強(qiáng)制和解與重整的制度差異及價(jià)值考量

強(qiáng)制和解與重整的制度差異及價(jià)值考量 　　一、對問題的說明

　　我國新《破產(chǎn)法》正在起草過程中，這部法律借鑒了許多國家的先進(jìn)理論與成功的經(jīng)驗(yàn)，得到了許多外國專家學(xué)者和法律實(shí)踐者的贊許。從程序設(shè)置上看，我們參照了德國破產(chǎn)法的立法體例，將破產(chǎn)清算、強(qiáng)制和解與重整程序規(guī)定于一部法律中[1].其中的重整程序是一種新型程序，雖然其在國外已經(jīng)有許多年的歷史，但在我國大陸卻從未見諸于立法和實(shí)踐，故對許多人來說是陌生的。正因?yàn)槿绱�，有些人做起了炒作概念的游戲：明明是在搞公司兼并或者資產(chǎn)收購，卻偏偏說成是“公司重整”，更有人不合邏輯地將其稱為“債務(wù)重組”；也有人帶著疑惑在問：和解與重整究竟有什么區(qū)別？在我國目前國有企業(yè)普遍存在困境的情況下，重整是否是針對拯救國有企業(yè)而設(shè)立？其自愿性與強(qiáng)制性如何？所有這些問題，均要求我們從制度層面與價(jià)值層面作出比較與分析，并對制度設(shè)置的合理性作出正當(dāng)化說明。

　　二、強(qiáng)制和解與重整的制度差異

　　強(qiáng)制和解是指在法院的參與下，債務(wù)人與債權(quán)人的自治組織-債權(quán)人會(huì)議按照《破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，就債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清償達(dá)成協(xié)議以了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度。其之所以稱為“強(qiáng)制和解”，是因?yàn)榘凑掌飘a(chǎn)法規(guī)定的程序，在表決通過和解協(xié)議時(shí)，采取的是少數(shù)服從多數(shù)的表決機(jī)制，經(jīng)多數(shù)人表決通過的和解協(xié)議對所有債權(quán)人均有約束力。這也正是這種和解與民法上自愿和解的差別所在。

　　而重整則是指對于有破產(chǎn)原因或者有破產(chǎn)原因之虞而又有再生希望的債務(wù)人實(shí)施的一種旨在挽救其生存的積極程序。

　　應(yīng)該說，重整制度與和解制度有許多交叉與共同點(diǎn)：二者都是清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度；均是為避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)分配而設(shè)；二者均為強(qiáng)制性的集體程序，即在通過和解協(xié)議或重整計(jì)劃時(shí)，都采取少數(shù)服從多數(shù)的表決原則。一經(jīng)通過，和解協(xié)議或重整計(jì)劃對全體債權(quán)人均有約束力；二者的生效均以法院批準(zhǔn)為必要；二者的實(shí)施均在監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下進(jìn)行；無論是重整還是和解，其成功的結(jié)果，都會(huì)在客觀上使債務(wù)人免受破產(chǎn)清算，同時(shí)，都會(huì)使債權(quán)人受到程度不同的損失；重整與和解的原因有交叉之處-債務(wù)人不能履行到期債務(wù)等。但作為兩種相互獨(dú)立的程序，存在著較大的差異，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1、目標(biāo)不同

　　和解雖然也是為避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或受破產(chǎn)分配，但它只能消極地避免而不能積極地預(yù)防。從實(shí)質(zhì)上說，和解制度與破產(chǎn)制度一樣，重在清償，有時(shí)債務(wù)人[非自然人]與債權(quán)人通過和解的方式解決完債權(quán)債務(wù)關(guān)系而使債務(wù)人消滅。其與破產(chǎn)宣告不同的是，通過和解解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對債務(wù)人的名譽(yù)有利，況且，和解費(fèi)用較破產(chǎn)費(fèi)用為少，債權(quán)人可得到更多的清償，因而在實(shí)踐中，債權(quán)人更原意適用和解程序。但是，這也恰恰反映出和解制度的局限性：債權(quán)人主觀上并不關(guān)心債務(wù)人的生與死，對債權(quán)人來說，債務(wù)人[法人]生存只是為了對其債權(quán)進(jìn)行更多的清償。和解協(xié)議執(zhí)行完畢而企業(yè)能繼續(xù)生存下來，是和解的客觀結(jié)果而非債權(quán)人的主觀愿望。也正是在這一點(diǎn)上，許多人存在誤解：認(rèn)為和解程序也是拯救企業(yè)的程序。實(shí)際上，在國外通過和解對企業(yè)進(jìn)行成功挽救的實(shí)例極少。

