從中國契約法的歷史和現(xiàn)狀看中、韓、日三國買賣法的統(tǒng)一問題——以民法的視點為中心

從中國契約法的歷史和現(xiàn)狀看中、韓、日三國買賣法的統(tǒng)一問題——以民法的視點為中心 　　一、 序

　　本報告主要有以下內(nèi)容：

　　第一，通過對中國民事立法歷史的考察，透視中國民法，特別是現(xiàn)行契約法對外國法繼受的過程，從中看清中國契約法與韓國、日本同類制度的血緣關系；

　　第二，介紹中國現(xiàn)行買賣契約法中的主要制度和特點，以供韓、日兩國專家比較；

　　第三，對中、韓、日三國買賣法統(tǒng)一的必要性與可能性發(fā)表自己的淺見。

　　二、 從中國的民事立法史看中國民法對外國法的繼受-從單一繼受到多維繼受

　　根據(jù)中國民法學大家梁慧星教授的考察，中國民事立法繼受外國民法的歷史始于20世紀初，至今經(jīng)歷了一個從單一到“多元復合”的繼受過程[1].

　�。ㄒ唬�從20世紀初至40年代的民事立法

　　中國具有近代意義的民事立法始于1840年鴉片戰(zhàn)爭以后。當時因受西方列強侵略，被迫接受了不平等條約。[2]為了解除這些不平等條約同時使中國富強起來，清朝政府覺悟到必須學習西方的制度對中國的法律制度進行全面改革[3].1908年，中國第一部民法典-《大清民律草案》開始起草，1910年完成。這部法典所采用的體例是德國的五編制，即總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。其中，前三編由日本東京控訴院判事松岡義正起草，參考的主要是德國民法典和日本民法典，后兩編由陳錄、高種、朱獻文起草[4].這一草案曾于1911年進入審議程序，但因辛亥革命爆發(fā)推翻了帝制，這一民法典未能頒行。然而，“通過這一民法草案，大陸法系特別是德國民法的編制體例和概念體系被引入中國，決定了中國近代民法和民法學的走向”[5].

　　1911年中華民國成立后，為完成“清代未竟之業(yè)”[6]，以《大清民律草案》為基礎，于1925年編纂完成了《民國民律草案》，其編制與《大清民律草案》完全相同。只是在債權(quán)編因采用了瑞士債務法的諸多原則和制度，改動較大。這部民法典雖然也沒有正式頒行，但因為當時司法部曾經(jīng)通令各級法院可以將該草案作為條理在審判中援用，因此可以認為“這一從外國繼受而來的民法已經(jīng)在審判實務中發(fā)揮了效力”[7].

　　1927年國民政府在南京成立后，1928年設立立法院。該院于1929年1月設立民法起草委員會，開始民法典的編纂工作。至1929年，前三編通過審議并公布；至1930年底，后兩編通過審議并公布；至此中國第一部民法典的誕生。這部民法典名為《中華民國民法》，依然是德國式的五編制，分29章，1225條。因1949年中華人民共和國成立時，共產(chǎn)黨政權(quán)宣布廢止國民黨六法全書在新社會中的適用，該法典現(xiàn)在只適用于臺灣地區(qū)。這部法典的基礎是《民國民律草案》，而且，在前述各草案參考德國、日本、瑞士各國民法的基礎上還參考了前蘇聯(lián)和泰國的民法制度。

　�。ǘ�）改革開放（1978年）前的民事立法

　　新中國成立后，曾于50年代中和60年代初兩次試圖制定中國自己的民法典，但都沒有成功。其主要原因就是當時的社會否定商品，否定市場經(jīng)濟的存在。

　　1954年，新中國開始起草第一部民法，做為第一部《民法草案》于1954年至1958年陸續(xù)完成[8].該草案分為總則、所有權(quán)、債（總則和分則）、繼承四編，共525條，編制體例和制度參考的是1922年成立的蘇俄民法典。由此，中國民法的繼受轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)民法。但是值得注意的是，蘇聯(lián)的民法概念體系屬于德國民法體系。這次起草后來因1958年開始的政治運動而被迫中斷。

