現(xiàn)代社會(huì)的法律創(chuàng)制及其對(duì)我國的借鑒

現(xiàn)代社會(huì)的法律創(chuàng)制及其對(duì)我國的借鑒 　　在當(dāng)前我國建設(shè)法治國家和司法改革過程中，法律創(chuàng)制，即法律如何產(chǎn)生是一個(gè)十分重要的問題。雖然我國法學(xué)界對(duì)此一直有很熱烈的討論，可卻始終未能澄清一些基本認(rèn)識(shí)。近幾年，要求建立判例法制度的呼聲不斷，這已在學(xué)術(shù)界、立法與司法實(shí)務(wù)部門引起了很大反響；另一方面，立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)不斷加強(qiáng)，民法典等重要法律的起草工作正緊鑼密鼓地進(jìn)行。在此情況下，我們必須對(duì)現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)及中國法律創(chuàng)制的一些基本問題作出明確闡釋。

　　一、現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)

　　法律創(chuàng)制是指具有法律創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)按照一定法律程序和方式創(chuàng)造、制定具有普遍約束力的法律規(guī)則的活動(dòng)。法律創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生作為行為規(guī)范的法律規(guī)則。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法律創(chuàng)制通常包括立法創(chuàng)制和司法創(chuàng)制兩種形式。

　　立法創(chuàng)制是指享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照法定程序創(chuàng)造、制定法律規(guī)則。立法創(chuàng)制的主體是立法機(jī)關(guān)，但立法機(jī)關(guān)卻并非惟一的立法主體。立法機(jī)關(guān)可以通過授權(quán)將立法權(quán)交由其他國家機(jī)關(guān)行使，形成委托立法。立法創(chuàng)制需要遵循法定的程序，這種程序通常可分為準(zhǔn)備程序、正式創(chuàng)制程序、完善程序。其中，正式創(chuàng)制程序包括提出法案、審議、表決通過、公布四個(gè)環(huán)節(jié)。立法創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生制定法。

　　司法創(chuàng)制是司法機(jī)關(guān)通過對(duì)具體案件的審理和判決形成判例從而創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。司法創(chuàng)制的結(jié)果是形成判例。判例是指法官在審理案件時(shí)所作出的，具備特定的要素和體例并具有典型性，可以為司法機(jī)關(guān)審理同類案件所遵循的判決。這種判決中所體現(xiàn)和確立的法律規(guī)則稱為判例法。以判例法為基本法律淵源，以遵循先例為基本原則的法律制度，稱為判例法制度。

　　在當(dāng)今世界上，以制定法為基本特征和基本法律淵源的大陸法系和以判例法為基本特征和基本法律淵源的英美法系，構(gòu)成了最具有代表性的兩大法系，這是一個(gè)歷史形成的、不可無視的現(xiàn)實(shí)。但兩大法系的法律表現(xiàn)形式并非截然對(duì)立。事實(shí)上，法律發(fā)展歷史，特別是現(xiàn)代社會(huì)以來的法律發(fā)展史和現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分證明，雖然現(xiàn)今兩大法系在根本特征上并沒有發(fā)生改變，但在法律創(chuàng)制主體、法律淵源、法律規(guī)則以及其他一些方面愈來愈多地相互滲透，相互影響，以至于兩大法系之間出現(xiàn)了愈來愈明顯的趨同現(xiàn)象。這種趨同現(xiàn)象在法律創(chuàng)制方面最突出的表現(xiàn)就是：英美法系國家愈來愈重視利用制定法作為調(diào)整手段，制定法的數(shù)量大量增加，作用越來越大；大陸法系中多數(shù)國家雖然未正式承認(rèn)判例為法律淵源，但卻越來越重視對(duì)判例的研究和整理，很多判例，尤其是終審法院的判例，在司法實(shí)務(wù)中具有很高的效力和權(quán)威性，而且這類判例有不斷增多的趨勢(shì)。

　　綜上所述，現(xiàn)代社會(huì)的法律創(chuàng)制已經(jīng)明顯呈現(xiàn)出了創(chuàng)制主體二元化、法律淵源多樣化、創(chuàng)制手段趨同化的發(fā)展態(tài)勢(shì)。

　　二、我國法律創(chuàng)制模式的選擇與構(gòu)建

　　順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)，結(jié)合我國的國情，筆者認(rèn)為，中國應(yīng)建立的法律創(chuàng)制模式是：以立法創(chuàng)制為主，以制定法為基本法律淵源�犚运痉▌�(chuàng)制為輔，以司法解釋和判例為補(bǔ)充性法律淵源；通過監(jiān)督和轉(zhuǎn)化程序，形成立法創(chuàng)制和司法創(chuàng)制良性互動(dòng)的法律創(chuàng)制模式。

　�。ㄒ唬┮粤⒎▌�(chuàng)制為法律創(chuàng)制的主要形式

　　通過立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)創(chuàng)制法律既是憲定的制度，也是我國法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)實(shí)所決定的必然。我國憲法、立法法明確規(guī)定：全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。