　　除此之外，和解制度并不象重整制度那樣對各類債權(quán)人有極強(qiáng)的約束力。和解對于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人無任何約束力，和解程序開始，擔(dān)保物權(quán)人可直接行使擔(dān)保物權(quán)，即別除權(quán)。在實(shí)務(wù)中，往往是擔(dān)保物權(quán)一經(jīng)執(zhí)行，企業(yè)財(cái)產(chǎn)便所剩無幾，從客觀上使企業(yè)的復(fù)蘇的可能變?yōu)闉跤�。故和解制度不能積極地挽救企業(yè)。

　　重整制度則與之不同：重整的目的即在于拯救企業(yè)，是積極地挽救而非消極地防止與避免，例如，法國《重整法》與日本《重整法》（更生法）于第一條均開門見山地指出了重整的目的在于拯救企業(yè)。正是圍繞著這一目的，重整制度規(guī)定了比和解制度更強(qiáng)的效力。重整程序一開始，不僅所有的民事執(zhí)行程序均應(yīng)中止，禁止債務(wù)人向個(gè)別債權(quán)人為清償，而且對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人也不能按一般民法程序行使其擔(dān)保物權(quán)，須按重整計(jì)劃的按排行使。這一規(guī)定使得重整對債務(wù)人的拯救在客觀上有了物質(zhì)保障。

　　2、適用對象不同

　　關(guān)于和解的適用對象，與破產(chǎn)的適用對象相同，既適用于自然人，也適用于法人及合伙。一般說來，其適用對象較重整為寬。而對于重整的適用對象，各國法律對之規(guī)定不盡一致：有的國家規(guī)定較寬，如美國，法國等規(guī)定為公司與自然人；有的國家規(guī)定較窄，如日本為股份公司，有的則更窄，如我國臺(tái)灣規(guī)定為上市公司。但實(shí)際上，將重整程序適用于個(gè)人，并無多大意義。因?yàn)�，首先，重整之目的是為了拯救對社�?huì)經(jīng)濟(jì)有重大影響的企業(yè)，防止其破產(chǎn)造成的工人失業(yè)，生產(chǎn)要素的浪費(fèi)，減少社會(huì)震蕩，而個(gè)人破產(chǎn)無此后果；其次，重整是以公力將債權(quán)人的利益損失為代價(jià)的，而這種犧牲債權(quán)人利益以拯救債務(wù)人個(gè)人與重整制度的價(jià)值理念是否相符？再次，對單個(gè)債務(wù)人來說，尚有和解制度與破產(chǎn)免責(zé)制度可資運(yùn)用，可使債務(wù)人以較小的社會(huì)代價(jià)獲得更生的機(jī)會(huì)；最后，重整費(fèi)用十分高昂，有的國家的破產(chǎn)法或重整法雖規(guī)定及于個(gè)人，但在司法實(shí)務(wù)上卻鮮有用于個(gè)人者，即使是公司，也難以支付巨額費(fèi)用。正如日本學(xué)者宮川知法所言：“公司更生存在多重程序，從申請到終結(jié)，最少也需要1000萬日元的費(fèi)用及7-8年的時(shí)間，如此費(fèi)用與時(shí)間與其它法律整理相比，其負(fù)擔(dān)是非常大的。公司更生只能用于有再建價(jià)值的企業(yè)�！惫十�(dāng)事人在選擇適用重整程序時(shí)，都十分謹(jǐn)慎。以日本為例，1992年的破產(chǎn)案件總數(shù)為45658件，用和解審結(jié)的為292件，適用重整程序的僅為32件，其中，大多為上市公司[3].