　　1962年，在自然災害和政治運動給社會造成巨大創(chuàng)傷之后，政府重新認識到發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換的重要性，于是開始了第二次的民法起草工作。1964年7月完成第二部民法草案《民法草案（試擬稿）》。由于1959年中蘇關系開始破裂，該草案在建國初期確定的摒棄資本主義法的基礎上，將蘇聯(lián)法也作為中國民法立法中需要劃清界限的對象。因此這部草案所采取的體例和概念都是全新的“made in CHINA”。草案由總則、財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)三編構(gòu)成。草案中，一方面沒有侵權(quán)、親族、繼承的內(nèi)容，而另一方面、在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)編中又加進了“預算關系（第2章）”和“稅收關系（第3章）”等公法上的內(nèi)容。草案通篇沒有使用“權(quán)利”、“義務”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“自然人”、“法人”等傳統(tǒng)的民法概念[9].

　　從上述民法典立法的歷史即可以看出，契約法在新中國成立后的這段歷史中根本沒有生存的空間。尤其是在1966年以后長達10年的文化大革命時代，法律的虛無主義肆虐，不要說契約法，就連憲法的功能也無法得到保障。

　�。ㄈ�）改革開放后的民事立法

　　1978年末開始改革開放后民法立法率先得到了應有的重視。1979年11月成立了民法起草小組，1982年完成了新中國第三部民法草案的起草工作。該草案的編制體系與以往各草案截然不同，采用的是8編構(gòu)成，即①民法的任務和基本原則、②民事主體、③財產(chǎn)所有權(quán)、④合同、⑤智力成果權(quán)、⑥財產(chǎn)繼承權(quán)、⑦民事責任、⑧其它規(guī)定。據(jù)說這次草案所采用的編制體例和制度內(nèi)容主要參考了前蘇聯(lián)1962年的民事立法綱要、1964年蘇俄民法典和1978年修訂后的匈牙利民法典[10].該草案曾經(jīng)四易其稿，最終還是在民法經(jīng)濟法大論爭[11]的背景下確定了所謂“批發(fā)轉(zhuǎn)零售”的方針，即舍棄法典立法，改用“成熟一個制定一個”的單行法先行立法，在時機成熟的時候，最終通過修改單行法匯編成法典。

　　立法方針改變后，至今與契約相關的立法有四部合同法和一部民法通則。以下按各法成立的順序分述之。

　　第一是1982年成立的《經(jīng)濟合同[12]法》，分7章，即總則；經(jīng)濟合同的訂立和履行；經(jīng)濟合同的變更與解除；違反經(jīng)濟合同的責任；經(jīng)濟合同糾紛的調(diào)解和仲裁；經(jīng)濟合同的管理；附則；共47條。這部法律，名曰“合同”，即契約，但實質(zhì)上是將國家計劃經(jīng)濟體制下的制度用法律的形式予以確定。盡管它的母體是新中國第三部民法草案中的合同編，但在立法過程中受前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學派理論的影響極大。

　　第二是1985年成立的《涉外經(jīng)濟合同法》，分7章，即總則；合同的訂立；合同的履行和違反合同的責任；合同的轉(zhuǎn)讓；合同的變更、解除和終止；爭議的解決；附則；共43條。這部法律與上述《經(jīng)濟合同法》有根本性質(zhì)上的不同。當時，盡管在立法過程中前蘇聯(lián)的法律理論的影響依然強有力地存在，但是，因為它的性質(zhì)是涉外法律，由此決定它的制度設計必須具有國際通用性。因此這部法律主要參考的是英美法和《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》上的契約制度。中國在民事立法中接受英美法以及國際公約就是從這里開始的。

　　第三是1986年成立的《民法通則》，分9章，即基本原則；公民、法人、民事法律行為和代理；民事權(quán)利；民事責任；訴訟時效；涉外民事關系的法律適用；附則；共156條�！睹穹ㄍ▌t》的母體是新中國歷史上的第三部民法草案總則編，另附加了一些該草案中的其它制度，因此，在對外國法的繼受上，同第三部民法草案以及1982年的《經(jīng)濟合同法》基本相同。但是，《民法通則》與《經(jīng)濟合同法》根本的不同在于，它使用了近代以來大陸法系中的傳統(tǒng)概念，并在此基礎上明確承認平等主體之間的法律關系應該有民法調(diào)整。由此為長達7年之久的民法經(jīng)濟法論爭畫上了句號，民法在部門法中的鞏固地位也由此得到確立[13].

