電子商務立法三題

電子商務立法三題 　　電子商務法作為“網絡法”或“網絡空間法”的一個重要組成部分，主要是調整以數據電文為交易手段，以網絡為交易平臺的商務活動的法律規(guī)范和法律制度。應注意的是，計算機與網絡只是給商務活動提供了一種新的媒體、手段和形式，不可能改變商務的實質，從而也不可能形成一個稱之為“電子商務法”或“電子商法”的獨立的法律學科或法律部門，從法律分科的嚴謹性和科學性看，其也并不存在一個獨特的調整對象；但是，也正因為計算機與網絡賦予了商務活動以一種新的媒體、手段和形式，且有逐漸取代傳統媒體。手段和形式的趨向，從而導致了商務活動中各當事方之間的權利義務關系趨于復雜化，由此也必然引發(fā)全方位的修法和必要的立法活動。

　　一、電子商務的立法原則

　　電子商務的立法原則雖說不是什么人言人殊、難成共識的問題，但學界的觀點確實可謂五花八門。例如，有的認為電子商務的立法原則是中立原則、自治原則、開放與兼容原則、安全原則等；有的認為是適應電子商務需要和促進電子商務發(fā)展原則、遵循電子商務客觀規(guī)律原則、遵守國際規(guī)則與維護國家主權原則；有的認為是立足于與國際立法趨同的取向、研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題、根據網絡交易的特點制訂法律、研究我國的國情；有的認為是以鼓勵交易為出發(fā)點及效率與安全并重、規(guī)則制定必須嚴格精確和保證電子商務的可確認性、可操作性和可互動性、以意思自治為原則及強調國家的適度干預、立足現實及面向世界、避免狹隘的地方觀念、注重立法適度的超前性及保持規(guī)則一定的柔韌性；還有學者甚至羅列了洋洋灑灑17項之多。凡此種種，不勝枚舉。

　　毋庸諱言，以上這些立法原則或指導思想是電子商務立法所應遵循的，但是，它們絕大多數都是市場經濟條件下一切民商事立法，特別是全球經濟一體化趨勢下民商事立法所應遵守的原則或指導思想。更何況其中有的僅涉及政府對電子商務的態(tài)度或干預程度問題；有的從嚴格意義上也只是電子商務立法的方式或技巧而已。如有學者特別指出，由1996年聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范活》首先提出的作用等同原則（functional－equivalent）是電子商務立法的原則之一。遑論其是否為該示范法首次提出（其實在Incoterms1990的A8與B8、A10與B10中即有所體現，只是示范法將之應用得更為徹底而已），僅就其內涵剖析，其首先是在分析傳統商務單證或行為的作用（功能）或目的的基礎上，認為電子商務的“單證”和行為亦能實現這些作用或目的，進行推斷電子商務應具有與傳統商務同等的法律地位或效力。其實，作用等同與“擴大法律解釋”一樣，都是眾所皆知的將電子商務納入現行法律軌道的方法，由于“擴大”方法并不是一種經常有效且合適的方法，因此，作用等同原則應用得更為普遍、更易為國際社會所接受。例如，由于“提單”和“單據”的概念植根于有紙實踐且與電子環(huán)境下這些概念并無嚴格相同之處，因此，任何試圖引入諸如“電子提單”、“電子單據”之類的概念或擴大解釋“提單”、“單據”的概念使之涵蓋所謂的“電子提單”、“電子單據”的努力都是有瑕疵的，因為“單據”一詞的通常含義迥異于電子脈沖的非物質串聯，當紙張和數據電文兩者形成某種能使用于傳遞信息的媒體時，它們作為媒體的特性是有很大不同的。

　　在學界所提出的各種電子商務立法的原則中，筆者認為，唯有中性原則（neutrality）才是電子商務立法區(qū)別于其他立法的所獨有的基本原則。雖說該原則本質上是由公平和平等原則演進和嬗變而來的，但在電子商務立法中卻已具有了其自身的特定涵義和內容，并可從以下兩個方面來詮釋：

