試論中國(guó)古代固有民法的開(kāi)放性體系

試論中國(guó)古代固有民法的開(kāi)放性體系 　　摘要：近年來(lái)法律史研究中對(duì)正律以外的大量史料的考證足以說(shuō)明：既然中國(guó)古代曾有輝煌的國(guó)際和國(guó)內(nèi)貿(mào)易是不爭(zhēng)的事實(shí)，且調(diào)整這些社會(huì)關(guān)系的大量的行為規(guī)則和裁判規(guī)則的存在亦不容置疑，那么，只要轉(zhuǎn)換思路，從實(shí)質(zhì)意義上的民法淵源的角度來(lái)看問(wèn)題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代固有民法的實(shí)在體系，而且能夠概括出其特有的調(diào)整模式。這無(wú)疑對(duì)目前我國(guó)民法典的編纂同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　關(guān)鍵詞：固有民法；實(shí)質(zhì)意義的民法；間接法律淵源；法律規(guī)范系統(tǒng)

　　一　獨(dú)樹(shù)一幟卓而不群的中華法系

　�。ㄒ唬┲腥A法系的概念

　　在法學(xué)界一般都是將以《唐律》為代表的中國(guó)封建王朝的法律以及毗鄰國(guó)家仿照這種法律而制定的法律，稱之為中華法系。[1]（P43）當(dāng)前我國(guó)正在進(jìn)行民法典的編撰工作，為了更好地制定出一部適合中國(guó)需要且又與世界接軌的民法典，當(dāng)然就需要研究中國(guó)古代民事法律調(diào)整問(wèn)題，同時(shí)特別需要從西方傳統(tǒng)民法理論的視角來(lái)探討中華法系特有的法制文明的具體內(nèi)涵及其歷史傳統(tǒng)。

　�。ǘ�）中華法系法律調(diào)整特點(diǎn)的一般理解

　　就中華法系的調(diào)整特點(diǎn)而言，對(duì)以下一些歷史事實(shí)，在我國(guó)法學(xué)界目前一般是沒(méi)有太大爭(zhēng)議的。

　　1　“引禮入法，禮法結(jié)合”[2]（P1），“家族本位，倫理入法”[3]

　　“禮”本來(lái)是氏族社會(huì)末期宗教儀式的產(chǎn)物，但后來(lái)從單純的宗教儀式轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家組織的政治活動(dòng)，由維系血族團(tuán)體的紐帶變成強(qiáng)化國(guó)家組織的工具。“禮”在本質(zhì)上是宗法道德倫理觀念，作為一種調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，貫穿于整個(gè)中國(guó)古代社會(huì)，是當(dāng)時(shí)不成文法律體系的一個(gè)重要組成部分[3]（P45）。禮作為人際社會(huì)關(guān)系中的不可或缺的調(diào)節(jié)規(guī)范，顯然“是全社會(huì)的規(guī)范”[4]（P71）。而此種作用在民事社會(huì)生活領(lǐng)域無(wú)疑就更為明顯。

　　“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里者也。”[5]在中國(guó)古代歷來(lái)“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”，[6]禮與刑二者相輔相成，互為表里，共同構(gòu)成了封建社會(huì)完整的法律體系。以唐律為藍(lán)本的宋刑統(tǒng)、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現(xiàn)著“禮法結(jié)合”。

　　“禮法結(jié)合”其實(shí)就是以倫理規(guī)范直接來(lái)對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整�？鬃诱f(shuō)“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[7]，就是主張對(duì)人民用德禮治之，明確提出要將禮的規(guī)范推及于社會(huì)成員全體。將道德理解為社會(huì)人際關(guān)系行為準(zhǔn)則和支配人生踐履的價(jià)值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結(jié)合”，“家族本位，倫理入法”。這便是中國(guó)古代政治傳統(tǒng)的核心所在。社會(huì)秩序可以建立于道德的基礎(chǔ)之上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）

