請選擇:
請輸入關(guān)鍵字：
|
試論中國古代固有民法的開放性體系
試論中國古代固有民法的開放性體系 摘要：近年來法律史研究中對正律以外的大量史料的考證足以說明：既然中國古代曾有輝煌的國際和國內(nèi)貿(mào)易是不爭的事實，且調(diào)整這些社會關(guān)系的大量的行為規(guī)則和裁判規(guī)則的存在亦不容置疑，那么，只要轉(zhuǎn)換思路，從實質(zhì)意義上的民法淵源的角度來看問題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國古代固有民法的實在體系，而且能夠概括出其特有的調(diào)整模式。這無疑對目前我國民法典的編纂同樣具有重要的現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：固有民法；實質(zhì)意義的民法；間接法律淵源；法律規(guī)范系統(tǒng)
一 獨樹一幟卓而不群的中華法系
�。ㄒ唬┲腥A法系的概念
在法學界一般都是將以《唐律》為代表的中國封建王朝的法律以及毗鄰國家仿照這種法律而制定的法律，稱之為中華法系。[1]（P43）當前我國正在進行民法典的編撰工作，為了更好地制定出一部適合中國需要且又與世界接軌的民法典，當然就需要研究中國古代民事法律調(diào)整問題，同時特別需要從西方傳統(tǒng)民法理論的視角來探討中華法系特有的法制文明的具體內(nèi)涵及其歷史傳統(tǒng)。
（二）中華法系法律調(diào)整特點的一般理解
就中華法系的調(diào)整特點而言，對以下一些歷史事實，在我國法學界目前一般是沒有太大爭議的。
1 “引禮入法，禮法結(jié)合”[2]（P1），“家族本位，倫理入法”[3]
“禮”本來是氏族社會末期宗教儀式的產(chǎn)物，但后來從單純的宗教儀式轉(zhuǎn)變?yōu)閲医M織的政治活動，由維系血族團體的紐帶變成強化國家組織的工具。“禮”在本質(zhì)上是宗法道德倫理觀念，作為一種調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系的行為規(guī)范，貫穿于整個中國古代社會，是當時不成文法律體系的一個重要組成部分[3]（P45）。禮作為人際社會關(guān)系中的不可或缺的調(diào)節(jié)規(guī)范，顯然“是全社會的規(guī)范”[4]（P71）。而此種作用在民事社會生活領(lǐng)域無疑就更為明顯。
“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里者也。”[5]在中國古代歷來“明禮以導民，定律以繩頑”，[6]禮與刑二者相輔相成，互為表里，共同構(gòu)成了封建社會完整的法律體系。以唐律為藍本的宋刑統(tǒng)、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現(xiàn)著“禮法結(jié)合”。
“禮法結(jié)合”其實就是以倫理規(guī)范直接來對法律關(guān)系進行調(diào)整�？鬃诱f“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[7]，就是主張對人民用德禮治之，明確提出要將禮的規(guī)范推及于社會成員全體。將道德理解為社會人際關(guān)系行為準則和支配人生踐履的價值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結(jié)合”，“家族本位，倫理入法”。這便是中國古代政治傳統(tǒng)的核心所在。社會秩序可以建立于道德的基礎(chǔ)之上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例輔法”[9]（P8）“家法族規(guī)，鄉(xiāng)規(guī)民約”
-正律以外的其他法律形式在整個法律體系中的重要作用
中國古代成文法典一直沿革明晰，體系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐證，在“重刑輕民”的正律之外，中國古代同樣還有著許多其它種類的規(guī)范人們民事社會生活的法律規(guī)范�？梢哉f，中國古代的法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且這些不同的法律形式往往雜糅并用，效力高下則因時而異。
目前相當多的研究中國古代民法的學者已逐漸認識到：那些非經(jīng)國家機關(guān)正式制定，而在司法實踐中同樣起著規(guī)范與調(diào)節(jié)作用的習慣、判例，以及調(diào)節(jié)家族內(nèi)部關(guān)系、鄉(xiāng)里關(guān)系的所謂“家法族規(guī)”、鄉(xiāng)規(guī)民約等特殊形式的社會規(guī)范，也應(yīng)該為中國法制史的研究所關(guān)注。[3]（P3）現(xiàn)存的大量法律文獻已充分證明，中國古代在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。民事案件大多是由鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法、民事習慣和儒家禮的規(guī)范來調(diào)處的。不但國家正式法典在司法審判活動中要得到嚴格的遵守，而且成案、習慣法、情理、律學著作等也是當時官員判案的重要依據(jù)。
古代律典一旦頒行，律文即成為了成法，后代只能遵循，不得隨意修改，只可因時制宜隨時纂例，對律文予以補充和修改。清時即曾明確規(guī)定：“有例則置其律，例有新者則置其故者�！盵4]（P5-6）而近來對清代法制史的研究業(yè)已表明，“其法律淵源盡管是多元的，但在適用的時候，多元的法律淵源又被錘煉成了一元化的規(guī)則體系，以維護統(tǒng)一的社會關(guān)系”[10]（P115）。甚至有的學者如武樹臣更認為：中國法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不為遙制”①
中國的皇帝被安排成為一個業(yè)已整體化的文官集團名義上的首長，他與下面的官僚集團有著某種相互依存的特殊關(guān)系。因此之故，如何選拔、任用、管理和控制官吏，便永遠都是君主們處心積慮、意欲解決的基本問題。這也是為什么，在歷代典章制度里，官制總是占有突出地位的根由。[8]（P69）國家在編纂律例時，所關(guān)心的是如何用它來規(guī)范吏治和刑罰。因此有學者認為，律文與其說是針對所有臣民的一般規(guī)定，不如說是對官吏的指示。[12]（P128）為了督勵官吏忠于職守，確認國家機關(guān)的權(quán)責，保證整個國家機器的運轉(zhuǎn)，我國古代頒行了大量行政法規(guī)，成為封建法律體系中的重要組成部分。