　　第一，技術中性。技術與法律是電子商務的兩大支柱。電子商務是計算機與網絡技術發(fā)展的產物，技術在電子商務發(fā)展中的主導地位已日益凸顯出來，如國外開發(fā)出來的各種通訊協議、交易標準（如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等）在全球電子商務界的逐漸普及和推廣已是不爭之事實。但技術同樣應經法律調節(jié)才具法律上的普遍拘束力，缺乏規(guī)則的經濟同樣是很危險的，否則，就會陷入電子自由論者的窠臼。但是，法律如何規(guī)范技術則是一個較為棘手的問題。技術中性的內核在美國1997年7月1日《全球電子商務框架》（A Framework for Global Electronic Commerce）之“法規(guī)問題”部分被定位為：“規(guī)章應在技術上是中性的（即規(guī)章不應要求或假設一項特殊技術）且具前瞻性（即規(guī)章不應阻礙未來技術的使用和發(fā)展）”。這在電子簽名（electronic signature）問題上顯得尤為突出，即究竟以何種技術生成的電子簽名才具法律效力，在某種意義上，簽名是電子商務的基石，電子簽名成為各國電子商務立法中最活躍的領域之一，也是順理成章的事。在這一領域，法律是否應堅持技術中性原則，美國各州對此有兩種解決方案：一是以猶他州與伊利諾斯州為代表的“技術特定化”（technology specific）方案，認為只有以非對稱密鑰加密技術作出的電子簽名才具有與親筆簽名同樣的法律效力，其他技術或安全指數不足或應用成本過高；二是以加利福尼亞州和羅德島州為代表的技術非特定方案，認為技術特定化限制了其他同類技術的發(fā)展，也不利于對消費者的保護等。美國2000年10月1日《電子簽名全球與國內貿易法案》定義電子簽名為“表示某人或該人的電子代理出于簽署合同、協議或記錄的意圖，由該人或其電子代理簽署或采用的、以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關的電子聲音、符號或程序�！贝饲奥摵蠂鴩�際貿易法委員會（UNCITRAL）1998年2月《電子簽名統一規(guī)則》第1條及美國1997年7月《統一電子交易法》第2條也有相同規(guī)定，均堅持了技術中性原則。國際上還存在與電子簽名相近的兩個概念，即數字簽名（digital signature，如新加坡《電子交易法》第2條、德國《多媒體法》第3章、意大利《數字簽名法》第1條、法國《法國法典》第1316條第4節(jié)等）和強化電子簽名（如UNCITRAL《電子簽名統一規(guī)則》第1條、澳大利亞《電子簽名法》第1條等）。其中，前者似乎多側重于信賴某種特定技術（如非對稱密鑰加密技術和HASH函數或DIGEST函數等），而后者與認證及安全度似乎更有關聯。之所以會出現這兩個概念，可能與在商界與消費者之間建立信賴和信心以及給這些技術以支持的法制機制的政策導向有關，在電子商務發(fā)展的初期采取這種做法也無可厚非。但是，中性原則已成為一種國際傾向，即使是美國的一些最初主張“技術特定化”的法律專家，有些后來也改變了觀點，轉而支持此種方法。因為任何阻礙新技術發(fā)展的法律，終將被新技術發(fā)展的力量所破除。雖然國際上也存在通過法律選定某種特定技術以達到政府預定目標的立法實踐，如美國1996年《數字電話活》與《電信法》就要求通訊業(yè)和電信制造業(yè)必須使用特定設備和特定技術（V-chip），但兩法均受到了美國學界的抨擊。

　　很明顯，在以計算機與網絡技術為依托的電子商務時代，技術規(guī)則將成為21世紀電子商務立法的重要組成部分。但是，有一個問題也不容回避：堅持技術中性原則應與堅持國家安全原則相結合，謹防技術殖民主義。在這一問題上，即使是積極推進電子商務立法的技術發(fā)達的歐盟與技術超級大國美國也曾糾紛不斷。在進行電子商務立法時，不應將技術先進國家IT業(yè)界小范圍內達成的技術協議或標準實行簡單的拿來主義。目前，西方發(fā)達國家與廣大發(fā)展中國家之間的“數字鴻溝”已是既成事實。這些網絡主義國家所開發(fā)出來的技術協議或標準往往因其技術優(yōu)勢地位而形成主流技術，進而形成技術標準的壟斷。因此，立法中如何捍衛(wèi)國家主權和安全，是一個值得研討的重要問題。但是，消極防衛(wèi)西方國家的技術壟斷顯非可取之道，應更多地以積極的態(tài)勢參與國際立法。我國互聯網協會已于2001年5月26日正式成立，加入國際互聯網組織并進而成為國際規(guī)則的制定者邁出了重要一步，我國屆時將實現從游戲規(guī)則的被動參與者到規(guī)則的主動制定者的角色轉換。