　　2　“援法生例，以例輔法”[9]（P8）“家法族規(guī)，鄉(xiāng)規(guī)民約”

　　-正律以外的其他法律形式在整個(gè)法律體系中的重要作用

　　中國(guó)古代成文法典一直沿革明晰，體系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐證，在“重刑輕民”的正律之外，中國(guó)古代同樣還有著許多其它種類的規(guī)范人們民事社會(huì)生活的法律規(guī)范�？梢哉f(shuō)，中國(guó)古代的法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且這些不同的法律形式往往雜糅并用，效力高下則因時(shí)而異。

　　目前相當(dāng)多的研究中國(guó)古代民法的學(xué)者已逐漸認(rèn)識(shí)到：那些非經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)正式制定，而在司法實(shí)踐中同樣起著規(guī)范與調(diào)節(jié)作用的習(xí)慣、判例，以及調(diào)節(jié)家族內(nèi)部關(guān)系、鄉(xiāng)里關(guān)系的所謂“家法族規(guī)”、鄉(xiāng)規(guī)民約等特殊形式的社會(huì)規(guī)范，也應(yīng)該為中國(guó)法制史的研究所關(guān)注。[3]（P3）現(xiàn)存的大量法律文獻(xiàn)已充分證明，中國(guó)古代在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。民事案件大多是由鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法、民事習(xí)慣和儒家禮的規(guī)范來(lái)調(diào)處的。不但國(guó)家正式法典在司法審判活動(dòng)中要得到嚴(yán)格的遵守，而且成案、習(xí)慣法、情理、律學(xué)著作等也是當(dāng)時(shí)官員判案的重要依據(jù)。

　　古代律典一旦頒行，律文即成為了成法，后代只能遵循，不得隨意修改，只可因時(shí)制宜隨時(shí)纂例，對(duì)律文予以補(bǔ)充和修改。清時(shí)即曾明確規(guī)定：“有例則置其律，例有新者則置其故者�！盵4]（P5-6）而近來(lái)對(duì)清代法制史的研究業(yè)已表明，“其法律淵源盡管是多元的，但在適用的時(shí)候，多元的法律淵源又被錘煉成了一元化的規(guī)則體系，以維護(hù)統(tǒng)一的社會(huì)關(guān)系”[10]（P115）。甚至有的學(xué)者如武樹(shù)臣更認(rèn)為：中國(guó)法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。[11]（P125）

　　3　“牧民先治吏”

　　-行政莫不皆有法式，“朝廷不為遙制”①

　　中國(guó)的皇帝被安排成為一個(gè)業(yè)已整體化的文官集團(tuán)名義上的首長(zhǎng)，他與下面的官僚集團(tuán)有著某種相互依存的特殊關(guān)系。因此之故，如何選拔、任用、管理和控制官吏，便永遠(yuǎn)都是君主們處心積慮、意欲解決的基本問(wèn)題。這也是為什么，在歷代典章制度里，官制總是占有突出地位的根由。[8]（P69）國(guó)家在編纂律例時(shí)，所關(guān)心的是如何用它來(lái)規(guī)范吏治和刑罰。因此有學(xué)者認(rèn)為，律文與其說(shuō)是針對(duì)所有臣民的一般規(guī)定，不如說(shuō)是對(duì)官吏的指示。[12]（P128）為了督勵(lì)官吏忠于職守，確認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，保證整個(gè)國(guó)家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，我國(guó)古代頒行了大量行政法規(guī)，成為封建法律體系中的重要組成部分。

　　4　“諸法合體、重刑輕民”-中國(guó)古代法律調(diào)整的重要特征

　　（1）視法為刑，視法為禁-“王者之政莫急于盜賊”