　　3、程序開始的原因不同

　　和解程序與破產(chǎn)程序開始的原因相同，即為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或債務(wù)超過。而重整原因較之為寬，即使債務(wù)人尚未不能支付，但有不能支付的危險(xiǎn)和可能時(shí)，即可對之開始重整程序。有的國家，如美國，英國等國的破產(chǎn)法規(guī)定更寬，只要債務(wù)人認(rèn)為自己財(cái)務(wù)困難，即可提出申請。債務(wù)人的申請，即被認(rèn)為其有不能清償之虞。因?yàn)�，重整的目的在于挽救，�?dāng)債務(wù)人出現(xiàn)支付不能的危險(xiǎn)時(shí)進(jìn)行重整，遠(yuǎn)比其出現(xiàn)不能支付時(shí)再開始重整的成功率高，要求債權(quán)人所作的讓步也較小，債權(quán)人所受的損失也就較小，故對債權(quán)人和債務(wù)人均無不利。

　　4、程序開始的申請人不同

　　從世界主要國家的和解制度看，和解申請是法律賦予債務(wù)人的特權(quán)，只有債務(wù)人才得以提出。債權(quán)人不能提出和解申請，法院也不能依職權(quán)宣告和解程序的開始。

　　重整程序的開始原則上也是以申請為依據(jù)，但申請人的范圍較和解廣泛，不僅債務(wù)人可以提出，債權(quán)人，公司股東，董事會(huì)均可提出。根據(jù)法國1985年85-98號(hào)法律，法院可以依職權(quán)或經(jīng)共和國檢察官的請求宣布重整程序的開始。根據(jù)美國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務(wù)人、債權(quán)人均可提出[4].

　　5、效力不同

　　根據(jù)各國的和解制度，和解協(xié)議經(jīng)法院認(rèn)可后，僅對無擔(dān)保的債權(quán)人產(chǎn)生效力，對于就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人不生效力，擔(dān)保權(quán)人可以直接行使擔(dān)保物權(quán)以獲得滿足。而重整則不同，重整程序一經(jīng)開始，對所有的債權(quán)人，包括有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人產(chǎn)生效力，擔(dān)保權(quán)人不得依一般的民事程序行使擔(dān)保物權(quán)，必須依法申報(bào)債權(quán)并參加重整程序，其擔(dān)保物權(quán)的行使或債權(quán)的受償必須按重整計(jì)劃的規(guī)定進(jìn)行。

　　在與破產(chǎn)程序及和解程序的關(guān)系中，當(dāng)破產(chǎn)申請，和解申請及重整申請并存時(shí)，法院應(yīng)首先受理重整申請。重整程序一經(jīng)開始，尚未開始的破產(chǎn)或和解程序不得開始，已經(jīng)開始的，必須中止。故重整程序的效力優(yōu)于破產(chǎn)或和解程序。

　　6、措施不同

　　單就措施而論，和解制度的措施較為單調(diào)，它主要是靠債權(quán)人的讓步，即債權(quán)人減免債務(wù)或延期支付的方式，給債務(wù)人以喘息的機(jī)會(huì)而獲得清償手段，而重整措施較為豐富，除債權(quán)人的減免或延展償付期限外，還可以將企業(yè)整體或部分轉(zhuǎn)讓，租賃經(jīng)營等。正象宮川知法所說的那樣：“公司更生是以大股份有限公司為對象的再建型程序……是一個(gè)對公司業(yè)的繼續(xù)和再建具有強(qiáng)有力的手段且手段豐富的制度[5].