　　第二，媒體中性。即法律對各種商務媒體（如紙張、電視、電話、無線通訊、網絡等）應一視同仁不偏不倚。其有三層含義：一是法律不能加予網絡商務以高于傳統商務的任何標準和要求。例如，在網絡課稅問題上，各國一致同意不對網絡貿易課征新稅，就是媒體中性的體現。美國財政部1996年11月發(fā)布的《全球電子商務選擇性和稅收政策》也指出，在制定相關稅收政策及稅收征管措施時，應遵循中性原則，對網絡貿易不應開征新稅和附加稅等。這一原則在《全球電子商務框架》的“關稅和稅收”部分得以延續(xù)。歐盟1997年4月15日《歐洲電子商務倡議》第56項也規(guī)定：“為了使電子商務得到發(fā)展，必須由稅務系統提供法律保證（使稅務職責具有清晰性、透明性和可預測性）和稅收中立（與更傳統的商務比較，沒有給這些活動增加額外稅務負擔）�！倍�是法律不得賦予電子商務以優(yōu)于傳統商務的任何待遇。稅收中性是稅收制度的一項基本原則，電子商務涉稅問題大多只是“新技術、老問題”。如果對傳統商務課稅而對電子商務免稅，顯然有悖稅收中性原則，也違背稅收公平原則，對傳統商務構成歧視。美國國內不乏反對網絡免稅的公司、人士。如田納西大學的兩位經濟學家唐納德。布魯斯和威廉。F.福利斯估計，如果網絡銷售出現膨脹，到2003年僅營業(yè)稅損失將達到108億美元；美國的許多觀察家都認為征稅只是時間上的問題，而不是會不會的問題。美國政府在1998年西雅圖談判中進一步提出使網絡空間成為免稅區(qū)的協議延長18個月直至永久免稅的方案，也由于會議失敗而宣告破產，歐盟從2001年開始已對網絡貿易征收增值稅。三是根據電子商務自治性的特點，法律應允許商家和消費者自由選擇適合于自己的商務媒體。例如，愛爾蘭2000年《電子商務法》第23節(jié)規(guī)定：“本法案不能解釋為要求個人或團體必須用電子形式形成、交流、制造、處理、發(fā)送、接收、錄制、存儲或展示所有信息或簽名�！眹�際海事委員會（CMI）1990年《電子提單規(guī)則》第10條也賦予當事方以書面單證的選擇權：電子提單密碼持有人在交貨前的任何時候有向承運人索要書面提單的選擇，并發(fā)生密碼銷毀和EDI程序終止的效果，但不解除對合同任何一方根據運輸合同產生的權利、義務或責任�！峨娮由虅帐痉斗ā返�17條（5）款沿襲了該項規(guī)定。

　　二、電子商務的立法模式

　　電子商務的發(fā)展迫切需要“游戲規(guī)則”的制定。但是，如何確定電子商務的立法模式，如：是制定單行法還是進行修法，是統一立法抑或分散立法，則是學界爭論的一個熱點，在研討電子商務的立法模式時，筆者認為，應注意以下幾個問題：

　　首先，摧毀傳統的法律制度去構建電子商務的法律框架，無異于殺雞取卵。網絡世界只是現實世界的自然延伸和發(fā)展，就Internet來說，它是一個真實存在的物理結構。從詞意上推敲，目前國際上流行的“Virtual reality”一詞（我國學者將之譯為“虛擬現實”）按美國《大學詞》（Merriam Webber‘s College Dictionary 1989）的解釋，意謂“一個由電腦通過聲和影向人們提供的人工環(huán)境。”基于網絡世界是虛擬與現實并存社會的認識，傳統法律的基本原則、制度同樣適用于電子商務，應屬自然。