　　視法為刑，視法為禁，視法為“王者之政”是中國(guó)的傳統(tǒng)。[8]（P57）李悝認(rèn)為，“王者之政莫急于盜賊”。[13]當(dāng)然法也有懲罰勸善，使眾人明辨是非的作用，即謂“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”。正是由于法律以維護(hù)公權(quán)即國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為此以懲治侵犯國(guó)家利益為主要任務(wù)的刑法即被特別予以強(qiáng)調(diào)�！靶獭钡墓δ�，重在制裁。故才有所謂“失禮之禁，著在刑書”[14]，即要求把失禮的禁條納入刑書，以便嚴(yán)厲懲罰那些違犯綱常禮教的犯罪行為�！胺ㄕ撸�刑也�！盵15]

　　我國(guó)的歷代的成文法都是以刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范為其主要內(nèi)容，而且以此為其基本的法律特征。也正是由于始終以懲治危害國(guó)家的犯罪行為為首要任務(wù)，而將民間的財(cái)產(chǎn)則視為“細(xì)故”，所以制定法的詳盡與細(xì)密也與刑罰輕重成正比例。在中國(guó)古代，有關(guān)笞杖以下的“州縣自理的”即如今所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定，則往往只具原則。[8]（P286）此即所謂“重刑輕民”。

　�。�2）中國(guó)古代法其實(shí)是一種混合編纂結(jié)構(gòu)形式

　　所謂“民刑不分”，就內(nèi)涵而言有兩個(gè)主要方面。首先它是指刑法和民法合編在一部律典之內(nèi)。其次是指有關(guān)民事訴訟，如戶婚、田宅、繼承等均是通過(guò)刑罰手段來(lái)予以調(diào)整的。[16]（P49）成文法是中國(guó)古代法律體系的最基本的特征之一。始于秦漢終于明清的幾千年中，每次改朝換代，各主要政權(quán)在其立國(guó)之初，都無(wú)一例外地制定一部大而全的基本法典，作為自己國(guó)家法制的基礎(chǔ)，“祖宗成憲”，垂范后世。可以說(shuō)，自《法經(jīng)》編制開(kāi)創(chuàng)的這一體例，長(zhǎng)期影響著我國(guó)封建法典的編纂體例。“從戰(zhàn)國(guó)時(shí)李悝著《法經(jīng)》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典都是刑法典，同時(shí)也包含著民法、行政法、訴訟法等各方面的內(nèi)容，這種混合編纂的結(jié)構(gòu)形式，就是通常所說(shuō)的‘民刑不分’，‘諸法合體’”。

　　張晉藩在談到這一問(wèn)題時(shí)則認(rèn)為：其為今日私法典規(guī)定之事項(xiàng)亦惟包含與此等公法典之內(nèi)，絕無(wú)有以為特種之法典而編纂之者；且此等公法典中私法的規(guī)定亦云僅矣，故如親族法之婚姻，離婚，養(yǎng)子，相續(xù)，物權(quán)法之所有權(quán)，質(zhì)權(quán)，以及債權(quán)法之買賣，貸借，受寄財(cái)物等事，亦惟規(guī)定大綱而已。他認(rèn)為中國(guó)古代法其實(shí)是“混合編纂的結(jié)構(gòu)形式”而已。[17]（P197）

　　近代以來(lái)的中外研究者們都看到了中國(guó)古代法典皆主要為刑法典這一事實(shí)。就基本法典的編纂形式而言，在承認(rèn)“民刑不分，諸法合體”是中國(guó)古代法典的重要的特征的問(wèn)題上，事實(shí)上大家并無(wú)太大的爭(zhēng)議。而問(wèn)題的關(guān)鍵是，一談到中國(guó)古代法中有無(wú)“私法”或說(shuō)“民法”的問(wèn)題，又多是否定的。

　　二　中國(guó)古代到底“民刑分不分”

　�。ㄒ唬┲袊�(guó)古代民法同樣只是以法律形式所表現(xiàn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件-有商品交換就必然有商品交換的行為規(guī)則