　　7、利害關(guān)系人不同

　　無論是破產(chǎn)程序，和解程序，還是重整程序，均充滿了現(xiàn)實(shí)的與潛在的利益沖突。在破產(chǎn)和和解程序中，僅有兩方面的利益沖突，即債權(quán)人與債務(wù)人的利益矛盾，股東在破產(chǎn)和和解程序中無法律地位，沒有任何發(fā)言權(quán)。而重整程序不僅規(guī)定了債權(quán)人及債務(wù)人的法律地位，而且對股東的法律地位也作了規(guī)定，因而重整程序中的利益關(guān)系就更為復(fù)雜。

　　8、自治機(jī)關(guān)不同

　　和解程序與重整程序雖已不是傳統(tǒng)意義上的自力救濟(jì)的制度，但在不同程度上反映著債權(quán)人自治的特性。在破產(chǎn)程序和和解程序中的自治機(jī)關(guān)為債權(quán)人會(huì)議，而重整程序中的自治機(jī)關(guān)為關(guān)系人會(huì)議。這不僅僅是名稱的不同，其成員的組成及工作程序有極大差別：債權(quán)人會(huì)議的組成人員為債權(quán)人，而關(guān)系人會(huì)議的組成人員除債權(quán)人外，還有股東。另外，在工作程序上，債權(quán)人會(huì)議議決問題，是采用少數(shù)服從多數(shù)（以債權(quán)額計(jì)算）的原則，而關(guān)系人會(huì)議議決問題則是采用分組表決的方法，即根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將債權(quán)人及股東分為若干小組，各個(gè)小組再按少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行表決。

　　三、制度價(jià)值比較

　　作為兩種相互聯(lián)系而又相互獨(dú)立的法律制度，重整程序及和解程序各有其意義及作用。但任何事物均有其積極與消極兩個(gè)方面，當(dāng)事物獲得一種價(jià)值的時(shí)侯，就意味著失去了另一種價(jià)值。我們擬從制度的積極與消極兩個(gè)方面，對重整及和解制度的價(jià)值進(jìn)行比較。

　　從各種制度的歷史發(fā)展看，破產(chǎn)制度出現(xiàn)較早，其次是和解制度，最后出現(xiàn)的才是重整制度。在歷史上和解制度的出現(xiàn)，可以說是為了彌補(bǔ)破產(chǎn)制度的不足。如果說破產(chǎn)制度在自由資本主義時(shí)期是一種清理個(gè)人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有效制度的話，那么到了十九世紀(jì)后期隨大量新型經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體 -公司法人制度出現(xiàn)后，它卻有了很大的局限性。其中最大的不足是，當(dāng)債務(wù)人不能支付到期債務(wù)時(shí)，簡單地對其進(jìn)行破產(chǎn)清算而將其淘汰，往往造成極大的社會(huì)震動(dòng) -生產(chǎn)力浪費(fèi)，工人失業(yè)。正是認(rèn)識(shí)到這一問題后，人們便紛紛尋找解決辦法。1883年，英國首先將和解制度引入破產(chǎn)程序，規(guī)定債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議后，可不受破產(chǎn)宣告，并規(guī)定當(dāng)事人在申請開始破產(chǎn)程序前，必須先行和解，后世學(xué)者將之稱為“和解前置主義”。和解前置主義表明了英國法盡力避免破產(chǎn)的立法目的。1886年比利時(shí)頒布了以預(yù)防破產(chǎn)為目的的和解法，即于破產(chǎn)法之外，另行制定和解法，在和解程序與破產(chǎn)程序的關(guān)系上，和解優(yōu)于破產(chǎn)，即當(dāng)事人有權(quán)選擇適用和解程序擬或破產(chǎn)程序，但當(dāng)關(guān)于和解程序開始的申請與破產(chǎn)申請同時(shí)存在時(shí)，法院應(yīng)優(yōu)先受理和解申請。英國的和解制度及比利時(shí)的和解立法分別對英美法系及大陸法系國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，以至后世形成了兩種關(guān)于和解的立法例：英美法多將和解并于破產(chǎn)程序中，而大陸法多將和解制度單獨(dú)立法，如日本及韓國均有和解法。但兩大法系所共認(rèn)的一點(diǎn)是：和解制度的效力優(yōu)先于破產(chǎn)制度。