　　第四是1987年成立的《技術合同法》，分7章，即總則；技術合同的訂立、履行、變更和解除；技術開發(fā)合同；技術轉(zhuǎn)讓合同；技術咨詢合同和技術服務合同；技術合同爭議的仲裁和訴訟；附則；共55條。該法成立于《民法通則》之后，在立法的基本原則上所依據(jù)的自然是《民法通則》，而且是針對技術開發(fā)、轉(zhuǎn)讓以及技術咨詢和服務等特殊民事契約關系適用所制定的法律。在這個意義上說，它填補了當時契約法的空白。但由此，中國契約法形成了“三足鼎立”的格局。

　　第五是1999年成立的現(xiàn)行契約法，也稱之為新合同法或統(tǒng)一合同法。這部契約法是改革開放以來民事立法中，花費時間最長、規(guī)模最大也是質(zhì)量最高的一部單行法律。該法于1993年正式開始起草，1999年通過，包括總則8章和分則15章，共428條。該法主要采用德國民法的概念體系，同時參考了各國民法和國際公約[14].

　　直接借鑒德國、日本、中國臺灣的民法制度有：締約過失（契約法第42、43條）、附隨義務（同第60條2款）、后契約義務（同第92條）、同時履行抗辯權(quán)（同第66條）不安抗辯權(quán)（同第68、69條）、債權(quán)人代位權(quán)（同第73條）、債權(quán)人撤銷權(quán)（同第74條）、承包人法定抵押權(quán)（同第286條）等等。

　　借鑒和參考英美法，以及《聯(lián)合國國繼貨物買賣合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）的有：將違約責任的過錯責任原則改為嚴格原則（同第107條）、預期違約（anticipatory breach of contract）（同第108條）、強制實際履行（同第110條）、可預見規(guī)則（forseeability principle）（同第113條）、間接代理（同第402、403條）等等。

　　需要注意的是，第一，以這部統(tǒng)一契約法為標志，中國民事法立法對外國法的繼受從單一繼受轉(zhuǎn)向了多維性的繼收；第二，中國現(xiàn)行契約法采“民商合一”主義立法模式，即該契約法中即包括民事契約，也包括商事契約。

　　三、 現(xiàn)行買賣契約法的基本內(nèi)容和特點

　�。ㄒ唬┗�本內(nèi)容

　　1999年成立的現(xiàn)行契約法第9章規(guī)定了買賣契約，共有46個條文（第130條—175條）。買賣契約的概念（第130條）；買賣契約的內(nèi)容（第131條）；標的物與處分權(quán)（第132條）；標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時間（第133條）；標的物所有權(quán)的保留（第134條）；標的物的交付與所有權(quán)移轉(zhuǎn)（第135條）；從物的交付（第136條）；知識產(chǎn)權(quán)的保留（第137條）；標的物的交付期限（第138、139條）；標的物的先行占有與交付時間（第140條）；標的物的交付地點（第141條）；標的物毀滅的風險負擔（第142—149條）；標的物權(quán)利的瑕疵擔保（第150—152條）；標的物的質(zhì)量（物的瑕疵）擔保（第153—155條）；標的物的包裝方式（第156條）；買受人的檢驗（第157、158條）；買受人支付價款的義務（第159條）；價款的支付地點（第160條）；價款的支付方式（第161條）；多交付標的物（第162條）；標的物的利益歸屬（第163條）；標的物主物不符合約定與從物不符合約定（第164條）；標的物中一物不符合約定（第165條）；標的物數(shù)批中一批不符合約定（第166條）；分期付款買賣（第167條）；憑樣品買賣（第168、169條）；試用買賣（第170、171條）；招標投標買賣的法律適用（第172條）；拍賣的法律適用（第173條）；本法對其他有償契約和易貨貿(mào)易的適用（第174、175條）。