4 “諸法合體、重刑輕民”-中國古代法律調(diào)整的重要特征
（1）視法為刑，視法為禁-“王者之政莫急于盜賊”
視法為刑，視法為禁，視法為“王者之政”是中國的傳統(tǒng)。[8]（P57）李悝認為，“王者之政莫急于盜賊”。[13]當然法也有懲罰勸善，使眾人明辨是非的作用，即謂“明禮以導民，定律以繩頑”。正是由于法律以維護公權(quán)即國家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為此以懲治侵犯國家利益為主要任務(wù)的刑法即被特別予以強調(diào)�！靶獭钡墓δ�，重在制裁。故才有所謂“失禮之禁，著在刑書”[14]，即要求把失禮的禁條納入刑書，以便嚴厲懲罰那些違犯綱常禮教的犯罪行為。“法者，刑也�！盵15]
我國的歷代的成文法都是以刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范為其主要內(nèi)容，而且以此為其基本的法律特征。也正是由于始終以懲治危害國家的犯罪行為為首要任務(wù)，而將民間的財產(chǎn)則視為“細故”，所以制定法的詳盡與細密也與刑罰輕重成正比例。在中國古代，有關(guān)笞杖以下的“州縣自理的”即如今所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定，則往往只具原則。[8]（P286）此即所謂“重刑輕民”。
�。�2）中國古代法其實是一種混合編纂結(jié)構(gòu)形式
所謂“民刑不分”，就內(nèi)涵而言有兩個主要方面。首先它是指刑法和民法合編在一部律典之內(nèi)。其次是指有關(guān)民事訴訟，如戶婚、田宅、繼承等均是通過刑罰手段來予以調(diào)整的。[16]（P49）成文法是中國古代法律體系的最基本的特征之一。始于秦漢終于明清的幾千年中，每次改朝換代，各主要政權(quán)在其立國之初，都無一例外地制定一部大而全的基本法典，作為自己國家法制的基礎(chǔ)，“祖宗成憲”，垂范后世。可以說，自《法經(jīng)》編制開創(chuàng)的這一體例，長期影響著我國封建法典的編纂體例�！皬膽�(zhàn)國時李悝著《法經(jīng)》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典都是刑法典，同時也包含著民法、行政法、訴訟法等各方面的內(nèi)容，這種混合編纂的結(jié)構(gòu)形式，就是通常所說的‘民刑不分’，‘諸法合體’”。
張晉藩在談到這一問題時則認為：其為今日私法典規(guī)定之事項亦惟包含與此等公法典之內(nèi)，絕無有以為特種之法典而編纂之者；且此等公法典中私法的規(guī)定亦云僅矣，故如親族法之婚姻，離婚，養(yǎng)子，相續(xù)，物權(quán)法之所有權(quán)，質(zhì)權(quán)，以及債權(quán)法之買賣，貸借，受寄財物等事，亦惟規(guī)定大綱而已。他認為中國古代法其實是“混合編纂的結(jié)構(gòu)形式”而已。[17]（P197）
近代以來的中外研究者們都看到了中國古代法典皆主要為刑法典這一事實。就基本法典的編纂形式而言，在承認“民刑不分，諸法合體”是中國古代法典的重要的特征的問題上，事實上大家并無太大的爭議。而問題的關(guān)鍵是，一談到中國古代法中有無“私法”或說“民法”的問題，又多是否定的。
二 中國古代到底“民刑分不分”
（一）中國古代民法同樣只是以法律形式所表現(xiàn)的社會經(jīng)濟生活條件-有商品交換就必然有商品交換的行為規(guī)則
社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要無疑才是民法發(fā)展演變的原動力。中國古代社會一直以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主干�！坝汕О賯�彼此雷同，極端分散而又少有商品交換關(guān)系的村落和城鎮(zhèn)組成的社會，需要產(chǎn)生高高在上，君臨一切的集權(quán)政體和統(tǒng)治思想”，這便是所謂的東方專制主義。但正因為皇帝掌握著臣民的生殺予奪大權(quán)，不管是位及宰相的貴臣，還是一無所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中國古代社會中所有的人的法律地位，在此種意義上似乎又都是平等的。
所有的古人遇到的首要問題同樣都是先要生存，以至于在其當世都必須是現(xiàn)實的。在世界其他文明中人們所能看到的許多東西，在中國古代社會里同樣也是存在的。既然如此，就民法而言為什么就會例外呢？所以，有些基本的經(jīng)濟關(guān)系如買賣、借貸、雇傭普遍存在于各古代文明，那么處理這些關(guān)系的某些最一般的準則如“欠債還錢”一類原則也應(yīng)是共同的。作為商品交換的基本規(guī)則不可能有什么根本性的區(qū)別。
正是有鑒于此，張晉藩在論及中國古代有無民法的問題時，引述馬克思“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了的社會經(jīng)濟生活條件”，以及“民法不過是所有制發(fā)展的一定階級即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn)。是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)”的論點后指出，社會關(guān)系的多樣性決定了法律規(guī)范內(nèi)容的多樣性和法律調(diào)整方式的多樣性。[17]他認為，“根據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律的存在形式和發(fā)展程度不同而已�！盵18]（《序》）
故結(jié)論只能是，既然中國古代同樣有商品交換，雖然由于文化的差異，民法的表現(xiàn)形式肯定會有不同，但要解決同樣的問題，為什么就不會產(chǎn)生出一樣或基本類似的規(guī)則來呢？
�。ǘ┯珊嗂叿钡木哂忻袷乱�(guī)范性質(zhì)的各種立法
-中國古代固有民法的不同發(fā)展階段
中國盡管直到20世紀初清朝變法修律之前，基本上仍維持著固有的諸法合體的法典編纂形式，但不能由此得出中國古代沒有民法性質(zhì)的立法的結(jié)論。張晉藩始終堅持，中國古代的法律文獻中雖無民法一詞，但有關(guān)債、田土、戶婚等等民事法律規(guī)范，或規(guī)定于歷代法典當中，或自成律令條例，經(jīng)歷了從無到有、由簡趨繁的發(fā)展過程。[19]