　　社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)需要無(wú)疑才是民法發(fā)展演變的原動(dòng)力。中國(guó)古代社會(huì)一直以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主干。“由千百個(gè)彼此雷同，極端分散而又少有商品交換關(guān)系的村落和城鎮(zhèn)組成的社會(huì)，需要產(chǎn)生高高在上，君臨一切的集權(quán)政體和統(tǒng)治思想”，這便是所謂的東方專制主義。但正因?yàn)榛实壅莆罩�臣民的生殺予奪大權(quán)，不管是位及宰相的貴臣，還是一無(wú)所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中國(guó)古代社會(huì)中所有的人的法律地位，在此種意義上似乎又都是平等的。

　　所有的古人遇到的首要問(wèn)題同樣都是先要生存，以至于在其當(dāng)世都必須是現(xiàn)實(shí)的。在世界其他文明中人們所能看到的許多東西，在中國(guó)古代社會(huì)里同樣也是存在的。既然如此，就民法而言為什么就會(huì)例外呢？所以，有些基本的經(jīng)濟(jì)關(guān)系如買賣、借貸、雇傭普遍存在于各古代文明，那么處理這些關(guān)系的某些最一般的準(zhǔn)則如“欠債還錢”一類原則也應(yīng)是共同的。作為商品交換的基本規(guī)則不可能有什么根本性的區(qū)別。

　　正是有鑒于此，張晉藩在論及中國(guó)古代有無(wú)民法的問(wèn)題時(shí)，引述馬克思“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件”，以及“民法不過(guò)是所有制發(fā)展的一定階級(jí)即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn)。是純粹私有制占統(tǒng)治的社會(huì)的生活條件沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)”的論點(diǎn)后指出，社會(huì)關(guān)系的多樣性決定了法律規(guī)范內(nèi)容的多樣性和法律調(diào)整方式的多樣性。[17]他認(rèn)為，“根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律的存在形式和發(fā)展程度不同而已。”[18]（《序》）

　　故結(jié)論只能是，既然中國(guó)古代同樣有商品交換，雖然由于文化的差異，民法的表現(xiàn)形式肯定會(huì)有不同，但要解決同樣的問(wèn)題，為什么就不會(huì)產(chǎn)生出一樣或基本類似的規(guī)則來(lái)呢？

　　（二）由簡(jiǎn)趨繁的具有民事規(guī)范性質(zhì)的各種立法

　　-中國(guó)古代固有民法的不同發(fā)展階段

　　中國(guó)盡管直到20世紀(jì)初清朝變法修律之前，基本上仍維持著固有的諸法合體的法典編纂形式，但不能由此得出中國(guó)古代沒(méi)有民法性質(zhì)的立法的結(jié)論。張晉藩始終堅(jiān)持，中國(guó)古代的法律文獻(xiàn)中雖無(wú)民法一詞，但有關(guān)債、田土、戶婚等等民事法律規(guī)范，或規(guī)定于歷代法典當(dāng)中，或自成律令條例，經(jīng)歷了從無(wú)到有、由簡(jiǎn)趨繁的發(fā)展過(guò)程。[19]

　　從法律編纂的內(nèi)容上看，《唐律疏議》500條30卷，其中戶婚、廄庫(kù)共4卷，總計(jì)才74條，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》時(shí)在460條律文中，戶律共7卷95條，就占到全部篇幅的將近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其戶律僅有82條，而到了晚清修律前，戶律的例文已達(dá)300例，150年間增長(zhǎng)了將近4倍，其中相當(dāng)部分無(wú)疑屬于民事制定法的性質(zhì)。[20]所以黃宗智在談到《大清律例》關(guān)于一些比較普遍的民事?tīng)?zhēng)執(zhí)的規(guī)定時(shí)，說(shuō)其“并不比中華民國(guó)簡(jiǎn)略。我們不要以為清代法律只是一個(gè)刑法，沒(méi)有民事內(nèi)容。它與民事有關(guān)的規(guī)定，總共有八十多條律，三百多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定，就有一千一百多字，相當(dāng)詳細(xì)。中華民國(guó)成立以后，并沒(méi)有立刻采用沈家本根據(jù)1900年德國(guó)民法典所擬的新民法草案，而是援用了舊律例的民事部分（即經(jīng)過(guò)修改，自稱《大清現(xiàn)行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年頒布了《中華民國(guó)民法》才停止”。[21]（P7）

