對國資委招聘“企業(yè)高管”合法性的置疑

對國資委招聘“企業(yè)高管”合法性的置疑 　　“十六大”確立了“中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的”國有資產(chǎn)管理體制。按照“十六大”的部署，中央成立了國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（簡稱國資委），省、市成立了地方國資委，分別代表國家履行出資人職責(zé)。國資委的成立，結(jié)束了長期以來國有產(chǎn)權(quán)主體缺位的弊端和“五龍治水”的混亂局面。但同時，新的擔(dān)憂出現(xiàn)了，新成立的國資委作為 “管人、管事和管資產(chǎn)”集于一身的權(quán)力機構(gòu)，在缺乏制度保障的情況下，很可能形成新的政企不分，侵害企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。盡管十六大報告特別強調(diào)：“各級政府要嚴(yán)格執(zhí)行國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)，堅持政企分開，實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，使企業(yè)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值�！钡�是，最近國家和北京市國資委越俎代庖，違法在全球范圍內(nèi)為企業(yè)招聘高層管理人員說明，這種擔(dān)憂絕非杞人憂天。

　　反響熱烈的海內(nèi)外招聘

　　2003年9月16日，國務(wù)院國有資產(chǎn)管理監(jiān)督委員會在其網(wǎng)站發(fā)布公告，稱：為認(rèn)真貫徹“三個代表”重要思想和人才強國戰(zhàn)略，積極探索堅持黨管干部原則與市場化配置企業(yè)經(jīng)營管理者相結(jié)合的有效途徑，努力創(chuàng)建適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的選人用人新機制，為培育和發(fā)展一批具有國際競爭力的大公司和企業(yè)集團提供強有力的人才保證，依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會決定組織部分國資委監(jiān)管企業(yè)面向海內(nèi)外公開招聘一批高級經(jīng)營管理者。

　　這次招聘的對象是6家中央企業(yè)的7個高級崗位，分別是：中國聯(lián)合通信有限公司副總經(jīng)理、中國鋁業(yè)公司副總經(jīng)理、中國通用技術(shù)（集團）控股有限責(zé)任公司副總經(jīng)理、中國對外貿(mào)易運輸（集團）總公司副總經(jīng)理、國家開發(fā)投資公司總會計師、中國節(jié)能投資公司總會計師。經(jīng)過3個月的筆試、面試以及德、能、勤、績、廉等方面的考察了解，12月17日，7個招聘職位的人選全部產(chǎn)生�！�

　　對于這次招聘，國資委自己給予自己高度地評價，認(rèn)為這是國資委學(xué)習(xí)實踐“三個代表”重要思想、貫徹落實黨的十六大和十六屆三中全會《決定》精神的重要舉措，是對堅持黨管干部原則與市場化選聘企業(yè)經(jīng)營管理者相結(jié)合的積極探索和成功實踐，對于創(chuàng)新國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員選拔任用機制，促進(jìn)國有企業(yè)加快人事制度改革步伐，逐步形成優(yōu)秀人才脫穎而出以及人盡其才、才盡其用的良好局面，將會產(chǎn)生積極的推動作用。

　　在國家國資委成功招聘企業(yè)高級管理人員的帶動下，2004年5月14日北京市國資委黨委書記、副主任張鳳朝14日正式宣布，國資委將面向社會公開招聘受其監(jiān)管的4家國企的高級經(jīng)營管理人員，招聘過程將借鑒國際“獵頭”甄選方式和方法。據(jù)張鳳朝介紹，此次招聘職位分別為北京國際電力開發(fā)投資公司副總經(jīng)理、北京市國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司副總經(jīng)理、北京汽車工業(yè)控股有限責(zé)任公司副總經(jīng)理、北京市地鐵運營有限公司總工程師四位企業(yè)高級經(jīng)營管理人員。北京市國資委將委托北京雙高人才發(fā)展服務(wù)中心具體實施招聘工作。招聘過程將遵循市場化運作、體現(xiàn)出資人認(rèn)可、落實董事會依法選擇經(jīng)營管理者等原則。張鳳朝說，此次公開招聘是北京市國資委去年10月組建后首次面向社會公開招聘企業(yè)高級經(jīng)營管理人員，做好這次選聘工作將為以后公開招聘企業(yè)總經(jīng)理一級的高管人員打下基礎(chǔ)。他透露說，北京市國資委近期將在北京市公交總公司、北京城建集團、北京一商集團和北京京儀控股公司等國企進(jìn)行內(nèi)部競聘總經(jīng)理等工作。