從法律編纂的內(nèi)容上看，《唐律疏議》500條30卷，其中戶婚、廄庫共4卷，總計才74條，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》時在460條律文中，戶律共7卷95條，就占到全部篇幅的將近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其戶律僅有82條，而到了晚清修律前，戶律的例文已達300例，150年間增長了將近4倍，其中相當部分無疑屬于民事制定法的性質(zhì)。[20]所以黃宗智在談到《大清律例》關(guān)于一些比較普遍的民事爭執(zhí)的規(guī)定時，說其“并不比中華民國簡略。我們不要以為清代法律只是一個刑法，沒有民事內(nèi)容。它與民事有關(guān)的規(guī)定，總共有八十多條律，三百多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定，就有一千一百多字，相當詳細。中華民國成立以后，并沒有立刻采用沈家本根據(jù)1900年德國民法典所擬的新民法草案，而是援用了舊律例的民事部分（即經(jīng)過修改，自稱《大清現(xiàn)行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年頒布了《中華民國民法》才停止”。[21]（P7）
�。ㄈ┲袊糯袩o民法問題的由來
1 “民法”一詞的由來及固有民法的內(nèi)涵
-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的
在中國古代的法律規(guī)則體系中歷來只有本末之分或先后之別，卻始終沒有公法和私法、實體法與程序法的區(qū)分。古漢語雖有“民法”一詞，見于《尚書》孔傳，但其內(nèi)涵卻與今天“民法”詞相去甚遠。②作為私法法典的“民律”或“民法”這些新詞，是在清末翻譯西方法典中才產(chǎn)生的。而人們現(xiàn)在所稱的“中國固有民法”則是借助西方近代的私法概念形式，來指稱那些生成于中國傳統(tǒng)社會中的，用以規(guī)范民事社會生活的一切具有法律效力的法律規(guī)則、法律制度、法律用語、法律價值觀念的總稱。言其大者，國家法中有關(guān)親屬、婚姻、戶役、田宅、錢債等民事制度，民間具有法之效力的民事習慣、義理準則等，以及貫穿各種民事制度之中的法律價值觀念都屬于所謂固有民法的范疇。[22]（P4）
2 否認中國古代曾有民法的學說-外國學者的觀點對中國法學界的影響
中國古代“諸法合體、民刑不分”，故而沒有民法的觀點，不僅僅是各種法制史教材上有過的結(jié)論，而且也是長期以來整個法學界占統(tǒng)治地位的通說。
美國學術(shù)界長期以來即對中國法文化有一種基本的看法。他們認為：既然中國法律傳統(tǒng)中政治自由權(quán)利不發(fā)達，而此種自由，乃是英美現(xiàn)代民法的根本，缺乏這種傳統(tǒng)，便不可能具備現(xiàn)代型的民法。為此，美國學術(shù)界一般都認為，中國古代并無“真正的”民法可言。[21]（P13）
而日本有的法學家更曾以《古代法》作者梅因的觀點“大凡半開化的國家，民法少而刑法多”為至理名言，攻擊說中國古代只有刑法而沒有民法，所以中國是半開化、文化低落的國家。[23]梅因的觀點也是西方不少學者斷言中國古代法律“只有刑法，沒有民法”的論據(jù)。外國學者的這些觀點，被中國學者因襲傳承，成為中國法學界占統(tǒng)治地位的通說。特別是由于今天所謂的“民法”，在一般情況下是指近代法律體系中的一個以系統(tǒng)完整的民法典為其表現(xiàn)形式的，以權(quán)利為本位的基本法律部門，故目前很多學者仍堅持認為：在中國傳統(tǒng)的國家制定法系統(tǒng)內(nèi)，是很難找到其完整的對應(yīng)部分的。
幾十年來，幾乎各種法學著述均是受這種觀點的影響，依“諸法合體、民刑不分”的這一模式來闡發(fā)或論述中國法律的發(fā)展歷史的。而且正因如此，關(guān)于中國古代有沒有民法，時至今日依然被認為是“法學界的一樁懸案”。以至于到了20世紀80年代才有學者沖破舊觀念的網(wǎng)羅，把研究的視野投向民法史領(lǐng)域，并且出版了專著和論文。[18]
3 與通說不同的反潮流的見解
-中國古代沒有民法典并非就沒有民法
當然，也有許多法學界的人士對此提出了不同的見解。早期陳顧遠先生曾從程序法和實體法兩個角度對這一觀點進行了質(zhì)疑，他指出：在程序上“縱非今日民訴刑訴之截然劃分，亦不能謂無或然之區(qū)別”。而“所謂實體法上之民刑不分，則非事實問題，乃學者之錯覺問題”�！敖袢招谭ǚǖ渲型袪可婷袷抡咴冢蛄碛忻穹ǚǖ渲⒋�，雖不能以刑事法典中牽涉民事關(guān)系在內(nèi)，即認為民事實體法合并于刑法法典之內(nèi)也。中國過去固無民法法典或民事實體法，仍有另一形態(tài)之禮，其中一部分實相當于民事實體法者在，即不能因‘律’或‘刑統(tǒng)’、‘條格’之內(nèi)容牽涉實體法，竟謂中國過去‘民刑不分’�！盵24]（P425）
盡管有人認為：“所謂民事關(guān)系皆依禮處斷，與禮即是民法乃是截然不同的兩種判斷�！钡b于中國古代審判民事案件在很大程度上依憑的并非是法條，而是禮，所以蔡元培先生依然認為，現(xiàn)今所謂民法在古代頗具于禮。[8]（P224）
李約瑟也說：“中國的政治和倫理的成熟水平遠遠超過其他制度的發(fā)展程度，這些制度包括一種多樣化的經(jīng)濟體系，一部民事契約法典，以及一種保護個人的司法制度。隨著時間的推移，后面這些成分，雖然相對而言仍然沒有得到充分的發(fā)展，卻受到了積極的抑制，以免它們干擾國家的統(tǒng)一管理�！盵25]（P279）應(yīng)當認為，李約瑟的這些論述，其實也認為中國古代還是有西方人觀念中稱之為民法的對應(yīng)物的，只不過他認為“沒有得到充分發(fā)展”，而是“受到了積極的限制”罷了。
近年出版的中國法制史教材中已增加了部門法史的內(nèi)容。最近，楊一凡《對中華法系的再認識》一文亦提出，“諸法合體、民刑不分”說不能成立。他認為把“諸法合體、民刑不分”說成是中華法系或律典的基本法律特征，以眼見的幾部律典為依據(jù)描繪中華法系，貶低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出現(xiàn)了認識上的誤區(qū)。[26]（P1507）
4 中國古代民刑不分的僅僅是法典編纂形式而并非法律規(guī)范體系
-概念法學理論爭論的基點
張晉藩先生是較早對“諸法合體，民刑不分”是中華法系特征這一觀點提出質(zhì)疑和修正的學者。他說過，雖然中國封建時代的法典采用混合編纂的形式絕非偶然，但決不能由此即得出結(jié)論說中國古代只有刑法而無其他法規(guī)。[17]對于中國法制史的豐富內(nèi)容，以往的學者囿于見聞，認為中國古代重刑輕民，諸法合體，因此只有刑法，而無其他部門法。事實上社會關(guān)系的多樣性，決定了法律規(guī)范的多樣性，任何國家、任何發(fā)展階段上的法律，都不可能只有一個法律部門。[27]
