等強(qiáng)制措施；人民檢察院行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)、公訴權(quán)、對(duì)直接受理案件的偵查權(quán)以及法律監(jiān)督權(quán)；人民法院行使審判權(quán)。民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定，人民法院是裁決民事糾紛或行政爭議的專門機(jī)關(guān)，行使民事、行政審判權(quán)。由于專門機(jī)關(guān)具有法定的職權(quán)并擁有受過法律和其他專門訓(xùn)練的人員和必要的設(shè)備和技術(shù)手段，從而為實(shí)體法的有效實(shí)施提供組織保證，防止實(shí)體法成為一紙空文。

　　第二，訴訟法規(guī)定了一系列基本原則和基本規(guī)則，保證專門機(jī)關(guān)的權(quán)力行使與權(quán)力制約的統(tǒng)一，以保證司法公正的實(shí)現(xiàn)。為保證訴訟的順利進(jìn)行，必須賦予專門機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，如刑事訴訟中，公、檢、法機(jī)關(guān)享有搜查、扣押、拘留、逮捕、通緝等權(quán)力，民事、行政訴訟中法院享有裁判權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等權(quán)力，而且，三大訴訟法均規(guī)定司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)，不受任何行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人的干涉。但是，這些權(quán)力如果不加以制約、監(jiān)督，就有可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，走向?qū)�斷，以致滋生腐敗。而制約權(quán)力的有效措施就是以權(quán)力制約權(quán)力。我國刑事訴訟法規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，實(shí)行分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的原則（第7條），如公安機(jī)關(guān)逮捕犯罪嫌疑人，必須經(jīng)檢察院批準(zhǔn)。此外， 刑事訴訟中三機(jī)關(guān)權(quán)力的行使還受到來自犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的對(duì)抗，受一系列訴訟原則的限制，如未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則（第 12條）、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則（第11條）、公開審判原則（第11條）等等。 民事訴訟、行政訴訟中，人民法院的審判活動(dòng)必須公開進(jìn)行（《民事訴訟法》第10條、《行政訴訟法》第6條），并接受檢察院的監(jiān)督， 檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事、行政判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴（《民事訴訟法》第185條、《行政訴訟法》第64條）。

　　第三，訴訟法規(guī)定了運(yùn)用證據(jù)的一系列科學(xué)規(guī)則。證據(jù)是訴訟的核心問題，因?yàn)樵V訟是對(duì)案件的事后認(rèn)定，案件已經(jīng)發(fā)生，不可能再現(xiàn)，法官只能根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而作出判決。而訴訟法對(duì)證據(jù)的種類、舉證責(zé)任的分配都作了明確的規(guī)定，設(shè)定了一系列運(yùn)用證據(jù)的科學(xué)規(guī)則。如《刑事訴訟法》規(guī)定，審判人員、檢察人員和偵查人員必須依照法定程序收集證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù)，也要收集犯罪嫌疑人、被告人罪輕、無罪的證據(jù)。要重證據(jù)，不輕信口供。又如《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，明確了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法官則作為中立的裁判者，居中裁判糾紛。再如《行政訴訟法》規(guī)定，被告不得在訴訟過程中自行向原告和證人收集證據(jù)，符合行政行為“先取證、后裁決”規(guī)則，被告向法院提交的證據(jù)只能是訴訟前為行政行為時(shí)收集的證據(jù)。訴訟法關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，使證據(jù)的收集客觀、全面、公正，證據(jù)的審查、判斷和運(yùn)用符合認(rèn)識(shí)的客觀規(guī)律，為辦案人員正確認(rèn)定案件事實(shí)提供重要條件，從而保證了實(shí)體法的正確實(shí)施。