　�。ㄈ�）中國(guó)古代有無(wú)民法問(wèn)題的由來(lái)

　　1　“民法”一詞的由來(lái)及固有民法的內(nèi)涵

　　-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的

　　在中國(guó)古代的法律規(guī)則體系中歷來(lái)只有本末之分或先后之別，卻始終沒(méi)有公法和私法、實(shí)體法與程序法的區(qū)分。古漢語(yǔ)雖有“民法”一詞，見(jiàn)于《尚書》孔傳，但其內(nèi)涵卻與今天“民法”詞相去甚遠(yuǎn)。②作為私法法典的“民律”或“民法”這些新詞，是在清末翻譯西方法典中才產(chǎn)生的。而人們現(xiàn)在所稱的“中國(guó)固有民法”則是借助西方近代的私法概念形式，來(lái)指稱那些生成于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的，用以規(guī)范民事社會(huì)生活的一切具有法律效力的法律規(guī)則、法律制度、法律用語(yǔ)、法律價(jià)值觀念的總稱。言其大者，國(guó)家法中有關(guān)親屬、婚姻、戶役、田宅、錢債等民事制度，民間具有法之效力的民事習(xí)慣、義理準(zhǔn)則等，以及貫穿各種民事制度之中的法律價(jià)值觀念都屬于所謂固有民法的范疇。[22]（P4）

　　2　否認(rèn)中國(guó)古代曾有民法的學(xué)說(shuō)-外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)對(duì)中國(guó)法學(xué)界的影響

　　中國(guó)古代“諸法合體、民刑不分”，故而沒(méi)有民法的觀點(diǎn)，不僅僅是各種法制史教材上有過(guò)的結(jié)論，而且也是長(zhǎng)期以來(lái)整個(gè)法學(xué)界占統(tǒng)治地位的通說(shuō)。

　　美國(guó)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來(lái)即對(duì)中國(guó)法文化有一種基本的看法。他們認(rèn)為：既然中國(guó)法律傳統(tǒng)中政治自由權(quán)利不發(fā)達(dá)，而此種自由，乃是英美現(xiàn)代民法的根本，缺乏這種傳統(tǒng)，便不可能具備現(xiàn)代型的民法。為此，美國(guó)學(xué)術(shù)界一般都認(rèn)為，中國(guó)古代并無(wú)“真正的”民法可言。[21]（P13）

　　而日本有的法學(xué)家更曾以《古代法》作者梅因的觀點(diǎn)“大凡半開(kāi)化的國(guó)家，民法少而刑法多”為至理名言，攻擊說(shuō)中國(guó)古代只有刑法而沒(méi)有民法，所以中國(guó)是半開(kāi)化、文化低落的國(guó)家。[23]梅因的觀點(diǎn)也是西方不少學(xué)者斷言中國(guó)古代法律“只有刑法，沒(méi)有民法”的論據(jù)。外國(guó)學(xué)者的這些觀點(diǎn)，被中國(guó)學(xué)者因襲傳承，成為中國(guó)法學(xué)界占統(tǒng)治地位的通說(shuō)。特別是由于今天所謂的“民法”，在一般情況下是指近代法律體系中的一個(gè)以系統(tǒng)完整的民法典為其表現(xiàn)形式的，以權(quán)利為本位的基本法律部門，故目前很多學(xué)者仍堅(jiān)持認(rèn)為：在中國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家制定法系統(tǒng)內(nèi)，是很難找到其完整的對(duì)應(yīng)部分的。