　　招聘企業(yè)副總經(jīng)理的權(quán)利應(yīng)該誰來行使

　　從國家國資委和北京市國資委這次招聘企業(yè)高級管理人員的特點來看，一是招聘的對象都是公司副總經(jīng)理一級的高級管理人員；二是招聘的全部程序從筆試、面試、考察到最后聘任都由國資委完全主導(dǎo)，招聘的企業(yè)在整個招聘過程中基本沒有任何發(fā)言權(quán)，也看不出其參與程度；三，都宣稱招聘是依法進(jìn)行的。如國家國資委宣稱，招聘是“依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的有關(guān)規(guī)定”，北京市國資委宣稱，“招聘過程將遵循市場化運作、體現(xiàn)出資人認(rèn)可、落實董事會依法選擇經(jīng)營管理者等原則”。但是，依據(jù)《公司法》和《企業(yè)經(jīng)營監(jiān)督管理暫行條例》來看，無論是國家國資委還是北京市國資委的招聘，都違反了公司副總經(jīng)理的聘任程序。

　　按照產(chǎn)權(quán)學(xué)派的剩余控制權(quán)假說，企業(yè)是由擁有剩余控制權(quán)的那些資產(chǎn)形成的；形成企業(yè)的原因在于，由于契約的不完全性，將剩余控制權(quán)給予簽訂契約的某一方可能會提高整個經(jīng)濟的效率；在許多情況下，法律上的某一個主體作為許多契約的共同一方擁有資產(chǎn)的剩余控制權(quán)會提高整個資產(chǎn)的效率，這時企業(yè)就會產(chǎn)生。 也就是說，由于契約的不完全性和交易費用的存在，以委托－代理機制下，企業(yè)的所有者在保留剩余索取權(quán)和控制權(quán)的前提下，把企業(yè)的經(jīng)營完全交給經(jīng)營者，這樣的話，私人成本等于社會成本，邊際收益等于邊際成本，雙方都實現(xiàn)收益的最大化。在委托－代理機制下，國資委作為出資人，對所出資企業(yè)具有“資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利”，這三項權(quán)利也就是所謂的剩余控制權(quán)和索取權(quán)。國資委在保留這些權(quán)利的情況下，把整個企業(yè)的經(jīng)營都交給企業(yè)的管理者，這樣，才能提高企業(yè)的效率。這里的選擇管理者，也就是十六大報告里所說的“管人”的權(quán)利。對于“管人”，《中華人民共和國公司法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》對誰來管、怎么管、通過什么程序來管都做了具體的規(guī)定：

　　《公司法》第四十六條規(guī)定：“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：……（九）聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理）（以下簡稱經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項” 因此，根據(jù)《公司法》，聘任公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理是董事會的法定職權(quán)，國資委作為出資人，其可以選舉或者任命董事會成員，按照層層負(fù)責(zé)原則，董事會向股東會或出資人負(fù)責(zé)，而總經(jīng)理向董事會負(fù)責(zé)。

　　由國家國資委起草，國務(wù)院通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》在公司法的基礎(chǔ)上，對國資委的“管人權(quán)”做了更進(jìn)一步的規(guī)定，這些規(guī)定，有些是對《公司法》的補充，有些是對《公司法》的突破�！稐l例》第十七條對國資委“管人權(quán)”做了詳細(xì)的規(guī)定：一、任免權(quán)，國資委有權(quán)任免國有獨資企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師及其他企業(yè)負(fù)責(zé)人；任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事，二、提名權(quán)，國資委有權(quán)依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，依照公司章程，提出向國有參股的公司派出的董事、監(jiān)事人選。三、建議權(quán)，國資委有權(quán)向國有獨資公司和提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等的任免建議；向國有控股公司提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選的建議。

　　我們可以看出，無論是《條例》還是《公司法》，都明確規(guī)定，只有公司的董事會才有權(quán)利聘任公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人。如果國資委所出資的企業(yè)是按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》成立的尚未改制的傳統(tǒng)國有企業(yè)，國資委可以直接任免總經(jīng)理、副總經(jīng)理和總會計師。但從國家國資委這次招聘副總經(jīng)理的六家企業(yè)來看，中國聯(lián)合通信有限公司和中國通用技術(shù)（集團）控股有限責(zé)任公司是按照公司法成立的現(xiàn)代企業(yè)，有董事會。其余四家企業(yè)因其特殊的產(chǎn)業(yè)地位，當(dāng)時沒有按照公司法進(jìn)行重組。也就是說，對這四家公司，按照《條例》，國資委有權(quán)任免副總經(jīng)理，但對于中國聯(lián)通和中國通用技術(shù)，顯然不能直接招聘副總，聘任副總經(jīng)理的權(quán)利屬于公司董事會。國資委為其招聘副總經(jīng)理直接違反了《公司法》和《條例》。國資委說招聘是依據(jù)《條例》的，不知道是怎么依據(jù)的。至于北京市這次招聘副總經(jīng)理的四家公司：北京國際電力開發(fā)投資公司、北京市國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司、北京汽車工業(yè)控股有限責(zé)任公司、北京市地鐵運營有限公司都是按照公司法設(shè)立的現(xiàn)代企業(yè)，都設(shè)有董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)。按照《條例》，國資委對總經(jīng)理、副總經(jīng)理人選只有建議權(quán)，不能直接為其招聘。而從北京市國資委這次招聘的過程來看，整個招聘活動完全由國資委主導(dǎo)，也就是說，直接侵犯了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。