張晉藩還特別指出，中國古代主要法典的編纂形式是諸法合體、民刑不分的，但就封建法律體系而言，卻是由刑法、民法、訴訟法、行政法、經(jīng)濟法等各種法律部門所構(gòu)成的，是諸法并用、民刑有分的。[19]他強調(diào)說，就整個封建法律體系而言，其實也是由各種部門法規(guī)，譬如民事法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)、行政法規(guī)、軍事法規(guī)共同組成的。中國封建法律形式的多樣，正說明了封建統(tǒng)治者十分注意運用法律的武器來調(diào)整各種各樣的社會關(guān)系和國家關(guān)系。因此，編纂形式上的諸法合體并沒有改變在實踐中的諸法并用。[28]
梁治平也認同：“在中國民法史的研究當中，對于習慣法乃至一般所謂‘民法’的研究向來都是非常不夠，這種情況的造成，與其說是因為材料上的欠缺，不如說是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限�！盵12]（P1）
�。ㄋ模┯嘘P(guān)民法淵源的理論
-解決中國古代有無民法的癥結(jié)所在
1 法的淵源的概念及分類
所謂法的淵源，一般簡稱為法源，是指法的創(chuàng)制形式，亦即法律規(guī)范的存在形式。在我國現(xiàn)代的法學基礎(chǔ)理論中，對法的淵源通常采用的分類首先是將法分為習慣法與成文法。所謂“習慣法”是指不以文字記載而具有法的效力的那些行為規(guī)范，它是法的初始發(fā)展時期的基本形態(tài)；而所謂“成文法”則是指以文字表述的法律規(guī)范，這是法的一般存在形態(tài)。[29]（P13）所以人們在談到法的時候，如果沒有特指，一般說的都是成文法。
按照西方傳統(tǒng)民法理論的觀點，構(gòu)成民法全部內(nèi)容的全部法則，依其來源可以分為直接淵源與間接淵源兩種類型。兩者都是民事法律規(guī)范的來源。所謂直接淵源是指由國家立法機關(guān)所制定的，其淵源本身直接即可具有民法的效力的那些法則。民法的直接淵源，一般認為包括法律、命令、行政法規(guī)及國際條約等。所謂民法的間接淵源是基于習慣而自然形成的，又無一定的形式，其淵源本身雖非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依國家一定的行為同樣被賦予了法律上的效力。劉清波認為：民法的間接淵源，有習慣、判例、法理、學說、宗教、外國法、主義等。
德國的法學家認為：“法律以外的其他法源似乎只處于從屬地位，與首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎極為有限�！辈贿^盡管此種觀點頗為流行，但即使像達維德這樣的比較法權(quán)威，也認為其“事實上同現(xiàn)實相距甚遠”[30]（P95）。因為這種理論從來不曾在實踐中被完全接受，即使在羅馬—日爾曼法系各國，法律的絕對最高權(quán)也是虛構(gòu)的，除法律外，還有很重要的其他法源。[30]（P96）
近代以來，習慣法已告衰落，成文法已是各國法律的基本淵源。尤其是歐陸各國民法制度，更是在傳播和繼承羅馬成文法的基礎(chǔ)上形成的。但是各國民法在淵源取向上又存在一元制和多元制之別。采一元制者，只承認制定法為民法淵源；采多元制者，則主張制定法在適用上具有直接性和優(yōu)先性，為直接淵源，而習慣、判例、學理等在適用上具有補充性和間接性，為間接淵源。
2 我國現(xiàn)行的民法淵源及體系
新中國的民法制度最初是從蘇聯(lián)移植而來的，在內(nèi)容和形式上都是仿照前蘇聯(lián)民法而形成的。雖然蘇聯(lián)民法的淵源在形式上花樣繁多，在實質(zhì)上卻僅以“立法”為其民法的單一淵源，也就是說，判例和習慣都不能或不能直接地成為民法的淵源。一般意義上的習慣，只要經(jīng)國家認可就能成為民法的淵源，是各國民法理論的共識，而我國現(xiàn)行立法卻回避了這個問題。
判例自古被認為羅馬市民法的淵源之一，但由于歷史的原因，當代中國顯然不存在判例法。不過，一些學者認為，應(yīng)將判例法作為制定法的補充。其理由是：中國歷史上，很多朝代都很重視判例的作用，判例法是中國古代法律的一個重要淵源；判例法具有判定法所不具備的靈活性，可補正制定法的刻板與僵化；當今世界上兩大法系正在取長補短、相互吸收制定法和判例法的長處，彼此越來越接近，等等。
中國和前蘇聯(lián)和東歐公有制各國一樣，屬大陸法系即民法法系國家，繼承了大陸法系國家的民法理論傳統(tǒng)�！捌渲凶钔怀龅囊稽c，就在于它以制定法作為至高無上的淵源，‘再也沒有其他任何獨立的法律淵源要獲得認可；如果有一種淵源，那就是習慣法和某個慣例，它從屬于成文法，只能起次要作用，’判例法歷來是受到排斥的�！盵29]（P23）
不難看出，我國這些目前流行的有關(guān)民法淵源的理論，不可能不影響到人們對中國古代有無民法的判斷。如果我們將制定法特別是形式意義上的民法，作為中國古代民法的惟一淵源來考察，當然中國古代沒有民法，或者說幾乎沒有民法；但如果我們依西方傳統(tǒng)民法中關(guān)于法律淵源的廣義的標準來對中國古代的整個法律規(guī)范體系進行系統(tǒng)分析的話，顯然不難發(fā)現(xiàn)，從間接淵源的角度來看，作為實質(zhì)意義上的民法，中國古代民事法律規(guī)范同樣是相當豐富的。
梁治平也說：“自唐、宋以降，中國社會內(nèi)部有了相當大的變化，特別是在經(jīng)濟生活方面，出現(xiàn)了許多民間交往形式。進入明、清以后，隨著社會人口的急劇增加， 試論中國古代固有民法的開放性體系這方面的發(fā)展更加令人矚目。這種情形與國家法（首先是作為一種符號體系）的相對不變形成鮮明對照。而這可能意味著，對這一方面社會要求的滿足主要是在‘小傳統(tǒng)’中求得。”[8]（P10）是否我們可以將梁治平先生此種“主要是在‘小傳統(tǒng)’中求得”，理解為在廣義的實質(zhì)意義上的民法中，即民法的間接淵源里去求得呢？
三 中國古代民法的多種淵源
�。ㄒ唬罢f經(jīng)解律，引禮入法”
-家族本位的倫理法是中國古代民法的最重要淵源
首先，禮是倫理道德和社會規(guī)范的總和，作為特殊形式的法調(diào)整著民事法律關(guān)系。以禮來調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部的等級秩序和相互關(guān)系，解決各種各樣的糾紛，實際上就是對民事法律關(guān)系進行調(diào)整。中國古代正是利用宗法倫理關(guān)系把父權(quán)引入法律調(diào)整領(lǐng)域而使禮獲得強制人們普遍遵行的力量，“法律逐漸由禮的后盾發(fā)展為禮的外貌”[31].