　　幾十年來(lái)，幾乎各種法學(xué)著述均是受這種觀點(diǎn)的影響，依“諸法合體、民刑不分”的這一模式來(lái)闡發(fā)或論述中國(guó)法律的發(fā)展歷史的。而且正因如此，關(guān)于中國(guó)古代有沒(méi)有民法，時(shí)至今日依然被認(rèn)為是“法學(xué)界的一樁懸案”。以至于到了20世紀(jì)80年代才有學(xué)者沖破舊觀念的網(wǎng)羅，把研究的視野投向民法史領(lǐng)域，并且出版了專著和論文。[18]

　　3　與通說(shuō)不同的反潮流的見(jiàn)解

　　-中國(guó)古代沒(méi)有民法典并非就沒(méi)有民法

　　當(dāng)然，也有許多法學(xué)界的人士對(duì)此提出了不同的見(jiàn)解。早期陳顧遠(yuǎn)先生曾從程序法和實(shí)體法兩個(gè)角度對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行了質(zhì)疑，他指出：在程序上“縱非今日民訴刑訴之截然劃分，亦不能謂無(wú)或然之區(qū)別”。而“所謂實(shí)體法上之民刑不分，則非事實(shí)問(wèn)題，乃學(xué)者之錯(cuò)覺(jué)問(wèn)題”。“今日刑法法典中同有牽涉民事者在，……因另有民法法典之并存，雖不能以刑事法典中牽涉民事關(guān)系在內(nèi)，即認(rèn)為民事實(shí)體法合并于刑法法典之內(nèi)也。中國(guó)過(guò)去固無(wú)民法法典或民事實(shí)體法，仍有另一形態(tài)之禮，其中一部分實(shí)相當(dāng)于民事實(shí)體法者在，即不能因‘律’或‘刑統(tǒng)’、‘條格’之內(nèi)容牽涉實(shí)體法，竟謂中國(guó)過(guò)去‘民刑不分’�！盵24]（P425）

　　盡管有人認(rèn)為：“所謂民事關(guān)系皆依禮處斷，與禮即是民法乃是截然不同的兩種判斷。”但鑒于中國(guó)古代審判民事案件在很大程度上依憑的并非是法條，而是禮，所以蔡元培先生依然認(rèn)為，現(xiàn)今所謂民法在古代頗具于禮。[8]（P224）

　　李約瑟也說(shuō)：“中國(guó)的政治和倫理的成熟水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他制度的發(fā)展程度，這些制度包括一種多樣化的經(jīng)濟(jì)體系，一部民事契約法典，以及一種保護(hù)個(gè)人的司法制度。隨著時(shí)間的推移，后面這些成分，雖然相對(duì)而言仍然沒(méi)有得到充分的發(fā)展，卻受到了積極的抑制，以免它們干擾國(guó)家的統(tǒng)一管理。”[25]（P279）應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，李約瑟的這些論述，其實(shí)也認(rèn)為中國(guó)古代還是有西方人觀念中稱之為民法的對(duì)應(yīng)物的，只不過(guò)他認(rèn)為“沒(méi)有得到充分發(fā)展”，而是“受到了積極的限制”罷了。

　　近年出版的中國(guó)法制史教材中已增加了部門法史的內(nèi)容。最近，楊一凡《對(duì)中華法系的再認(rèn)識(shí)》一文亦提出，“諸法合體、民刑不分”說(shuō)不能成立。他認(rèn)為把“諸法合體、民刑不分”說(shuō)成是中華法系或律典的基本法律特征，以眼見(jiàn)的幾部律典為依據(jù)描繪中華法系，貶低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。[26]（P1507）

　　4　中國(guó)古代民刑不分的僅僅是法典編纂形式而并非法律規(guī)范體系

　　-概念法學(xué)理論爭(zhēng)論的基點(diǎn)