　　其次，互聯網的出現，使得現實功能社會的利益調整在所難免，客觀上需要重新審視傳統法律的某種規(guī)則和制度，以便契合于電子商務的發(fā)展，虛擬與現實存在既對應又不完全對應的關系，正如美國的Lawrance tessing教授所稱，“網絡是一個世界。在這個世界里，人們經歷現實世界的一切，甚至從一定意義上講，人們經歷的更多�！币虼耍瑢ΜF有法律的完善，存在一個“度”的問題，既不能全盤推翻現有權利格局，也不能因循守舊，應注意甄別出傳統法律框架可以涵蓋的部分和超越了傳統法律框架而自成一體的部分。對于前者，可以繼續(xù)適用傳統法律的規(guī)定，這些規(guī)定決不是尼葛洛龐帝所說的“在甲板上吧噠吧噠垂死掙扎的魚”；對于后者，可以并行采取修法和單獨立法的方法予以解決。一味主張單獨立法而輕修法以解決互聯網帶來的新問題的觀點過于絕對化，也是不切實際的。例如，現有的合同法、廣告法、民事訴訟法、知識產權法、票據法、海商法等本身已形成制度精巧、結構嚴謹、基本符合國際慣例的特點，除可以針對電子商務的特性對之予以修訂完善外，別無他途，如果再生硬地去制定所謂的電子合同法、網絡廣告法、電子證據法、網絡知識產權法、電子票據法等單行法規(guī)，倒是確實有打亂各國已有的法律體系或與已有的法律重復乃至沖突之虞。但是，片面強調修法而漠視甚至否認單獨立法的觀點同樣也不合乎客觀現實，世界上眾多國家電子商務立法的實踐無不說明了這一點，多數學者認為，對于全新的領域可以進行單獨立法，如電子商務與認證法、域名管理法等。筆者認同這種觀點。至于對現行法律修訂的形式，既可以將修訂部分置于原法內而以原法與修訂部分的整合體現出來（我國的一貫做法），也可將對各法的修訂部分獨立構成一個法律文本頒布實施（如印度1998年《電子商務支持法》、德國1997年《多媒體法》等）。如以是否方便司法和電子商務當事人而言，后者更為可取。

　　再次，我國司法解釋的法律地位尚需重新界定。長期以來，學界有一種傾向，在完善我國社會主義市場經濟法制方面，動輒啟動司法解釋途徑，以之作為填補法律空缺的手段與法律正式出臺前的臨時措施以及對既有法律的“定位器”。司法解釋是立法先天滯后于司法實踐的產物，自全國人民代表大會賦予最高人民法院以法律解釋權后，最高人民法院頒布了成百上千個司法解釋，其對我國的法制建設無疑居功甚偉。在電子商務法制方面，最高人民法院頒布了1997年3月28日《關于辦理非法生產光盤案件有關問題的通知》（與最高人民檢察院、公安部聯合發(fā)文）2000年5月12日《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋人2000年11月22日《關于審理涉及計算機網絡權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，北京市高級人民法院也頒布了2000年8月15日《關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見》，這些司法解釋對解決我國當前電子商務相關案件無法可依或有法難依的窘境具有重大意義。問題是，作為最高司法機關和最高審判機關，最高人民法院的解釋權事實上已經演變成了立法權，其所做的司法解釋嚴然成為了“法中之法”，至少對各級人民法院而言，其效力已凌駕于法律之上，司法解釋畢竟不是法律，不具有普遍拘束力，再根據世界貿易組織所確定的透明度原則，加入WTO后，現有的司法解釋的效力如何，是否仍予存在及以何種方式存在，尚值得重新考量。