　　雖然說和解制度創(chuàng)設(shè)的初衷在于避免破產(chǎn)宣告給社會(huì)帶來的消極影響，但因其制度本身有諸多不足，救濟(jì)手段貧乏，故只能消極地避免而不能積極地預(yù)防與拯救。和解協(xié)議的執(zhí)行過程，即是對債權(quán)人債權(quán)的滿足過程往往也是債務(wù)人（法人）走向消亡的過程。通過和解協(xié)議能生存下來的企業(yè)極少。因?yàn)榇藭r(shí)債務(wù)人的信譽(yù)極差，難以籌集資金，而且有的國家《破產(chǎn)法》要求債務(wù)人在和解協(xié)議達(dá)成后的法定期限內(nèi)，必須償還一定比例的債務(wù)，以示債務(wù)人有和解的誠意及執(zhí)行和解協(xié)議的能力。如俄羅斯1992年 《破產(chǎn)法》第四條規(guī)定：“在法院批準(zhǔn)和解協(xié)議后的兩周內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)清償不少于總債務(wù)額的35%的債權(quán)。”和解協(xié)議又不能限制擔(dān)保物權(quán)人行使擔(dān)保物權(quán)，這樣，債務(wù)人便無從復(fù)蘇。

　　重整制度是一種積極挽救困境企業(yè)的法律程序，它采用各種各樣的措施使企業(yè)走出困境，避免因企業(yè)破產(chǎn)給社會(huì)帶來的許多不利因素，是一種較為理想的制度，也是為各國目前所重視的法律制度�？梢哉f，自第一次世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來，是再建型程序的發(fā)展和完善的時(shí)期。各國的重整制度多在此間產(chǎn)生。最近一次大規(guī)模的世界性的修改破產(chǎn)法的運(yùn)動(dòng)始于美國，美國1978年首開修改破產(chǎn)法運(yùn)動(dòng)的先河，進(jìn)而在世界范圍內(nèi)引起了一場大規(guī)模的修改運(yùn)動(dòng)，其主要內(nèi)容為強(qiáng)化和解與重整立法。

　　各國之所以如此重視重整立法，是因?yàn)橹卣�制度所采取的各種措施，確能從客觀上保證債務(wù)人的復(fù)蘇，而這些措施在和解制度在是沒有的：（1）限制擔(dān)保物權(quán)的行使；（2）使股東參加重整程序，可對企業(yè)的虧損資本進(jìn)行填補(bǔ)；（3）公司可依法發(fā)行新的股票，以籌集資金；（4）可將企業(yè)部分轉(zhuǎn)讓以取得重整資金；（5）在企業(yè)不能募集資金時(shí)，可將企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓，易主經(jīng)營，以使企業(yè)獲得新生。重整制度手段的多樣性，增強(qiáng)了其使企業(yè)復(fù)蘇的有效性。如日本自1964年以來，有80家上市公司倒產(chǎn)，其中66家選擇了重整程序，通過重整獲得新生。故日本學(xué)者指出：“可以說，公司更生一方面一種抑止處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)者（擔(dān)保權(quán)者，租稅債權(quán)者）行使權(quán)利，另一方面對在社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位上的弱者給予一定的保護(hù)，并且促進(jìn)事業(yè)的繼續(xù)、再建，把因大企業(yè)倒產(chǎn)所造成的惡性影響控制在最小的限度內(nèi)[6].也就是說，重整制度將社會(huì)利益放在第一位，也許正是因?yàn)槿绱�，重整程序中的價(jià)值沖突比和解制度更為嚴(yán)重。

　　四、從和解與重整程序中的利益沖突看“私法民主”的合理性

　　任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，即對利益沖突的調(diào)整，沒有利益沖突的地方，便不需要法律。利益的沖突在私法領(lǐng)域內(nèi)處處可見，但在破產(chǎn)、和解與重整程序中尤其明顯。下面我們單就和解與重整程序中利益沖突進(jìn)行分析。