　　張晉藩先生是較早對(duì)“諸法合體，民刑不分”是中華法系特征這一觀點(diǎn)提出質(zhì)疑和修正的學(xué)者。他說(shuō)過(guò)，雖然中國(guó)封建時(shí)代的法典采用混合編纂的形式絕非偶然，但決不能由此即得出結(jié)論說(shuō)中國(guó)古代只有刑法而無(wú)其他法規(guī)。[17]對(duì)于中國(guó)法制史的豐富內(nèi)容，以往的學(xué)者囿于見(jiàn)聞，認(rèn)為中國(guó)古代重刑輕民，諸法合體，因此只有刑法，而無(wú)其他部門法。事實(shí)上社會(huì)關(guān)系的多樣性，決定了法律規(guī)范的多樣性，任何國(guó)家、任何發(fā)展階段上的法律，都不可能只有一個(gè)法律部門。[27]

　　張晉藩還特別指出，中國(guó)古代主要法典的編纂形式是諸法合體、民刑不分的，但就封建法律體系而言，卻是由刑法、民法、訴訟法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等各種法律部門所構(gòu)成的，是諸法并用、民刑有分的。[19]他強(qiáng)調(diào)說(shuō)，就整個(gè)封建法律體系而言，其實(shí)也是由各種部門法規(guī)，譬如民事法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政法規(guī)、軍事法規(guī)共同組成的。中國(guó)封建法律形式的多樣，正說(shuō)明了封建統(tǒng)治者十分注意運(yùn)用法律的武器來(lái)調(diào)整各種各樣的社會(huì)關(guān)系和國(guó)家關(guān)系。因此，編纂形式上的諸法合體并沒(méi)有改變?cè)趯?shí)踐中的諸法并用。[28]

　　梁治平也認(rèn)同：“在中國(guó)民法史的研究當(dāng)中，對(duì)于習(xí)慣法乃至一般所謂‘民法’的研究向來(lái)都是非常不夠，這種情況的造成，與其說(shuō)是因?yàn)椴牧仙系那啡保�不如說(shuō)是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限�！盵12]（P1）

　　（四）有關(guān)民法淵源的理論

　　-解決中國(guó)古代有無(wú)民法的癥結(jié)所在

　　1　法的淵源的概念及分類

　　所謂法的淵源，一般簡(jiǎn)稱為法源，是指法的創(chuàng)制形式，亦即法律規(guī)范的存在形式。在我國(guó)現(xiàn)代的法學(xué)基礎(chǔ)理論中，對(duì)法的淵源通常采用的分類首先是將法分為習(xí)慣法與成文法。所謂“習(xí)慣法”是指不以文字記載而具有法的效力的那些行為規(guī)范，它是法的初始發(fā)展時(shí)期的基本形態(tài)；而所謂“成文法”則是指以文字表述的法律規(guī)范，這是法的一般存在形態(tài)。[29]（P13）所以人們?cè)谡劦椒ǖ臅r(shí)候，如果沒(méi)有特指，一般說(shuō)的都是成文法。

　　按照西方傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)，構(gòu)成民法全部?jī)?nèi)容的全部法則，依其來(lái)源可以分為直接淵源與間接淵源兩種類型。兩者都是民事法律規(guī)范的來(lái)源。所謂直接淵源是指由國(guó)家立法機(jī)關(guān)所制定的，其淵源本身直接即可具有民法的效力的那些法則。民法的直接淵源，一般認(rèn)為包括法律、命令、行政法規(guī)及國(guó)際條約等。所謂民法的間接淵源是基于習(xí)慣而自然形成的，又無(wú)一定的形式，其淵源本身雖非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依國(guó)家一定的行為同樣被賦予了法律上的效力。劉清波認(rèn)為：民法的間接淵源，有習(xí)慣、判例、法理、學(xué)說(shuō)、宗教、外國(guó)法、主義等。

　　德國(guó)的法學(xué)家認(rèn)為：“法律以外的其他法源似乎只處于從屬地位，與首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎極為有限�！辈贿^(guò)盡管此種觀點(diǎn)頗為流行，但即使像達(dá)維德這樣的比較法權(quán)威，也認(rèn)為其“事實(shí)上同現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)”[30]（P95）。因?yàn)檫@種理論從來(lái)不曾在實(shí)踐中被完全接受，即使在羅馬—日爾曼法系各國(guó)，法律的絕對(duì)最高權(quán)也是虛構(gòu)的，除法律外，還有很重要的其他法源。[30]（P96）