陳朝壁也指出：古人在不同場合對“禮”字取義往往不同，除指一般性的禮儀節(jié)度外，有時兼指道德規(guī)范和行為規(guī)范。一般民法中的重要問題的解決，都由傳統(tǒng)的“禮”承擔起來，可以說禮的某些部分，在本質(zhì)上就是民法。[32]歷史上的禮與法同為行為規(guī)范，二者之間并沒有截然可分的界限。
其次，農(nóng)業(yè)社會中的家族法是穩(wěn)定財產(chǎn)與人身關(guān)系的基本行為規(guī)范。家族制度的長期存在是研究中國古代社會和古代法律的關(guān)鍵所在。從某種意義上說，國家就是一個放大了的家族。所以宗法制度其實就是以家族制度為核心的等級制度。中國封建時代之所以缺乏國家制定的統(tǒng)一的民事法律，是和家法族規(guī)所起的實際調(diào)整作用分不開的。流行于家內(nèi)的家法就成了國法的補充。
第三，“禮”是中國古代對國法的重要補充形式，充當著國家與宗族相互關(guān)系的調(diào)節(jié)器。在中國古代，在宗法制度與觀念的統(tǒng)治下，家與國相通，親與貴合一，于國家制訂法外還存在著適用于家族內(nèi)部的家族法，家族法是國家制訂法的重要補充，起著國法所起不到的作用，由家而國是中國奴隸制國家形成的重要途徑，因此宗法是社會的紐帶，是國家的組織法。[33]只要家族的利益不危及國家利益，國家便認同族長、家長自主的治家之權(quán)。禮在確認和保護王權(quán)與父權(quán)的條件下，廣泛調(diào)整著各種社會關(guān)系。
（二）主要對民事法律關(guān)系進行調(diào)整的傳統(tǒng)習慣法
-彌補制定法不足的固有民事法律規(guī)范
1 習慣法對于成文法的補充效力
習慣法作為慣行于社會生活之中的一種行為規(guī)范，是指依社會的中心力，被認可為法的規(guī)范而得以強制施行的不成文法。[34]在社會生活的初期，法律淵源幾乎全部來源于習慣。實行中央集權(quán)的各國為了追求國家法律的統(tǒng)一，開始大規(guī)模地編纂法典，將民法法規(guī)悉數(shù)羅列入內(nèi)而無一遺漏后，《瑞士民法典》依然明文規(guī)定了習慣法對于成文法有補充的效力。[34]在德國和瑞士，人們力求把法律與習慣看成處于同等地位的兩種法源。
習慣法實可簡單視之為今人所謂民法的對應(yīng)物。顯而易見，中國古代習慣法所調(diào)整的事務(wù)，諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等，都是現(xiàn)代民法中的重要部分；而這些內(nèi)容，古代法典或略而不載，或僅具大綱，正是由于民間習慣法彌補其不足，才使民間社會生活，尤其是其中的經(jīng)濟生活成為可能。中國古代從秦以來刑事訴訟所強調(diào)的司法官必須援律斷案的規(guī)矩，是不適用于民事案件的�！盀榱藬鄾Q大量的民事糾紛，遂允許司法官在審判中適用法條以外的民事法律淵源，譬如禮、習慣、家法、族規(guī)等�！盵35]
由于制定法（包括普通法、特別法）、習慣法、條理不是同一個法律創(chuàng)制機關(guān)機構(gòu)統(tǒng)一規(guī)劃的產(chǎn)物，它們屬于不同的社會文化系統(tǒng)，當它們被納入到統(tǒng)一的準據(jù)法體系時，不可避免地存在著規(guī)范與民事關(guān)系的競合與沖突。[22]（P102-103）
2 地方官對習慣的認可
-調(diào)整利益沖突的一整套地方性的行為規(guī)范的確立
風俗習慣在中國古代是包容在一個“情、理、法”這種判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。地方官開始雖然只以一個特定地區(qū)作為教材，但經(jīng)過“體問風俗”的努力，他可以逐漸涵養(yǎng)在任何地區(qū)都能通用的見識。換言之，中國古代所謂“情”就是中國的“習慣”。當然應(yīng)當充分地注意到，中國古代的習慣并不存在西方法學傳統(tǒng)中“習慣”一詞所具有的“雖然不成文卻能夠得到實定化的具體規(guī)范”那種含義，古代的“準情酌理”的判斷不外就是習慣上妥當?shù)呐袛唷?br>
由于中國地域遼闊，民族眾多，政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展極不平衡，因此流行于全國各地區(qū)的習慣，千差萬別。凡是經(jīng)過國家認可并強制保證其實施的習慣，便成了習慣法。[35]適用民事習慣也避免了“憑空創(chuàng)造法律規(guī)范需要付出的智力上的努力太巨大”[36]（P43），民事習慣這種民事生活中固有的行為規(guī)范，曾作為民國初期民法最普遍的法源，因為“只有高度發(fā)達的民眾習慣能夠形成法律變革的基礎(chǔ)”[35]（P13）。
而地方官對民間糾紛的解決則更直接或間接地建立在了當?shù)亓晳T的基礎(chǔ)上，構(gòu)成習慣法與國家法關(guān)系中整合的一面：他們通過分工與合作，形成更大社會范圍內(nèi)一種相對完整的秩序。[12]（P130）事實上絕大多數(shù)民事糾紛和普通民事案件多是以民間習慣來作為處理依據(jù)的。
古代習慣法是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞動過程中逐漸形成的，被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利和義務(wù)，用以調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實施的一整套地方性的行為規(guī)范。有學者認為，宗族法和宗教法內(nèi)容不乏與習慣法相重合者，而行會法實際上即所謂商事習慣。[12]（P36）傳統(tǒng)的法律習慣在我國有著深厚的土壤，其在漫長的發(fā)展過程中，已完全滲透到了社會的各個方面，指導并規(guī)范著人們的社會行為。