　　第四，訴訟法規(guī)定訴訟由經(jīng)過精心設(shè)計(jì)的一系列前后銜接的階段組成，使案件的錯(cuò)誤、缺陷能及時(shí)糾正、彌補(bǔ)。如刑事訴訟由立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等相互獨(dú)立又彼此聯(lián)系的階段組成，前一階段發(fā)生的錯(cuò)誤，可以通過后一階段得以糾正，如偵查中的錯(cuò)誤，可以通過審查起訴來糾正，起訴中的問題可以通過法庭審理來處理，一審的錯(cuò)誤（包括民事訴訟、行政訴訟）可以在二審程序中糾正，生效的判決、裁定的錯(cuò)誤可以通過再審程序予以最后糾正。這種訴訟機(jī)制使案件的認(rèn)識(shí)主體能不斷修正錯(cuò)誤，對(duì)案件的認(rèn)識(shí)由不全面到全面，逐步深化，使案件錯(cuò)誤、偏差減低到最小程序，從而保證實(shí)體法的正確實(shí)施。

　　第五，訴訟法保障實(shí)體法的高效率實(shí)施。英國有句古老的諺語：“遲來的正義為非正義”，對(duì)當(dāng)事人來說，不僅希望案件結(jié)果公正，還希望案件得到及時(shí)解決，以早日擺脫訟累，解除肉體和精神上的痛苦；對(duì)國家來說，及時(shí)懲罰犯罪分子或及早還無辜者以清白，才能產(chǎn)生最佳的社會(huì)效果。因此，案件的及時(shí)解決是正確實(shí)施實(shí)體法的必然要求。訴訟法通過科學(xué)的設(shè)計(jì)規(guī)定一系列制度以保障實(shí)體法的高效率實(shí)施，如：（1）期限制度。我國三大訴訟法均有期限制度的規(guī)定。 刑事訴訟法規(guī)定了強(qiáng)制措施、偵查羈押、審查起訴、一審、上訴、抗訴、二審、再審和執(zhí)行的期限。民事訴訟法、行政訴訟法亦規(guī)定了審查起訴、一審、上訴、抗訴、二審、再審和執(zhí)行的期限。（2）簡易程序。刑事訴訟、民事訴訟都有簡易程序的規(guī)定。 簡易程序通過簡化訴訟環(huán)節(jié)，使案情簡單的案件得到及時(shí)解決，也使法院得以集中有限的人力物力解決大案要案，合理配置有限的司法資源。（3）調(diào)解。 我國刑事訴訟中的自訴和附帶民事訴訟、民事訴訟、行政賠償訴訟都適用調(diào)解制度。調(diào)解在法院主持下，由雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一方面加快了糾紛的解決，同時(shí)有助于義務(wù)人自覺履行義務(wù)。

　　由上可見，保障實(shí)體法的正確實(shí)施，即訴訟法工具作用價(jià)值，這是訴訟法的首要價(jià)值。如果訴訟法沒有保障實(shí)體法實(shí)施的作用，在一定意義上說就失去了存在的依托，似有“皮之不存，毛將焉附”之感。

　　三、訴訟法的獨(dú)立價(jià)值

　　保障實(shí)體法正確實(shí)施盡管是訴訟法的第一價(jià)值，但不是唯一的價(jià)值，訴訟法還具有獨(dú)立于實(shí)體法的本身價(jià)值，即訴訟法自身所體現(xiàn)出來的不取決于實(shí)體法實(shí)施的價(jià)值。這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，訴訟法規(guī)定的程序保障體制強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和法律關(guān)系主體地位，體現(xiàn)了公正、民主和法制的觀念，使訴訟具有理性活動(dòng)的形象。訴訟的結(jié)果是對(duì)案件作出實(shí)體判決，從這個(gè)意義上說，訴訟活動(dòng)是一種發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、正確適用實(shí)體法律的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。但訴訟，尤其是刑事訴訟，不同于科學(xué)實(shí)驗(yàn)，不單純是一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，它還是一個(gè)程序價(jià)值的選擇和實(shí)現(xiàn)過程，訴訟活動(dòng)自身體現(xiàn)了一個(gè)國家司法制度的公正與否。而“公正”，這是人類社會(huì)過去、現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)追求的一項(xiàng)重要社會(huì)價(jià)值。西方訴訟理論強(qiáng)調(diào)的程序的正當(dāng)性，甚至把程序正當(dāng)性在一定程度上置于實(shí)體正確性之上，其精神就在于選擇程序本身的價(jià)值。顯而易見，刑訊逼供、秘密審判產(chǎn)生的判決，即使符合客觀真實(shí)，也因其訴訟過程的野蠻、落后、專制，很難為當(dāng)事人和社會(huì)公眾接受，并很可能使公眾通過司法這個(gè)窗口對(duì)社會(huì)公正產(chǎn)生懷疑，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)失去信心，甚至產(chǎn)生對(duì)抗。訴訟法通過確立當(dāng)事人尤其是刑事訴訟被告人的訴訟主體地位，賦予其一系列訴訟權(quán)利，如享有辯護(hù)包括請律師辯護(hù)的權(quán)利、獲得公開審判的權(quán)利，使之與偵查人員、檢察官的權(quán)力進(jìn)行有效的對(duì)抗，保障當(dāng)事人充分有效參與程序的運(yùn)作：審判在公眾監(jiān)督下公開進(jìn)行，當(dāng)事人在熟悉法律的律師的幫助下，向法庭表述自己的主張，提出有利于自己的證據(jù)并對(duì)不利于自己的證據(jù)進(jìn)行反駁和辯論，法院在充分聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上作出判決，從而使訴訟成為一種體現(xiàn)公正、民主與法治的活動(dòng)。公開審判和讓當(dāng)事人充分參與程序，通常情況下有利于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，即使個(gè)別情況下發(fā)生了錯(cuò)誤，但由于體現(xiàn)了對(duì)人的主體地位的尊重，它仍然是有價(jià)值的。