　　企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)保護的制度缺失

　　可以說，在新的國有資產(chǎn)管理體制下，確保企業(yè)自主經(jīng)營的關(guān)鍵是正確界定國資委與企業(yè)之間的權(quán)力邊界，構(gòu)筑新型的政企之間的互動關(guān)系，防止政府的過度干預(yù)，否則，只能走政企不分的老路。我國企業(yè)與政府關(guān)系變遷的歷史，其實就是一部不斷擴大企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和限制政府干預(yù)的歷史，而企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的擴大需要法律制度的保障，從我國國有企業(yè)立法的目標(biāo)和價值取向看，也一直在為企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)而斗爭。通過立法不斷給企業(yè)放權(quán)，而限制政府的權(quán)利。

　　但國資委成立以后國務(wù)院出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》卻大大加強了國資委的權(quán)力。從而使國資委成為新中國成立以來最有實權(quán)的機構(gòu)，成了企業(yè)名正言順的“老板加婆婆”。從“老板權(quán)”來看， 國資委有企業(yè)高層任免權(quán) 、薪酬決定權(quán) 、重大經(jīng)營事項決定權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、收益分配權(quán)和戰(zhàn)略規(guī)劃權(quán)。從“婆婆權(quán)”來看，條例規(guī)定國資委有負(fù)責(zé)建章建、國有資產(chǎn)的基礎(chǔ)管理、安置下崗職工、派出監(jiān)事會和對企業(yè)進(jìn)行財務(wù)監(jiān)督等權(quán)利。可以看出，這些權(quán)利基本上涵蓋了企業(yè)經(jīng)營活動的全部，致使企業(yè)經(jīng)營活動自始至終都處于國資委的監(jiān)管之下，自主經(jīng)營權(quán)從何說起？國資委龐大而實在的權(quán)利給其侵害企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)提供了“法律保證”，而對于如何防止國資委侵害企業(yè)的自主經(jīng)營活動，《條例》沒有規(guī)定任何程序上的預(yù)防和救濟措施，只是號召國有資產(chǎn)管理監(jiān)督機構(gòu)要“尊重、維護國有及國有控股企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，依法維護企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營管理，增強企業(yè)競爭力！”在國資委強大的監(jiān)管權(quán)利面前，這顯然是一句沒有任何約束力的空話。正是這種制度上的權(quán)利不對稱，造成雙方力量對比懸殊，致使國資委不斷拓寬其權(quán)利邊界，蠶食企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，把國有獨資公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理人選的“建議權(quán)”，輕易地演化成“任命權(quán)”。這次國家國資委和北京市國資委違反《公司法》和《條例》的規(guī)定，越俎代庖招聘企業(yè)高級管理人員，可以說打開了潘多拉的盒子，開了一個惡劣地先例，政企不分已經(jīng)“借尸還魂”絕非嘩眾取寵之談。

　　由此我們可以判斷，《條例》凸顯了國資委的出資人“管人、管事、管資產(chǎn)”的權(quán)利，卻沒有相應(yīng)地保障企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的措施。盡管《條例》第三十八條規(guī)定：“ 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)不按規(guī)定任免或者建議任免所出資企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人，或者違法干預(yù)所出資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，侵犯其合法權(quán)益，造成企業(yè)國有資產(chǎn)損失或者其他嚴(yán)重后果的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡�該條事實上形同虛設(shè)：首先，條例第十七條規(guī)定：“國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，對所出資企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人的任免另有規(guī)定的，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�！笔蛊髽I(yè)負(fù)責(zé)人的任命完全成了一個很隨意的事，各地都可以突破《公司法》和《條例》的規(guī)定，制定自己的企業(yè)負(fù)責(zé)人任免辦法，把企業(yè)高層的任免權(quán)完全收歸政府，這是非常危險的，也是《條例》最失敗的地方，結(jié)果只能導(dǎo)致企業(yè)人事任命中的“尋租”行為和低效率；其次，所謂“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”更是一只假老虎，因為實施38條所說的行為，在刑法上不構(gòu)成任何犯罪！完全是立法者信口開河的草率規(guī)定，從而使《條例》38條成了名副其實的“無能”條款。