　　我國目前已經(jīng)制定出了憲法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等基本法律和其他配套單行法律法規(guī)。它們建構(gòu)起了我國社會(huì)生活的一般行為規(guī)范體系，維護(hù)了人們的生活秩序，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。顯然，按照我國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，立法創(chuàng)制占主導(dǎo)無疑是一個(gè)應(yīng)該堅(jiān)持的既定方向。

　�。ǘ�）以司法創(chuàng)制作為立法創(chuàng)制的補(bǔ)充

　　法律創(chuàng)制除立法創(chuàng)制外，就是司法創(chuàng)制。雖然我國立法法未賦予司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律的權(quán)力，但司法創(chuàng)制在我國的存在卻是一個(gè)客觀的、不容否認(rèn)的事實(shí)。司法創(chuàng)制有兩種基本形式：一是法律適用解釋；二是判例解釋。從解釋主體以及法律構(gòu)造來看，二者同屬廣義上的司法解釋。

　　法律適用解釋是指具有司法解釋權(quán)的司法機(jī)關(guān)對(duì)在司法實(shí)踐中如何具體適用法律問題作出的具有法律效力的理解和闡釋。這是狹義上的司法解釋，類似于法律實(shí)施細(xì)則，主要為我國所采用，也是我國目前司法創(chuàng)制的主要形式。

　　判例解釋，即通過對(duì)個(gè)案的審理，以法律適用理由的方式對(duì)法律或案件中所蘊(yùn)含的法理與原則進(jìn)行闡發(fā)，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)制具體的法律規(guī)則。概括地講，判例解釋既可以是對(duì)制定法如何具體適用于個(gè)案所作的解釋，也可以是對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)尚未作出規(guī)定的法律問題或法律漏洞在個(gè)案審理中進(jìn)行填補(bǔ)性解釋。

　　迄今為止，判例解釋的法律效力和法律淵源地位在我國尚未得到正式認(rèn)可。筆者認(rèn)為，應(yīng)將判例解釋作為司法創(chuàng)制的形式，承認(rèn)其法律效力和法律淵源地位。其合理性在于：

　　首先，可以克服或彌補(bǔ)制定法的不足。

　　其次，為司法活動(dòng)提供明確而權(quán)威的依據(jù)。大陸法系雖然不以判例為主要法律淵源，但如前所述，近現(xiàn)代以來，大陸法國家都在不同程度上采用判例創(chuàng)制的規(guī)則。而在我國司法實(shí)踐中，法官非常重視已經(jīng)產(chǎn)生的判例規(guī)則，判例具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。但這種實(shí)踐中普遍存在的客觀事實(shí)至今還沒有從理論和制度上予以確認(rèn)，屬于“名不正、言不順”的事實(shí)創(chuàng)制。所以，正式承認(rèn)判例解釋的法律效力，可以為法官提供明確而權(quán)威的依據(jù)，提高司法活動(dòng)的公開性和威信。

　　再次，促進(jìn)司法的統(tǒng)一性和公正性。不同的法官，在處理相同類型的案件時(shí)，由于認(rèn)識(shí)水平、理解能力、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面的差異，或者受外界因素的影響，可能會(huì)作出完全不同的判決，以至于破壞司法的統(tǒng)一性和公正性。使特定或具有典型意義的案件判決中所確立的規(guī)則具有法律效力，對(duì)法官來說會(huì)有強(qiáng)制性的示范意義，有利于維護(hù)司法的統(tǒng)一性和公正性。

　　一個(gè)必須澄清的問題是，我們強(qiáng)調(diào)將判例解釋作為司法創(chuàng)制的形式，承認(rèn)其法律效力和法律淵源地位，并不意味著我們主張?jiān)谖覈鴮?shí)行判例法制度。事實(shí)上，筆者認(rèn)為中國絕不應(yīng)該采取判例法制度。理由是：

　　1.對(duì)一種法律制度進(jìn)行根本性變更，前提是這種制度已經(jīng)不能夠適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，甚至與社會(huì)進(jìn)步的潮流格格不入。而現(xiàn)今，我國的制定法模式以及與此相應(yīng)的司法制度在總體上是能夠適應(yīng)我國社會(huì)發(fā)展的需要并符合社會(huì)發(fā)展的潮流的。

　　2.中國從上個(gè)世紀(jì)初法律改制開始選擇了大陸法系模式，經(jīng)過整整一個(gè)世紀(jì)，逐步形成了現(xiàn)在的法律制度模式。一百年來，我們不僅在制度設(shè)置層面上，而且在實(shí)際操作層面上，在法律職業(yè)者培養(yǎng)和法律教育層面上，在司法條件和環(huán)境的營造層面上，都已經(jīng)在大陸法系模式的軌道上走了很遠(yuǎn)，除非這個(gè)模式難以繼續(xù)，否則沒有理由一定要改弦更張，舍近求遠(yuǎn)地從頭開始建立一個(gè)判例法制度。這樣既無必要，又不經(jīng)濟(jì)。