　　第二，訴訟法在某種程度上彌補(bǔ)了實(shí)體法的不足，并創(chuàng)制實(shí)體法。訴訟法的工具價(jià)值是以實(shí)體法的完善為前提的。但即使在制定法國家，實(shí)體法完美無缺也只是一個(gè)不切實(shí)際的假設(shè)罷了，因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡軐?duì)社會(huì)生活的方方面面均作出周密的規(guī)定，更不可能預(yù)見到每一案件的具體情況，尤其是在社會(huì)生活日新月異、日益復(fù)雜的現(xiàn)代，難度就更大。因此，法律往往只能作一般的、原則性的規(guī)定，條文的具體含義則需要法官在每一具體案件中作出解釋。如民法中的自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則，由于缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，案件當(dāng)事人是否遵循上述原則，要由法官在案件中予以認(rèn)定；又如刑法對(duì)罪名、量刑作了一般性的規(guī)定，具體到每一案件中被告人的定罪、量刑，則要由法官結(jié)合案件決定。因此，在制定法國家，法官事實(shí)上也不只是“售貨機(jī)”，而是享有自由裁量權(quán)。在實(shí)體法缺乏規(guī)定須按法的精神或國家政策來判案時(shí)，法官享有更大自由裁量權(quán)。這樣，在訴訟法的運(yùn)作過程中，通過法官的判決填補(bǔ)實(shí)體法空白、解釋實(shí)體法模糊或不具體之處，從而在某種程度上彌補(bǔ)了實(shí)體法的不足。

　　在判例法國家，實(shí)體法主要由法官在訴訟過程中通過判例形成，因此，在某種意義上，訴訟法創(chuàng)制實(shí)體法。當(dāng)然，法官在訴訟過程中，不僅要?jiǎng)?chuàng)制實(shí)體規(guī)則，同時(shí)，也創(chuàng)制程序規(guī)則，但從實(shí)體法由法官在訴訟法規(guī)范的訴訟程序中創(chuàng)制來說，訴訟法在一定程序上創(chuàng)制了實(shí)體法。