中國古代固有民法中對習慣法的適用“主要限于國家制定法所未涉及的領(lǐng)域，在司法審級上，主要限于州、縣基層審級”[36]（P513）。所以，對于已經(jīng)決定擁有成文法典，然而尚處于未達到立法完備階段的政府來說，為了補充成文法的不足而要求依照習慣進行審判可以說是一種極為自然的思路。在中國古代那種“天高皇帝遠”的日常生活世界里，它們更構(gòu)成了社會生活秩序的基礎(chǔ)。作為制定法的補充形式，民事習慣也保護了法律秩序的連續(xù)性。
3 國家對民間交易習慣的適度放任-中國古代也有“凡是不違法對就是合法的”理念
民事習慣也罷，家族法也罷，作為散見于民間的不成文的非系統(tǒng)性的行為規(guī)則，并不必然簡單地直接表現(xiàn)為習慣法。在司法活動中，習慣法可以起到法律規(guī)定之外拾遺補缺的作用。習慣法不能與制定法相沖突，否則無效，至少在司法活動中，對于與制定法相沖突的習慣不能作為審判案件的直接依據(jù)。以習慣作為制定法的補充，為各級司法機構(gòu)所適用，是一個長期的過程。任何一種習慣法制度本身都是多方面因素綜合作用的結(jié)果，而不取決于某種單一要素，不管這種要素是主觀還是客觀的。但其存在本身就有助于交易的穩(wěn)定�？傊�，習慣法的實施以及此一過程中習慣法的發(fā)展和創(chuàng)造乃是經(jīng)由多種角色多種活動而實現(xiàn)。[37]（P65-66）
事實上中國古代習慣是一種于官方放任之下自發(fā)形成的法律秩序，是一種在“國家”以外生長起來的制度。習慣法本身就是鄉(xiāng)民社會中利益沖突的產(chǎn)物，其權(quán)威和效力并非直接源于國家的強制力，在相當程度上它是與國家制度互動的結(jié)果，也就是所謂國家認可才賦予了其確定性的。[12]（P27）習慣法的權(quán)威與效力，并非是由國家授權(quán)而形成的。說到底，這在很大程度上完全是因為國家沒有、不能而且也無意提供一套民間日常生活所需的規(guī)則、機構(gòu)和組織。無疑當時在保證服役、稅收和維護地方安靖之外，國家絕少干預民間的生活秩序。此種格局，意味著國家對于民間各種交易習慣一定程度的放任，以及它鼓勵民間調(diào)處的政策�！胺止ぁ币馕吨晳T法與國家法在社會控制過程中的互相配合。[12]（P129）
筆者以為，官府對于民間各種交易習慣在一定程度的放任，以及它鼓勵民間調(diào)處的政策，無疑和近現(xiàn)代民法“法律行為”理論中“凡是不違法的就是合法的”理念有異曲同工之妙。其實這無非是向老百姓表明，只要你老老實實做順民，不去違反朝廷的法令，不去壞了祖宗留下的規(guī)矩，在“薄物細故”這些事情上，官府就“民不告，官不理”了。
�。ㄈ┮杂行д{(diào)整民事關(guān)系的單行法為主干構(gòu)成的民事法律規(guī)范體系
應(yīng)該說，通常人們所謂“中國封建法制的完備其實僅僅是是指其法典條款的完備”。中國古代法典“周密的條文、發(fā)達的刑罰確實罕見”。[4]（P114）可以說它對各種社會關(guān)系、包括民事生活細節(jié)的法律規(guī)制，在一定意義上，也是相當周詳嚴密的。但不言而喻，中國古代制定法上的這些相關(guān)內(nèi)容，只能說是對有關(guān)民事法律關(guān)系的一種僅具大綱的規(guī)制，對許多具體的民事關(guān)系沒有、也不可能有非常明確具體的規(guī)定。對于這一點，黃宗智教授在其《民法的表達與實踐-清代的法律、社會與文化》一書中作了法社會學方法的系統(tǒng)實證考察，頗具見地。
從廣義上看，國家法并不只是律典，而且也不盡是立法的產(chǎn)物，它也包括國家各級有關(guān)機構(gòu)訂立的規(guī)則、發(fā)布的告示和通過的判決。這種意義上的國家法可以被看成是一種受到自覺維護的和更具統(tǒng)一性的精英知識傳統(tǒng)。[12]（P128）
張晉藩指出：從宋朝起，適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展的要求，單行的民事法令法規(guī)在整個法律體系中所占的比重逐漸上升。[17]凡有關(guān)人的權(quán)利、行為能力，戶籍、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，所有權(quán)、債、時效、繼承，都有或詳或略的規(guī)定，成為中國民法史上一個重要的發(fā)展時期。[19]發(fā)展到明清，尤以《大清律例》《戶部則例》《清會典》及有關(guān)的則例、事例、處分則例中，廣見有關(guān)于戶籍、田宅、婚姻、繼承、錢債、買賣、租佃、雇傭等調(diào)整民事關(guān)系的法律條文，這往往是處理民事案件的重要依據(jù)，在民事判決中廣泛適用。[37]
故而最重要的是，恰恰是正律以外各種廣義的法律相互配合，才構(gòu)成了一項項調(diào)整民事生活的具體的法律制度。所以張晉藩認為，在我國漫長的古代社會，雖然沒有一部集中的民法典來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，但卻通過各種單行的法令條例對有關(guān)物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭方面的各種民事法律關(guān)系進行著有效的調(diào)整。[19]
�。ㄋ模懊裼兴郊s如律令”
-通過違法懲處而得以確立的民事法律文書的效力
張晉藩說過，“中國古代的契約關(guān)系是較為發(fā)達的，形式多樣，內(nèi)容詳備。”“民事法律文書的約束力，對于中國古代社會財產(chǎn)關(guān)系的保護和經(jīng)濟秩序的維持，起了一定的積極作用�！盵19]在古代民事法律文書中最重要的是契約，如田契、租契以及各種各樣的債的契約�！拔髦芙鹞拿穹ā敝屑从衅跫s的記載。漢代最發(fā)達最典型的契約關(guān)系已有買賣、雇傭、租賃、租佃、借貸、合伙、承包、信托和遺囑繼承等多種。[18]（P148）特別是漢墓中出土的刻于磚石之上的“買地卷”，包括有地界、證人、不得侵犯等項內(nèi)容。出土的楊紹買地磚，載有“民有私約如律令”的字樣。[19]已發(fā)現(xiàn)的還有《潘延壽買地磚券》寫了“有私約者當律令”，《曹仲成買田鉛券》則寫為“知券約，□如天帝律令”等。[18]（P159）書面買賣契約須寫明“如律令”字樣，無疑表示其所具有的法律約束力，同時也反映了官府承認民間私約的法律效力。