　　在和解程序中，只有兩方面當(dāng)事人：債權(quán)人與債務(wù)人，雖然也有社會(huì)利益的存在，但體現(xiàn)得不十分明顯。和解制度與破產(chǎn)制度相比，雖然更多地保護(hù)債務(wù)人的利益，但主要還是圍繞著債權(quán)人如何實(shí)現(xiàn)其債權(quán)這一目標(biāo)而展開的。只要對和解制度的各種措施略作研究，便不難發(fā)現(xiàn)，和解制度的所有手段均是為了如何保證債務(wù)人按和解協(xié)議償還債權(quán)而設(shè)。債務(wù)人稍有不慎，便會(huì)有立刻被拖回法場的危險(xiǎn)。正是因?yàn)樗�是以對債�?quán)的保護(hù)為中心，故它不限制擔(dān)保物權(quán)的行使，并把公司的真正主人 -股東排除在程序之外。和解程序有很強(qiáng)的自治性，債權(quán)人會(huì)議的權(quán)力較大。和解協(xié)議能否通過，完全取決于債權(quán)人會(huì)議，即使法院有理由認(rèn)為，和解對避免企業(yè)破產(chǎn)，工人失業(yè)及社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)有利，也難以進(jìn)行干預(yù)。雖然在和解程序中，也有少數(shù)債權(quán)人被迫放棄權(quán)利的情形，即在表決中，少數(shù)不同意的債權(quán)人必須接受多數(shù)債權(quán)人的決議，但與重整制度相比要小得多。另外，和解程序的費(fèi)用較少，程序較為簡單，社會(huì)代價(jià)相應(yīng)的較小。

　　與此不同的是，重整程序是一種成本高，社會(huì)代價(jià)大，程序復(fù)雜的制度，它更多的是保護(hù)社會(huì)整體利益，而將債權(quán)人的利益放在次要位置。重整程序中的利益沖突更加復(fù)雜：它有更多的沖突方，即債權(quán)人與債務(wù)人，債權(quán)人與股東，股東與債務(wù)人的對立關(guān)系。它限制擔(dān)保物權(quán)的行使；用分組表決的方式削弱了債權(quán)人的發(fā)言權(quán)，以有利于重整計(jì)劃的通過。與和解制度相比，重整程序中的公力干預(yù)較強(qiáng)，例如，根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第1126？f條的規(guī)定，如果債權(quán)人的債權(quán)未受重整計(jì)劃的削減，而該債權(quán)人反對計(jì)劃的通過時(shí)，其反對不生效力，甚至無需征求其對計(jì)劃通過的意見。法國1985年85-98號(hào)法律更允許法院以職權(quán)宣告重整程序的開始。這樣，對債權(quán)人的限制及債權(quán)人所作出的犧牲就較大，故它要求重整對象必須是有社會(huì)價(jià)值的企業(yè)。另外，如此大的社會(huì)代價(jià)，一旦重整不成，會(huì)給債權(quán)人及股東造成極大的損害，尤其是擔(dān)保債權(quán)人最不愿援用此程序。因而法院在審查重整申請時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎，除非確認(rèn)債務(wù)人確有“重建”的希望，不能輕易許可開始重整程序。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，在世界各國實(shí)務(wù)中，重整程序是適用較少的一種程序。