　　國資委要學(xué)會“做人 ”

　　回顧國有企業(yè)改革的歷史，實際上就是一部企業(yè)為自主經(jīng)營權(quán)而和國家干預(yù)斗爭的歷史。從80年代的放權(quán)讓利，到十四屆3中全會提出建立現(xiàn)代企業(yè)制度，標(biāo)志著改革思路實現(xiàn)了從放權(quán)讓利到制度創(chuàng)新的升華和重大突破�，F(xiàn)代企業(yè)制度的基本思路就是由所有者挑選自己的利益代表進(jìn)入企業(yè)，即通過董事會實現(xiàn)對公司的治理，這是人類幾百年經(jīng)驗教訓(xùn)的最好總結(jié)。其中包括了一整套調(diào)整所有者、債權(quán)人、董事、經(jīng)理人員等利益相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的游戲規(guī)則。當(dāng)然，任何國家在建立公司治理機制時都要充分考慮自己的國情和企業(yè)治理的傳統(tǒng)文化，不能“一個模式套所有的人（one site fits all） ”但我們也沒有必要“重新發(fā)明車輪子”。在國有企業(yè)里，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)在于使國家成為一個真正意義上的公司所有者或者股東，也就是成為和私人股東一樣的以商業(yè)利益為目的的股東，通過董事會來實現(xiàn)對企業(yè)的治理。目前大多數(shù)國有企業(yè)建立了董事會，但應(yīng)當(dāng)由董事會行使的經(jīng)營決策權(quán)或者由黨政機關(guān)行使，或者由管理層行使。國家的實際角色和《公司法》界定的股東角色相去甚遠(yuǎn)。

　　國資委的成立，可以說為塑造真正的國有股股東和實現(xiàn)良好的公司治理提供了一個良好的開端。但是也必須看到，一個機構(gòu)的成立終究只是一種組織結(jié)構(gòu)層次的變化，屬于“硬件”。更重要的是“軟件”：即國資委的行為目標(biāo)和行為方式。從《條例》對國資委的定位來看，仍然存在著模糊和“灰色地帶�！敝贫仍O(shè)計的初衷是把國有資產(chǎn)管理機構(gòu)作為國有資產(chǎn)的“出資人”，其和企業(yè)之間的關(guān)系只能是投資與被投資的關(guān)系，主要行使國有資產(chǎn)股東權(quán)利。通過向其獨資、控股和參股的企業(yè)派出董事，行使出資人權(quán)利。國有資產(chǎn)管理部門管的是股權(quán)，行使股權(quán)的職能，不能干預(yù)企業(yè)的具體經(jīng)營活動。對國有資產(chǎn)行使出資職責(zé)，具體說是管資產(chǎn)、管人、管事。我認(rèn)為這種管人、管事和管資產(chǎn)的說法如果按照公司法對法人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定就是能夠行使“資產(chǎn)受益、重大決策和選擇經(jīng)營者的權(quán)利”，是和《公司法》一脈相傳的。具體“管”的范圍包括：提名或決定董事、監(jiān)事及企業(yè)總經(jīng)理的人選；批準(zhǔn)企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況審計報告；批準(zhǔn)國有資本、股權(quán)交易及業(yè)務(wù)和資產(chǎn)重大交易等方案；批準(zhǔn)企業(yè)利潤分配方案；批準(zhǔn)公司業(yè)績目標(biāo)合同及戰(zhàn)略；當(dāng)國有獨資企業(yè)產(chǎn)權(quán)多元化后，派出代表參加股東會、行使股東權(quán)利。因此，這三“管”應(yīng)該是在《公司法》、《證券法》的框架下來管，也只能按法律辦事，不能超出這個權(quán)限范圍。

　　必須承認(rèn)，國資委成立一年來，其在做好國有資產(chǎn)的出資人上做了大量的探索性的工作，出臺了一些法規(guī)，確立了三大國家級產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)，國資委的一舉一動也成了媒體的焦點牽動著無數(shù)眼球的注意力。但實事求是地說，國資委在做好國有資產(chǎn)“出資人”方面演技還顯稚嫩，時不時露出政府行為的影子，在尊重企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)上缺乏大的舉措。這次國資委在全球違法招聘企業(yè)高級管理人員，不能不說開了一個很危險的先例。我們希望國資委的現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)拿出堅定的政治勇氣，做好出資人，強化公司董事會的作用，嚴(yán)格按照《公司法》和《條例》，通過企業(yè)的董事會實現(xiàn)公司的有效治理。如果說，五年以后，國資委在老百姓的眼里不是以全新面目出現(xiàn)，仍然扮演著一個政府角色的話，那是很失敗的。

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　　就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....