中國漢代開始真正形成了租佃關(guān)系。當時的租佃契約即是一種法律文書，對締約雙方當事人有法律約束力�！端涡探y(tǒng)》卷26記載：“及賣田宅，……皆得本司文牒，然后聽之。”“凡人論訴田業(yè)，只憑契照為之定奪�！盵38]（卷五）“考察虛實，則憑文書。”[38]（卷九）大清律例只要少數(shù)幾條簡單的違法處罰規(guī)定，就足以讓衙門知道如何去保護各類契約。[21]（P92）
在長期封建社會中，中國古代的契約法律關(guān)系是相當發(fā)達的。雖然沒有成文的系統(tǒng)的契約法，但那僅是法的表現(xiàn)形式不同的問題，如果因此就說中國古代沒有契約法，不但在理論推導上有明顯的漏洞，與中國古代長期大量存在契約關(guān)系的基本歷史事實也不符合。
�。ㄎ澹奥衫⒂�、以例輔律”的案例法
-“有法則以法行，無法則以類舉，聽之盡也”
學者所稱的作為法律淵源的判例法，是指由法院在裁判過程之后所作出的那些判決例而形成的法律。英美法系以判例法為重要法源，故其各級法院便有系統(tǒng)的判例匯編向公眾公布；大陸法系國家凡是承認判例有補充制定法效力者，也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中國古代法中居于一種主導地位，諸多裁判案件的匯集都可以證明這一點。通過審判機關(guān)所累積起來的判例，形成了一個能夠與社會生活的一切局面相對應(yīng)的統(tǒng)一完整的規(guī)范體系。[39]（P73）
所謂“例”，即成例匯編，是在漢代“比”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種法律形式，但不一定有具體事例，盛行于宋、明、清等朝。其主要內(nèi)容一般有兩部分，一是皇帝有關(guān)詔旨或經(jīng)皇帝批準的事例、條例；二是案例，經(jīng)過編纂，以前事作為后事的斷案標準。例之盛行的主要原因是社會情況的發(fā)展變化使得法律難以適應(yīng)，再加上有些朝代開國君主所定法律后繼者不得修改。律文的固定性與社會生活的多變性之間的矛盾為例的盛行提供了條件。
明清法規(guī)以律為主，律外有例、誥、令、條例、則例、會典等；特別是經(jīng)常以奏準的例來補充律文的不足。明清時期律例合編。清律繼承和發(fā)展了明律的有關(guān)規(guī)定，清朝法典分為“律”與“例”兩部分，律是正文，例是附例。“凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者引律比附，應(yīng)加應(yīng)減，訂擬罪名，議定奏聞”�！奥刹槐M者著于例，……有例則置其律，例有新者則置其故者，律與例無正條者，得比而科焉，必疏聞以候旨�！鼻宄�創(chuàng)制了一系列比附范例作為審判時所遵循的先例。[40]
例與律的地位隨時代的變化而有消長，基本過程是：先是以例輔律，逐漸例律并行，最后以例破律。荀子曾說過：“有法則以法行，無法則以類舉，聽之盡也。”武樹臣認為，這即為荀子提出的司法審判原理。其涵義即是說：“在審判中，有現(xiàn)成的法律條文可援引的，就按法律條文定罪科刑，沒有法律條文的就援引以往的判例，沒有判例就依照統(tǒng)治階級的法律意識、法律政策來定罪量刑，創(chuàng)制判例�！盵11]（P135）
考證還說明，例如在清代時，習慣法和判例法都是審判機關(guān)處理案件時的重要法律淵源。由于此種“例”其實是對成案中包含的法律原則的高度抽象，而適用成案事實上又是清代法律適用的一項原則，以至于有人認為，這種判例法體系或判例法制度，無論在形式還是在內(nèi)容上，與英國中世紀的判例法制度即普通法制度，已經(jīng)非常地接近了。[10]（P125-126）
“定例”是中國古代成文法的重要組成部分。有學者得出結(jié)論：“中國存在著實質(zhì)意義上的判例法乃至判例法體系。在清代，已經(jīng)存在著一種判例法的形成機制，經(jīng)過這種機制抽象出來的例，體現(xiàn)了若干禁止性授權(quán)性的規(guī)范，因而成為一種可以普遍適用于其他相關(guān)案件的法律原則。因此，清代不僅存在著判例（成案），也存在著判例法（定例），而且存在著判例法體系（大清例的體系）。”[10]（P131）
人們認為：在封建社會后期，“律”僅規(guī)定大的原則，而“敕”“例”等則從各個具體方面予以補充并可進行一定幅度內(nèi)的修正。那些作為大原則的“律”是相對穩(wěn)定的，很少修改，而起實際作用的那些附屬立法如“例”，則會因時因地頻繁修訂，此即所謂“律垂邦法為不易之常經(jīng)，例準民情在制宜以善用”。在民事法律調(diào)整中，這一特點無疑尤為突出。
故可見，只要我們不堅持那種僵硬、狹隘和陳舊過時的實證主義的法律定義，就可以認識到，在中國運用法律來實施統(tǒng)治是一種極其久遠的傳統(tǒng)，自秦漢以后，不但每個朝代都有大量的法律典章流傳下來，而且這些條例隨時損益，體現(xiàn)著有關(guān)社會變化的大量信息。在中國古代民法這個領(lǐng)域，難道不也是如此嗎？
最后，對中國固有民法的一點研究使我深深感到：就中國民法典的編纂而言，我們有責任先對中國古代的固有民事法律規(guī)范及其所蘊含的法律文化進行深入細致的研究。中國民法的現(xiàn)代化需要弘揚民族固有的法律文化的精髓，這樣我們編纂出來的民法典才越能反映中國商品經(jīng)濟的現(xiàn)實需要，也才能真正與世界接軌。故拋磚引玉，以期推動這一研究的發(fā)展。
參考文獻：