　　（二）幾個特點

　　第一，買賣契約的標的只限于實物（主要是動產(chǎn)），不包括權(quán)利。這一點，與其它國家的規(guī)定不同；

　　第二，買賣契約的規(guī)定為其它有償契約的基本法，即準用于其它有償契約。如，風險負擔（第142—149條）；瑕疵擔保（第150—155條）等制度適用于其它有名有償契約自不待言，買賣契約的基本原則等還適用于易貨貿(mào)易和其它無名有償契約[15]；

　　第三，契約的成立與生效：要約與承諾是契約成立的基本要件（第13條），要約采用到達主義[16]，承諾采用到達主義兼發(fā)信主義[17]，即利用快速通信手段，如電話、傳真等做出的承諾采用達到主義；利用電報、信件等做出的承諾采用發(fā)信主義。承諾生效時契約成立（第25條），依法成立的契約，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定（第44條）；

　　第四，契約履行中的不安抗辯權(quán)條款[18]；

　　第五，承認所有權(quán)保留買賣（第134條）和知識產(chǎn)權(quán)法定保留（第137條）買賣，通過對傳統(tǒng)買賣契約制度概念的突破，或稱例外規(guī)定，反映了現(xiàn)代法和現(xiàn)實社會的要求[19]；

　　第六，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，原則上以交付為轉(zhuǎn)移的時間點（第133條），但由于有所有權(quán)保留的條款（第34條）存在，風險負擔等制度中也設定了例外的規(guī)定[20].即風險負擔原則上是由所有權(quán)人承擔，但法律另有規(guī)定（如不動產(chǎn)的登記生效）或者當事人另有約定（所有權(quán)保留）的除外。在這里，所指的交付，其內(nèi)容是占有，其方式可以分為實際交付和形式交付（占有改定），而沒有采用對物的“特定”，即“特定物與種類物”區(qū)分的概念。這些方面同日本法的相關規(guī)定有所不同[21].

　　第七，盡管中國現(xiàn)行契約法采用的是“民商合一”的立法模式，但仍有一些專業(yè)性較強的契約形式仍由特別法規(guī)定。例如，《拍賣法》（1997年1月）、《招標投標法》（1999年8月）、《證券交易法》（1999年1月）等。

　　第八，由于采用“民商合一”的立法模式，除專業(yè)性較強的契約形式，在統(tǒng)一合同法中的各種契約形式均服從統(tǒng)一的時效制度。這一點也同日本的民商分離制度有所不同。

　　四、 結(jié)語-中、日、韓三國契約法統(tǒng)一的必要性與可能性

　　本人認為，在世界政治多極化和世界經(jīng)濟全球化這種大趨勢下，在亞洲各國之間通過法律制度的建設尋求地區(qū)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)性，尤其在今天更具有重要的意義。

　　中國曾于1986年12月向聯(lián)合國秘書長遞交了參加1980年于維也納正式通過的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的核準書，因此該公約于1988年12月正式生效的同時，也對中國正式生效。再則，中國已經(jīng)正式加入世界貿(mào)易組織（WTO），這就意味著中國在國際間買賣的規(guī)則上要接受WTO框架的一定的約束。另外，從上述從民法的角度對中國契約法，特別是對買賣契約法的考察即可以看出，包括買賣契約法在內(nèi)的中國現(xiàn)行契約法是比較法的產(chǎn)物，有諸多制度已經(jīng)同國際接軌。從這個意義上看，中國同韓國乃至日本在買賣契約法的統(tǒng)一問題上已經(jīng)存在著可行的基礎。

　　三國買賣法要實現(xiàn)統(tǒng)一，可以想象有兩種途徑。一是通過政府主導推進；二是通過民間利用推進。前者是通過地域性的國際條約完成，因此需要政府間的合意；而后者是通過制作出一種定型契約文書或稱之為契約范本，這種契約范本一是要體現(xiàn)分別存在于三國的交易習慣而又有共性的內(nèi)容；二是要不違反三國中任何一國的強行性法律法規(guī)；因此其制作需要通過法學界、法實務界、工商貿(mào)易界的共同努力完成。前者的途經(jīng)是自上而下推進，而后者的途徑是自下而上的推進。然而，無論采用哪一種途徑都需要以民法為中心的各個法律部門的專家學者和法實務界人士，以及國內(nèi)商界以及國際貿(mào)易界人士乃至政府有關部門的官員積極的參與。在這個進程中，最為基礎的、也是不可缺少的尤其是三國法學界同仁共同進行的基礎研究。