　　在重整與和解程序中有一個(gè)值得關(guān)注的問題：即“私法民主”的合理性問題。如果說，民主的制度在公法上是一副良藥，那么，它在私法上的合理性就值得懷疑。和解程序、重整程序中實(shí)行的“多數(shù)表決機(jī)制”這種私法民主制度，為多數(shù)人制造了一種壓制少數(shù)人利益的合法借口。例如，在重整程序中，采用的是“債權(quán)額與人數(shù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，那么，無擔(dān)保的債權(quán)人為了防止擔(dān)保權(quán)人實(shí)現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保權(quán)利，往往利用其優(yōu)勢來通過甚至是一個(gè)不可行的重整計(jì)劃。美國學(xué)者波斯納這樣指出：公司重整并非靈丹妙藥，不僅因?yàn)閷�公司進(jìn)行司法估價(jià)是一種值得注意的錯(cuò)誤，另一個(gè)問題是，在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權(quán)人，都會(huì)在即使清算使財(cái)產(chǎn)更具有價(jià)值時(shí)也要使公司生存下去。如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中得到很小的股本利益，他們也會(huì)對重整極感興趣。因?yàn)椋�重整對他們來說是一個(gè)沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)贏利了，他們就可以分得利潤；如果它失敗了，全部損失就落到債權(quán)人身上。所以，正象有些破產(chǎn)案件中由于可能使大債權(quán)人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣，重整也可能在有些案件中由于可能使經(jīng)理、小債權(quán)人和股東將成本加于其他債權(quán)人而使清算不適當(dāng)?shù)匮悠赱7].

　　另外，重整計(jì)劃中往往涉及到對債權(quán)的減讓等實(shí)質(zhì)權(quán)利，那么，一個(gè)值得思考的問題就出現(xiàn)了：只有權(quán)利人才有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利，而在權(quán)利人不同意的情況下，為什么他人就可以以他們多數(shù)人的同意減少其債權(quán)？所以，我認(rèn)為，“私法民主”在民法之特別法（商法）上，應(yīng)當(dāng)僅僅涉及程序問題而非實(shí)體權(quán)利。如果對私人的權(quán)利實(shí)行民主，那將導(dǎo)致對個(gè)人權(quán)利的侵犯，市民社會(huì)也就不再存在，私法將難以稱為私法，個(gè)人權(quán)利往往被團(tuán)體性所淹沒。

　　五、我國和解與重整立法的價(jià)值選擇—強(qiáng)制與自治的考量

　　應(yīng)該說，和解程序與重整程序中均存在不同程度的強(qiáng)制，對債權(quán)人權(quán)利的限制在重整程序中體現(xiàn)得尤其明顯，我們就不得不對這種限制的合理性和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測。

　　任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，即對利益沖突的調(diào)整，沒有利益沖突的地方，便不需要法律。然而，法律對利益沖突的調(diào)整須體現(xiàn)公平與正義。正因如此，人們往往把法律看成是公平與正義的化身與代表。但事實(shí)上，法律對利益沖突的調(diào)整要做到絕對公平是很難的，可以說是不可能的。這是因?yàn)�，法律對一方利益的保護(hù)，就意味著對另一方利益的限制與犧牲。犧牲一方的利益以保護(hù)他方，其公平正義何以體現(xiàn)？ 有人主張用價(jià)值的大小作為衡量的尺度，那么，價(jià)值小的為什么要讓位于價(jià)值大的？這便涉及到人們對公平正義作何解釋的問題。安格勒斯在其《哲學(xué)詞典》中曾對正義作過這樣的解釋：“正義是建立個(gè)人與他人[社會(huì)，公眾，政府或個(gè)人]權(quán)利的和諧關(guān)系�！绷_爾斯在其名著《正義論》中指出：“正義的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說，是社會(huì)主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分方式”[8].博登海默的描述更為直接了當(dāng)：“正義所關(guān)注的是如何使一個(gè)群體的秩序或社會(huì)制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度 -這是維持文明社會(huì)生活方式所必需的-就是正義的目標(biāo)”[9]徐國棟認(rèn)為：“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配方式是正當(dāng)?shù)模�能使分配的參與者各得其所，它就是正義的；其次，正義是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到的一種理想的社會(huì)秩序狀態(tài)�！盵10] 由以上學(xué)者關(guān)于正義的解釋，不難看出：（1）正義具有相對性；（2）正義是利益分配與調(diào)整的價(jià)值尺度；（3）正義具有社會(huì)性，即具有群體性。這也就必然意味著少數(shù)人利益的犧牲，也即是對一般社會(huì)正義的保護(hù)與個(gè)別正義的犧牲與限制。法律正是依據(jù)正義的原則來調(diào)整人們之間的利益沖突的。從一種意義上講，即以犧牲少數(shù)人的利益為代價(jià)，法律是不公正的；從大多數(shù)人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是以分配正義為尺度調(diào)整著利益分配與損失負(fù)擔(dān)。