　　此外，制定統一的、形式意義上的電子商務基本法。在立法的途徑與步驟方面，一般有兩種思路可供選擇；一是先分別立法，后綜合立法；二是先綜合立法，后分別立法。前者能及時解決實踐中的具體問題且能逐步積累經驗并達到最終較為完善的綜合立法目標，但其缺點在于缺乏宏觀思考，全局性不足，各單行法規(guī)之間很難實現統一性和一體性；后者有利于法制的統一，但難以跟上電子商務迅速發(fā)展的步伐，可行性不大。比較而言，前者適合我國立法“摸著石頭過河”、“成熟一個發(fā)展一個”的習慣做法，但治標不治本，其弊端顯而易見；后者更具科學性，能保持法制的連貫性和一體化，但由于目前電子商務的發(fā)展仍處初級階段，許多法律障礙也未能充分顯露，即便業(yè)已顯露，也未必能及時出臺有效的因應之策。筆者贊同有學者提出的制定形式意義上的電子商務法的立法設想。該法可以采取基本法形式，借鑒《電子商務示范法》的規(guī)定，就其適用范圍、立法原則、相關定義、解釋原則、數據電文的承認、書面、簽字、原件、數據電文的可接受性和證據力、數據電文的傳遞和歸屬、留存、確認收訖、發(fā)出和收到的時間和地點、ISP的責任、爭議解決等作出一系列規(guī)定，總體內容可涵蓋橫向的電子商務交易法和縱向的電子商務管理法。所有這些規(guī)定應只具原則性、指導性，而不宜細化�！峨娮由虅帐痉斗ā冯m然不是國際條約，也非國際慣例，但其影響力有目共睹。該示范法的許多條款，或被眾多國家和地區(qū)的立法所直接吸納（如新加坡《電子商務法》、美國伊利諾斯州《電子商務安全法》、韓國《電子商務基本法》等），或對各國立法產生直接影響（如哥倫比亞《電子交易、數字簽名與認證機構法》、加拿大《個人信息保護和電子單據法》、澳大利亞《電子交易法》、菲律賓《電子商務法》等）。在該形式意義上的電子商務基本法的總體設計和宏觀指導下，根據實際情況的需要，制定諸如電子簽名與認證法、電子支付法、域名管理法、網絡稅收管理法、電信法等配套法規(guī)，從而形成我國電子商務完整的有機的法律體系。

　　最后，電子商務的游戲規(guī)則不宜法典化。電子商務法典化類同于電子商務綜合立法，由于法典化涉及電子商務的方方面面，內容極為龐雜，更何況許多法律問題仍處探索階段，將使立法部門不勝負荷�！睹穹ǖ洹返闹贫ㄉ刑幦绱藢擂沃�境，內容更為寬泛的《電子商務法典》的制定難度可得而知。

　　三、電子商務立法的價值取向

　　長期以來，法律的公平、正義與效益、效率之間的關系，一直是一個困擾法律界的世界性難題。自古以來，法律是公正的代名詞，但是，法律又是依存于經濟基礎的上層建筑，缺乏對法律這兩層本質屬性的理解，就無法界定法律的價值取向。不同國家在不同時期制定的法律，其價值取向客觀上存在差異，在當代國際市場經濟環(huán)境下，人們關注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，長期存在兩種互相對立的觀點：一種是“全盤否定說”，一種是“全盤肯定說”。前者把法律當作使社會達到正義和公平的唯一手段；后者將法律行為泛化為經濟行為，明顯帶有功利主義色彩。公正與效益是一對矛盾統一體，肯定一個而否定另一個，都是對法律價值的扭曲。全面理解當代國際市場經濟環(huán)境下法律的價值，應是一種內含公正的法律效益。此處所稱的法律效益，包括法律本身具備的公平正義的社會效益與法律內在的經濟效益和在調整社會經濟關系中所產生的效率兩層含義。在電子商務的立法進程中，這一點體現得更為明顯。