　　3.判例法制度的實(shí)行具有特定的歷史傳統(tǒng)和基礎(chǔ)性制度資源。在我國建立判例法制度，需要具備的條件有：獨(dú)立的司法制度，法官獨(dú)立解釋法律的權(quán)力，最高法院對(duì)所有案件享有實(shí)際上的終審權(quán)以及法官整體素質(zhì)的提高等。而我國并不具備上述這些條件。在這種情形下主張?jiān)谖覈�建立判例法制度，顯然不具有操作性。

　�。ㄈ�）司法創(chuàng)制制度的建構(gòu)

　　建立完善的司法創(chuàng)制制度，是司法創(chuàng)制有效性的保障和條件。沒有制度保障的司法創(chuàng)制很難達(dá)到預(yù)期的質(zhì)量、效果和目的。筆者認(rèn)為，我國的司法創(chuàng)制制度應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　1.明確司法創(chuàng)制的機(jī)關(guān)。鑒于司法創(chuàng)制是一種法律創(chuàng)制，因此，必須有合法性依據(jù)和權(quán)威性，故必須要建立一個(gè)有憲法性依據(jù)進(jìn)行司法創(chuàng)制、并對(duì)司法創(chuàng)制負(fù)責(zé)的創(chuàng)制機(jī)關(guān)。只有設(shè)置這樣的一個(gè)專門機(jī)關(guān)，才能保障司法創(chuàng)制的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，才能使司法創(chuàng)制逐步走向制度化、規(guī)范化。根據(jù)我國的情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)將最高人民法院審判委員會(huì)作為司法創(chuàng)制的惟一機(jī)關(guān)。

　　2.應(yīng)該建立一個(gè)專門負(fù)責(zé)司法創(chuàng)制具體工作的機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)對(duì)最高人民法院審判委員會(huì)負(fù)責(zé)，專門從事與司法創(chuàng)制有關(guān)的全部輔助工作。例如，準(zhǔn)備司法解釋材料，組織聯(lián)絡(luò)有關(guān)部門和專家學(xué)者參與討論及提出意見，在此基礎(chǔ)上經(jīng)過整理向最高人民法院審判委員會(huì)提交司法解釋的必要文件，并具體報(bào)告在此程序前的有關(guān)工作情況。在審判委員會(huì)討論研究作出最終決定后，進(jìn)一步整理制作司法解釋文件，直至最后發(fā)布司法解釋。目前，司法解釋的工作實(shí)際分散于最高人民法院的各個(gè)審判庭和研究室，這種情況帶來了一定的弊病，今后應(yīng)該改變。

　　3.明確司法創(chuàng)制的形式要求。司法創(chuàng)制是一種法律創(chuàng)制形式，要有相應(yīng)的立法理由說明。參與司法創(chuàng)制的每個(gè)審判委員會(huì)成員都是造法者，因此，要對(duì)自己的立場(chǎng)和觀點(diǎn)負(fù)職業(yè)上的責(zé)任。這就需要在司法創(chuàng)制的附件中載明其立場(chǎng)觀點(diǎn)，尤其是分歧性意見。

　　4.完善司法創(chuàng)制的結(jié)構(gòu)和要素。作為正式法律淵源的一種形式，司法創(chuàng)制必須規(guī)范化、統(tǒng)一化，以表明法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。具體講，就是要對(duì)法律適用解釋和判例解釋的基本要素、內(nèi)容、構(gòu)成形式等作出明確規(guī)范。相對(duì)而言，法律適用解釋較為簡單，而判例解釋則較為復(fù)雜。根據(jù)司法創(chuàng)制的基本原理和我國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累，判例解釋應(yīng)該由這幾個(gè)方面的基本要素構(gòu)成：案件事實(shí)，合議庭的事實(shí)認(rèn)定，合議庭的判決及理由，審判委員會(huì)的意見和決定，專家學(xué)者的觀點(diǎn)和法理說明。

　　5.建立司法創(chuàng)制的發(fā)布程序并明確發(fā)布形式。今后，司法創(chuàng)制的成果應(yīng)該由最高人民法院通過編纂“司法解釋匯編”或“判例解釋匯編”的方式正式公布，從而使這種正式法律淵源規(guī)范化、定型化和權(quán)威化。

　　6.明確司法創(chuàng)制的監(jiān)督與協(xié)調(diào)機(jī)制。司法創(chuàng)制作為立法創(chuàng)制的一種補(bǔ)充形式，不能與立法機(jī)關(guān)制定的法律相沖突或違背法律的基本原則和精神，這就必須建立司法創(chuàng)制的監(jiān)督與協(xié)調(diào)機(jī)制。筆者認(rèn)為，應(yīng)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作為司法創(chuàng)制的監(jiān)督與協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)，司法創(chuàng)制的文本必須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案審查。全國人民代表大會(huì)常委會(huì)經(jīng)過審查，將予以確認(rèn)的司法創(chuàng)制規(guī)則適時(shí)地通過法律修改或法律補(bǔ)充等立法程序予以吸收；對(duì)與基本法律相沖突的司法創(chuàng)制規(guī)則，有權(quán)修改或撤銷。

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