　　第三，訴訟法規(guī)定的民主、公正程序使判決得到社會(huì)公眾的認(rèn)可和尊重，也易為當(dāng)事人從心理和行為上予以接受。這一點(diǎn)可以說是程序正義產(chǎn)生的必然效果。訴訟不同于科學(xué)實(shí)驗(yàn)，它是一種運(yùn)用證據(jù)去證明已經(jīng)發(fā)生了的無法再現(xiàn)的事實(shí)的活動(dòng)。而受人類認(rèn)識(shí)能力的限制，判決的結(jié)果是否符合客觀真實(shí)，有時(shí)難以檢驗(yàn)。此種情況下，如何使當(dāng)事人和社會(huì)公眾認(rèn)可和接受法院作出的判決呢？在這里，公正程序發(fā)揮了獨(dú)特的作用，那就是通過程序的公正性來使程序結(jié)果的“公正性”獲得公眾的承認(rèn)。對(duì)于因判決而蒙受不利后果的當(dāng)事人來說，由于已經(jīng)被給予了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)了自己的觀念和提出證據(jù)，對(duì)不利于己的證據(jù)和理由也進(jìn)行了反駁和辯論，并且由相信是公正無私的法官進(jìn)行了公開的審理，因而對(duì)結(jié)果比較容易理性地接受。正如邁克爾。D. 貝勒斯所說的那樣：“法律程序的諸多內(nèi)容無助于判決之準(zhǔn)確但有助于解決爭執(zhí)”⑦。對(duì)社會(huì)公眾來說，由于缺乏具體的法律知識(shí)，他們更多是從判決的過程而不是判決的結(jié)果來判定案件的處理是否公正，從而判斷司法是否公正，對(duì)于憑常識(shí)對(duì)法律作評(píng)斷的社會(huì)公眾來說，不公正的程序產(chǎn)生的結(jié)果的正確性是很難令人置信的，因?yàn)橐话闳硕紩?huì)相信公正的程序更易產(chǎn)生公正的結(jié)果，因此，公正程序產(chǎn)生的結(jié)果更易為公眾所接受。

　　第四，訴訟法在特定情形下限制了實(shí)體法的實(shí)施。司法權(quán)的一個(gè)重要特點(diǎn)是被動(dòng)性，即沒有起訴，法院不能自行審判，亦即所謂不告不理原則。根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，只有實(shí)體權(quán)利受到侵害的人向法院提起訴訟，法院才能審理。被侵權(quán)人有訴的自由，也有不訴的自由，如果被侵權(quán)人不起訴或撤訴，法院就不能進(jìn)行審判。在刑事訴訟中，同樣如果沒有提起公訴或自訴，法院就不能徑行審判。不告不理原則在刑事訴訟中還鮮明地體現(xiàn)在起訴便宜主義問題上，即負(fù)責(zé)提起公訴的檢察機(jī)關(guān)對(duì)輕微犯罪是否起訴有自由裁量權(quán)。德國、日本的刑事訴訟法均有此規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第142條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微， 依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定�！边@種不起訴決定從法律效力說是以無罪論處。可見訴訟法確立的不告不理原則在一定情況下阻止了審判的進(jìn)行，使民法、行政法確認(rèn)的實(shí)體權(quán)利無法行使，刑法所規(guī)定的犯罪得不到懲罰。

　　四、科學(xué)對(duì)待兩種訴訟法價(jià)值的學(xué)說

　　上面我們從實(shí)體法與程序法的關(guān)系上論述了訴訟法的工具價(jià)值和實(shí)體價(jià)值。下面我們再進(jìn)一步對(duì)訴訟法的工具主義和本位主義兩種價(jià)值學(xué)說作以下評(píng)說。

　　程序工具主義充分認(rèn)識(shí)到訴訟法對(duì)保障實(shí)體法實(shí)施的作用，認(rèn)為在制定實(shí)體法的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定訴訟法。如德國、法國、日本等崇尚程序工具主義的大陸法系國家都制定了刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法典，而且把它們視為國家最基本的法律，有的國家如日本把刑事訴訟法、民事訴訟法列為“六法”之中。這應(yīng)該說是程序工具主義的歷史貢獻(xiàn)。但是以邊沁為倡導(dǎo)者的程序工具主義以功利主義為其哲學(xué)基礎(chǔ)，單純強(qiáng)調(diào)程序法對(duì)實(shí)體法的有用性，未能認(rèn)識(shí)到程序法的全面價(jià)值。程序工具主義雖然也主張程序要符合公正要求，但這種公正程序仍只是為實(shí)現(xiàn)公正的結(jié)果服務(wù)，別無他用。這就在理論上發(fā)生一個(gè)矛盾：如果發(fā)現(xiàn)了實(shí)體真實(shí)，案件得到正確的實(shí)體處理，但程序不公正，甚至嚴(yán)重違法如刑訊逼供、秘密審判、剝奪被告人訴訟權(quán)利等，是否可以置之不理，或者可以縱容？當(dāng)然，這也可以解釋說：不公正訴訟程序而達(dá)到公正實(shí)體結(jié)果是個(gè)別偶然情況，而導(dǎo)致錯(cuò)案冤案則是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，因而反對(duì)不公正地訴訟運(yùn)作正是為了案件的公正實(shí)體處理。這種論證其理由應(yīng)當(dāng)說是正確的，但又是不充分的，即沒有看到訴訟程序本身的獨(dú)立價(jià)值。