　　[注釋]

　　[1] 以下考察參見：梁慧星《中國對外國民法的繼受》，收錄于孫憲忠主編《制定科學的民法典-中德民法典立法研討會文集》法律出版社，2002年12月。

　　[2] 這一點同日本民法典起草時的社會環(huán)境和背景基本相同。

　　[3] 光緒皇帝于1902年（光緒28年）下詔，，要求參酌外國法律改定律例。

　　[4] 陳錄在法國巴黎大學取得法學學士學位；高種在日本中央大學取得法學學士學位；朱獻文是京師大學堂速成科第一期保送到日本留學的留學生，法學學士。轉(zhuǎn)引自前引梁慧星論文。

　　[5] 引自前引梁慧星論文。

　　[6] 參見：楊鴻烈《中國法律發(fā)達史（下冊）》上海書店1990年版，第1032頁。轉(zhuǎn)引自前因梁慧星論文。

　　[7] 引自前因梁慧星論文。

　　[8] 關于這部《民法草案》的具體內(nèi)容參見：何勤華、李秀清、陳頤編《新中國民法典草案總覽》上卷、中卷，法律出版社2003年版。

　　[9] 關于這部《民法草案》的具體內(nèi)容參見：何勤華、李秀清、陳頤編《新中國民法典草案總覽》下卷、第1-349頁（前揭）。

　　[10] 參見前引梁慧星論文。

　　[11] 20世紀70年代末在中國展開的“民法經(jīng)濟法論爭”長達7年之久。論爭中發(fā)表的論文和著書數(shù)量極大。有代表性的中文著書可參見：梁慧星《佟柔先生與民法經(jīng)濟法論爭》收錄于梁慧星著《中國民法經(jīng)濟法諸問題》中國法制出版社1999年版（轉(zhuǎn)引自前引梁慧星論文）；中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室編《經(jīng)濟法理論學術論文集》群眾出版社1985年版。有代表性的日文論文參見：鈴木賢《中國における民法？経済法論爭の展開とその意義》載《北大法學論集》39-4（1989年）。

　　[12] “合同”一詞在新中國成立后開始作為與“契約”同意使用。其目的是區(qū)別于舊社會的“契約”。但是，盡管由于這種歷史的原因，現(xiàn)在中國將“合同”作為與“契約”的同義詞使用，但是，本人認為“合同”不能代替“契約概念”，因此，本文報告中，除法律固有名稱外，均使用“契約”。

　　[13] 關于1986年以前的中國契約法可參見當年的權(quán)威著作：王家福、謝懷栻、余鑫如、王保樹、梁慧星、余能斌著《合同法》中國社科出版社1986年版。而民法通則通過后，作為當年對新中國契約法進行全面總結(jié)的力作，可參見：謝懷栻《新中國的合同制度和合同法》載《法學研究》1988年第4期。

　　[14] 關于這部契約法的解釋、介紹以及研究方面的著作非常多。主要參見：《中華人民共和國合同法專家指導叢書》（共12卷）法律出版社1999年版；胡康生主編《中華人民共和國合同法釋義》法律出版社1999年版；崔建遠主編《合同法》（修訂本）法律出版社2000年等。

　　[15] 該法第174條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的參照買賣合同的規(guī)定”。另，第175條規(guī)定：“當事人約定易貨貿(mào)易，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關規(guī)定。”

　　[16] 該法第16條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效。采用資料電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收資料電文的，該資料電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該資料電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”

　　[17] 該法第16條規(guī)定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算�！�

　　[18] 該法第68條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其它情形。 當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

　　[19] 傳統(tǒng)的買賣契約概念應為：“一方當事人向另一方當事人交付標的物轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，另一方當事人支付價款”。

　　[20] 該法第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！�

　　[21] 在風險負擔制度的設計上，中國采用的是“交付原則”，而日本采用的是“所有權(quán)原則”。

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