　　但是，我們也不能否認(rèn)，重整是存在風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)�，重整的代價(jià)仍然很大，而其成功率卻并不高，所以，一旦失敗，將對債權(quán)人造成極大的損失。如果法律的強(qiáng)制性太多，風(fēng)險(xiǎn)由何人承擔(dān)？如果堅(jiān)持債權(quán)人自治，那么讓自治者承擔(dān)自治的后果是極其自然和合理的，即在重整程序中，堅(jiān)持債權(quán)人的自治原則，如果債權(quán)人覺得重整對比清算對自己更有利，那么他自然會(huì)選擇重整，否則，他將會(huì)選擇破產(chǎn)清算。無論如何選擇，其將對自己選擇的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。如果讓法院或者任何其他人來選擇重整程序，而又不對重整失敗的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么這種強(qiáng)制的合理性何在？在許多國家的重整程序中，有一種特別的規(guī)定，即法院在一定條件下，可以強(qiáng)行批準(zhǔn)重整計(jì)劃對企業(yè)開始重整而不問債權(quán)人意見。職權(quán)裁定的條件是：假如債權(quán)人會(huì)議（或者分組后的各組債權(quán)人）沒有通過重整計(jì)劃而面臨對企業(yè)開始破產(chǎn)清算時(shí)，如果法院能夠確定持反對意見的債權(quán)人“在重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產(chǎn)清算程序可以獲得的清償比例”，可以依照職權(quán)強(qiáng)行對企業(yè)進(jìn)行重整。在談到這種強(qiáng)行通過的合理性時(shí)，波斯納說，為什么應(yīng)該允許法院將重整計(jì)劃硬塞給不同意的各位債權(quán)人呢？這里的答案有兩個(gè)：一個(gè)是我們熟悉的搭便車問題。如果需要債權(quán)人的一致同意才能批準(zhǔn)重整，就會(huì)使每個(gè)債權(quán)人都為了在重整企業(yè)普通股分配中取得有利待遇而堅(jiān)持不讓步。第二個(gè)答案更有意思，重整可能對股東和債權(quán)人整體最有利[11].波斯納又提出這樣一個(gè)疑問：但所有這些并沒有解決這個(gè)問題：如果企業(yè)繼續(xù)營業(yè)比關(guān)閉更有價(jià)值，為什么債權(quán)人不自動(dòng)提出重整呢[12]？每個(gè)人是他自己幸福的最好仲裁者[13]，所以，是否重整應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人作出，而不是法院作出。這一點(diǎn)對我國正在起草的《破產(chǎn)法》尤其重要。由于我國情況特殊，國有企業(yè)占有相當(dāng)大的比例，而其經(jīng)營狀況也令人擔(dān)憂。許多部門對新《破產(chǎn)法》中的重整程序寄予厚望，正是因?yàn)樗麄兛吹搅酥卣麑ζ髽I(yè)的積極拯救作用。這也正是我國重整制度的危險(xiǎn)之所在：有人擔(dān)心，我國將來的重整法就是國有企業(yè)拯救法。這種擔(dān)心不無道理，所以，我們必須在新的《破產(chǎn)法》上將債權(quán)人的自治放在核心地位，把強(qiáng)制縮小到最低程度。特別是在借鑒國外破產(chǎn)立法上法院在一定條件下依照職權(quán)強(qiáng)行通過重整計(jì)劃的制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。否則，我國將來的重整法的實(shí)際運(yùn)行，有可能會(huì)為了拯救國有企業(yè)而置債權(quán)人利益于不顧，濫用重整程序。

　　注釋：

　　[1]有的國家則采取另外的立法體例，如日本，將破產(chǎn)清算、強(qiáng)制和解、重整

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