[1]沈宗靈。比較法總論[M].北京：北京大學出版社，1987。
[2]張晉藩。中華法制文明的演進[M].北京：中國政法大學出版社，2000。
[3]曾憲義。中國法制史[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000。
[4]李明德，馬小紅。中國古代法律的社會特征[M].北京：中共中央黨校出版社，1993。
[5]范曄。后漢書·陳寵傳[M].北京：中華書局，1982。
[6]張廷玉，等。明史·刑法志一[M].北京：中華書局，1974。
[7]孔子。論語？為政[M].北京：中華書局，1962。
[8]梁治平。尋求自然秩序中的和諧-中國傳統(tǒng)法律文化研究[M].北京：中國政法大學出版社，1997。
[9]蘇力。當代中國法律中的習慣[J].法學評論，2001，（3）。
[10]何勤華。清代法律淵源考[J].中國社會科學，2001，（2）。
[11]武樹臣。中國古代法律樣式的理論詮釋[J].中國社會科學，1997，（1）。
[12]梁治平。清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996。
[13]房玄齡，等。晉書·刑法志[M].北京：中華書局，1982。
[14]長孫無忌，等。唐律疏義·斷獄篇[M].北京：中華書局，1983。
[15]爾雅·譯詁[A].十三經(jīng)注疏[Z].北京：中華書局，1979。
[16]郭成偉。中華法系精神[M].北京：中國政法大學出版社，2001。
[17]張晉藩。再論中華法系的若干問題[J].政法論壇，1984，（2）。
[18]孔慶明，胡留元，孫季平。中國民法史[M].長春：吉林人民出版社，1996。
[19]張晉藩。論中國古代民法研究中的幾個問題[J].政法論壇，1985，（5）。
[20]張晉藩，林謙。「戶部則例」與清代民事立法[J].比較法研究，2001，（1）。
[21]黃宗智。民法的表達與實踐：清代的法律、社會與文化[M].上海：上海書店出版社，2001。
[22]張生。民國初期民法的近代化-以固有法與繼受法的整合為中心[M].北京：中國政法大學出版社，1992。
[23]李祖蔭�！肮糯ā毙∫齕A].亨利？梅因。古代法[M].北京：商務(wù)印書館，1959。
[24]陳顧遠。中國過去無“民法法典”之內(nèi)在原因[A].陳顧遠。陳顧遠文集[M].臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版公司，1982。
[25]李約瑟。李約瑟文集[M].沈陽：遼寧科學技術(shù)出版社，1986。
[26]倪正茂。中國法律史研究反駁[C].北京：法律出版社，2002。
[27]張晉藩。中國法制史學四十年（上）[J].政法論壇，1989，（4）。
[28]張晉藩。中國法制史發(fā)展概論[J].中國法學，1984，（2）。
[29]李雙元，溫斯揚。比較民法學[M].武漢：武漢大學出版社，1998.
[30]勒內(nèi)？達維德。當代主要法律體系[M].上海：上海譯文出版社，1984.
[31]張晉藩。中國古代的行政管理與行政法[J].中國社會科學，1985，（1）。
[32]陳朝壁。中華法系特點初探[J].法學研究，1980，（1）。
[33]張晉藩。中國古代法律文化論綱[J].政法論壇，1991，（5）。
[34]史尚寬。民法總論[M].臺北：臺灣正大印書館，1980。
[35]張晉藩。中國古代民事訴訟制度通論[J].法制與社會發(fā)展，1996，（3）。
[36]張晉藩，朱勇。中國法制通史：第九卷[M].北京：法律出版社，1999。
[37]張晉藩。論清代民事訴訟制度的幾個問題[J].政法論壇，1992，（5）。
[38]名公書判清明集[Z].北京：中華書局，1987。
[39]滋賀秀三。清代訴訟制度之民事法源的概括法源-情、理、法[A].明清時期的民事審判與民間契約[C].北京：法律出版社，1998.[40]張晉藩。清律初探[J].法學研究，1979，（1）。
注釋：
�、佟肚迨犯濉肪�124，食貨5：1844年，道光皇帝詔令西南各省“除現(xiàn)在開采外，如尚有他礦愿開采者，準照現(xiàn)開各廠一律辦理，”并于1848年再次下詔敦促各地方督撫“于所屬境內(nèi)確切查勘，廣為曉諭，其余各省督撫亦著留心查訪，酌量開采，不準托詞觀望。至官辦、民辦、商辦，應(yīng)如何統(tǒng)轄、彈壓、稽查之處，朝廷不為遙制”。
②筆者注意到，光緒三十三年（1907年）四月，當時的民政部啟奏清廷請立 試論中國古代固有民法的開放性體系民法奏折中即有“民法之稱，見于尚書孔傳”之語。見《光緒朝東華錄》，總第5682頁。
�、艽罄碓簳洀d編，收錄民國元年（1912年）七月至民國三年（1914年）七月民刑事判決。
|
 |
文章標題 |
相關(guān)內(nèi)容 |
|
|
1
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護 當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學校管理的科學性、實效性
|
淺談學校管理的科學性、實效性 學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務(wù)。 管理學認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務(wù)之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術(shù)史
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術(shù)史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學的反思
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類