　　程序本位主義強(qiáng)調(diào)程序自身的價(jià)值，為我們認(rèn)識(shí)程序的價(jià)值開拓了新視野，為衡量訴訟法提供了新標(biāo)準(zhǔn)。但是，這一學(xué)說將程序獨(dú)立價(jià)值這一面強(qiáng)調(diào)到了極致，從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。在這里，程序被視為至高無上的，并主張以“程序法中心論”代替“實(shí)體法中心論”�！俺绦蚍ㄖ行恼摗睂儆谟⒚婪ㄏ档挠^念，50年代以后，日本學(xué)者中持此種主張的也不乏其人，民事訴訟法教授兼子一、谷口安平就是其中主要代表。谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中提出了兩個(gè)重要命題，一是“訴訟法是實(shí)體法之母”，作者寫道：“總之，無論是從現(xiàn)實(shí)中的意義來看，還是作為純粹的理論問題或者依據(jù)歷史的事實(shí)，我們都可以說訴訟法具有先行于實(shí)體法，或者說訴訟具有作為實(shí)體法形成母體的重要意義”⑧。又說：“這種程序中產(chǎn)生實(shí)體法的現(xiàn)象并非始自今日。原始社會(huì)沒有實(shí)體法的觀念，共同體的代表訴諸于某種超自然的力量來解決糾紛的所謂審判就是依靠程序�！�…用一句話來表達(dá)這些現(xiàn)象就是：程序是實(shí)體之母，或程序法是實(shí)體法之母”⑨。二是“權(quán)利先于實(shí)體法，判決創(chuàng)制了權(quán)利�！弊髡哒J(rèn)為“實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或‘權(quán)利義務(wù)的假象’，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)體化或?qū)嵍ɑ��！雹庥终f：“在就該權(quán)利的存在與否作出最終判斷的權(quán)限由國家、即法院所獨(dú)占之制度下，通過判決來確認(rèn)判決之前就已經(jīng)存在的權(quán)利的想法其實(shí)并不正確，倒不如說是由判決創(chuàng)造出來的更符合邏輯。”（11）筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)為提高訴訟法地位的用心是值得稱贊的，但立論未必實(shí)事求是，有待商榷。