　　經濟全球化是經濟增長要素在市場規(guī)律的支持下日益突破國界的過程，是當代國際經濟的基本特征之一。經濟增長要素在世界范圍內更為自由地流動的結果，必將帶來效益的最大化和相關法律的全球化。法律全球化目前尚無統一定義。它可以指法律在全世界范圍內的統一化，各國法律的逐步趨同化，或各國法律之間不斷加強的深度協調化等各種涵義，也可以是指這幾者的多元綜合。這一概念的提出，主要是對經濟全球化的反映和適用，同時也是法律發(fā)展的一個特征。例如，20世紀90年代以來各國的電信立法實踐表明，各國一致實行的電信自由化政策（對內破除壟斷、鼓勵競爭，對外實行有條件的外資準入），就是以法律形式確定下來、各國電信立法趨同化的體現，其結果是，在競爭的市場中，國際互聯網的使用普遍提高，進而提升了商家的電子商務水平和經濟效益，各種弱勢群體（市場份額低的商家及廣大消費者）也真正體驗到了經濟效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場中所無法得到的公平和正義，從而使法律在產生其經濟效益和效率的同時，也體現了公平正義的社會效益。這種內含的法律效益正是經濟全球化所帶來的法律全球化的直接結果。

　　從另一角度看，在全球化進程中，趨向同一性與日益多樣性將長期并存。這種同一性既表現為不同的社會組織模式、法律與社會制度以及機構的設置及其動作等，將日益以是否符合世界市場經濟的要求和國際規(guī)則為準；也表現為最有競爭力的某些強國的壟斷性，其力圖將某一國內法模式逐漸擴展到所有國家，既體現了其世界主義思想，又暴露了其沙文主義面目。然而，日益加劇的競爭必然促使各國尋找多種多樣的辦法以適應和解決世界市場上出現的新問題，產生更加豐富多彩的經濟、政治和社會創(chuàng)新，形成各不相同的經濟、社會與法律形態(tài)，所有這些受歷史影響鑄成的各色各樣的體制結構、模式和法律文化特點，都將繼續(xù)突破全球化的“定則”。例如，在網絡隱私權保護方面，注重法律規(guī)范的歐盟與強調行業(yè)自律的美國就曾發(fā)生過爭吵，美國的意圖是“增進歐盟對美國的保秘密的保秘密方法的理解，保證歐盟用來評價的標準能充分靈活地適應美國的方法�！弊罱K，歐盟接受了美國公司的自我調整，條件是美國聯邦貿易委員會（FTC）會懲罰不守保護信息諾言的行為。隨著世界經濟交往的增多和各國國民經濟之間依存度的提高，一國法律的調控能力會相應下降，經濟的全球化使各國陷入了（喪失）民族性的陷阱（Nationalitaetenfalle），并迫使各國采取跨越國界的行動，但國家主權的核心部分并未受到嚴重侵蝕。國家電子商務法的任務主要就是解決電子商務中全球化與民族化、公正與效益的矛盾。全球化與民族化以及由此衍生出來的效益與公正兩組動力之間的緊張關系（從征稅和知識產權規(guī)則到隱私、關稅、電信服務規(guī)則，甚至域名的所有權都存在著沖突）構成了當今各國電子商務法的核心。

　　另一方面，法律效益是電子商務發(fā)展的內在要求�；ヂ摼W是一個全球化的傳播媒體，也是一個全球化的市場，其特點是迅捷與廉價。例如，國外立法對電子格式合同，如拆封合同（Shrink－wrap Contract）和按鍵合同（Click－wrap Contract）的原時勝認可的合理性在于交易的頻繁發(fā)生，從而使得電子格式合同可以節(jié)省大量的蹉商成本。從目前全球關于格式合同的立法和執(zhí)法狀況看，相關法律是法律效益為其價值取向的，其主要原因是電子格式合同具有交易上的經濟性及對法律的補缺作用，也是切合電子商務即時、迅捷的要求的。同時，電子格式合同是否有效，還要看其是否于社會有益，在效益中是否體現了公平原則（如是否給消費者提供了充分知悉權、一定期限內的悔約權等）。又如，在網絡支付中，國際上普遍規(guī)定銀行的損失賠償責任僅限于承擔直接損失（如《國際貸記劃撥示范法》第17條、美國《統一商法典》第4A－305條及英國《銀行業(yè)慣例守則》等）。其立法理由是，電子資金劃撥（EFT）的優(yōu)越性在于其高速與低價，如果要求銀行為幾美元的劃撥承擔幾百萬美元的間接損失的責任，顯然是不公平的。

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