　　近代以來(lái)，習(xí)慣法已告衰落，成文法已是各國(guó)法律的基本淵源。尤其是歐陸各國(guó)民法制度，更是在傳播和繼承羅馬成文法的基礎(chǔ)上形成的。但是各國(guó)民法在淵源取向上又存在一元制和多元制之別。采一元制者，只承認(rèn)制定法為民法淵源；采多元制者，則主張制定法在適用上具有直接性和優(yōu)先性，為直接淵源，而習(xí)慣、判例、學(xué)理等在適用上具有補(bǔ)充性和間接性，為間接淵源。

　　2　我國(guó)現(xiàn)行的民法淵源及體系

　　新中國(guó)的民法制度最初是從蘇聯(lián)移植而來(lái)的，在內(nèi)容和形式上都是仿照前蘇聯(lián)民法而形成的。雖然蘇聯(lián)民法的淵源在形式上花樣繁多，在實(shí)質(zhì)上卻僅以“立法”為其民法的單一淵源，也就是說(shuō)，判例和習(xí)慣都不能或不能直接地成為民法的淵源。一般意義上的習(xí)慣，只要經(jīng)國(guó)家認(rèn)可就能成為民法的淵源，是各國(guó)民法理論的共識(shí)，而我國(guó)現(xiàn)行立法卻回避了這個(gè)問(wèn)題。

　　判例自古被認(rèn)為羅馬市民法的淵源之一，但由于歷史的原因，當(dāng)代中國(guó)顯然不存在判例法。不過(guò)，一些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將判例法作為制定法的補(bǔ)充。其理由是：中國(guó)歷史上，很多朝代都很重視判例的作用，判例法是中國(guó)古代法律的一個(gè)重要淵源；判例法具有判定法所不具備的靈活性，可補(bǔ)正制定法的刻板與僵化；當(dāng)今世界上兩大法系正在取長(zhǎng)補(bǔ)短、相互吸收制定法和判例法的長(zhǎng)處，彼此越來(lái)越接近，等等。

　　中國(guó)和前蘇聯(lián)和東歐公有制各國(guó)一樣，屬大陸法系即民法法系國(guó)家，繼承了大陸法系國(guó)家的民法理論傳統(tǒng)。“其中最突出的一點(diǎn)，就在于它以制定法作為至高無(wú)上的淵源，‘再也沒(méi)有其他任何獨(dú)立的法律淵源要獲得認(rèn)可；如果有一種淵源，那就是習(xí)慣法和某個(gè)慣例，它從屬于成文法，只能起次要作用，’判例法歷來(lái)是受到排斥的�！盵29]（P23）

　　不難看出，我國(guó)這些目前流行的有關(guān)民法淵源的理論，不可能不影響到人們對(duì)中國(guó)古代有無(wú)民法的判斷。如果我們將制定法特別是形式意義上的民法，作為中國(guó)古代民法的惟一淵源來(lái)考察，當(dāng)然中國(guó)古代沒(méi)有民法，或者說(shuō)幾乎沒(méi)有民法；但如果我們依西方傳統(tǒng)民法中關(guān)于法律淵源的廣義的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)中國(guó)古代的整個(gè)法律規(guī)范體系進(jìn)行系統(tǒng)分析的話，顯然不難發(fā)現(xiàn)，從間接淵源的角度來(lái)看，作為實(shí)質(zhì)意義上的民法，中國(guó)古代民事法律規(guī)范同樣是相當(dāng)豐富的。

　　梁治平也說(shuō)：“自唐、宋以降，中國(guó)社會(huì)內(nèi)部有了相當(dāng)大的變化，特別是在經(jīng)濟(jì)生活方面，出現(xiàn)了許多民間交往形式。進(jìn)入明、清以后，隨著社會(huì)人口的急劇增加，

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