　　首先，訴訟法產(chǎn)生實(shí)體法問題�！霸V訟法是實(shí)體法之母”這一命題未必完全符合法律產(chǎn)生、發(fā)展的實(shí)際狀況。

　　在原始社會(huì)，不存在現(xiàn)代意義的法，調(diào)整氏族成員行為的規(guī)范是風(fēng)俗習(xí)慣，有了糾紛，由當(dāng)事人自己或氏族解決。當(dāng)時(shí)風(fēng)俗習(xí)慣，既有實(shí)體性的，也有程序性的。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，生產(chǎn)關(guān)系的變化，產(chǎn)生了國家和法，法律是由習(xí)慣轉(zhuǎn)變而來的。正如恩格斯說的，在氏族社會(huì)“沒有訴訟，一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；……在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了�！保�12）恩格斯又說：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要，把每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來、設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這種規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)-公共權(quán)力，即國家。在社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的過程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法。這種立法愈復(fù)雜，它的表現(xiàn)方式也就愈益不同于社會(huì)日常經(jīng)濟(jì)生活條件所借以表現(xiàn)的方式”。（13）梅因所著《古代法》中也有類似的論述，他引用荷馬的詩描寫道：“‘他們既沒有評(píng)議會(huì)，又沒有地美士第（古老的法官-筆者注），但每一個(gè)人對(duì)妻子和兒女都有審判權(quán)，在他們之間，則是各不相關(guān)的，……’在這幾行詩句中，正集中了古代法律事物所能給予我們的各種暗示的總和。人類最初是分散在完全孤立的集團(tuán)中的，這種集團(tuán)由于對(duì)父輩的服從而結(jié)合在一起。法律是父輩的語言�！保�14）梅因所描寫的父輩的語言就是法律，顯然是指父系氏族社會(huì)的習(xí)慣規(guī)范，更多的是指實(shí)體規(guī)范。這說明，實(shí)體法與訴訟法從總體上說是同步產(chǎn)生的，不能截然區(qū)分孰先孰后。在世界各國的古代法中，我們往往還看到一種立法體例，即實(shí)體法和訴訟法同存于一個(gè)基本法律之中，如古羅馬法中的第一部成文法典《十二銅表法》，前三表基本上為訴訟法，其他表基本上為實(shí)體法。中國古代刑法，從周代《呂刑》、戰(zhàn)國《法經(jīng)》至以唐律為代表的歷朝刑律，實(shí)體法與程序法均是混為一體的。這從一個(gè)角度也證明實(shí)體法與訴訟法大體上是同步產(chǎn)生的。這里我們還有必要強(qiáng)調(diào)指出，從訴訟實(shí)踐產(chǎn)生法律，包括實(shí)體法和訴訟法，與“訴訟法產(chǎn)生實(shí)體法”，是兩個(gè)不同的論斷，因?yàn)槌绦虮旧硎菍?shí)踐，而非訴訟法，而“程序法乃實(shí)體法之母”的論斷，恰恰把上述兩個(gè)不同的概念混為一談了。當(dāng)然，從某一實(shí)體法或訴訟法的具體制定或形成來說，不能一概而論。判例法國家，通常是先有訴訟法后形成實(shí)體法，大陸法系國家更多的是實(shí)體法法典先于訴訟法典，如1804年制定的《法國民法典》（拿破侖民法典）就先于《法國民事訴訟法》（1806年制定），因而不能以偏概全，斷言程序法產(chǎn)生實(shí)體法。

　　其次，訴訟法先于權(quán)利，判決產(chǎn)生權(quán)利問題。

　　由于實(shí)體法確認(rèn)了抽象的權(quán)利，因而大多數(shù)情況下在日常經(jīng)濟(jì)生活交往中這些權(quán)利就具體兌現(xiàn)了，如果發(fā)生了糾紛，在起訴之前可以實(shí)體法為準(zhǔn)繩通過民間調(diào)解方式來解決。只有在少數(shù)情況下，才通過訴訟依靠法院判決來強(qiáng)制保證實(shí)體權(quán)利不受侵犯�？梢�，判決只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的重要手段，而非全部手段，用訴訟判決來否定實(shí)體法確認(rèn)的權(quán)利存在是不合邏輯的。應(yīng)當(dāng)看到，在刑事訴訟中比在民事訴訟中更有必要強(qiáng)調(diào)訴訟法保證實(shí)體法的實(shí)施，而不是訴訟法創(chuàng)制實(shí)體法，因?yàn)樵谛淌路�律中我們遵循的是罪刑法定原則，這一原則已為世界各國刑法和國際有關(guān)條約所確認(rèn)。因此，我們不贊成法官機(jī)械執(zhí)行法律，是法律的“售貨機(jī)”，但我們更不能允許法官自行其是，以造法為名行枉法之實(shí)。

　　綜上，本文認(rèn)為：在現(xiàn)代法治國家，實(shí)體法和訴訟法相互依存，相輔相成，構(gòu)成統(tǒng)一的法制體系，不能有主次、輕重之分。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，訴訟法的第一價(jià)值是保證實(shí)體法的正確實(shí)施，同時(shí)絕不能忽視其自身的重要獨(dú)立價(jià)值。當(dāng)前我們應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)糾正“重實(shí)體，輕程序”的觀念和做法，但在理論上應(yīng)當(dāng)

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國民待遇，更不贊成對(duì)外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過參考國外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....