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中國法律近代化與大陸法系的影響
中國法律近代化與大陸法系的影響 內(nèi)容提要：中國法律近代化過程中，西方法制尤其是大陸法系的法律傳統(tǒng)的深刻影響是無可否認(rèn)的。這種影響，在清末變法中，在北洋政府、南京國民政府的法制中，都是十分明顯的。甚至在革命根據(jù)地法制和新中國的法制中，這種影響也是客觀存在的。這種影響主要體現(xiàn)在憲法模式和體系、民刑法律體系及法典化的思路模式、司法體制和訴訟模式等多個(gè)方面。這一影響，顯示了我國法制近代化和現(xiàn)代化的總體特征或路徑。對這一影響的研究，對于我們新時(shí)期的法制現(xiàn)代化事業(yè)即“與國際接軌”的法制建設(shè)事業(yè)，是有著重要意義的。
關(guān)鍵詞：法律近代化 中國近代法制變革 大陸法系
大陸法系，作為當(dāng)代世界上歷史最為悠久的主要法律傳統(tǒng)之一，曾經(jīng)對中國法律近代化產(chǎn)生過十分重要的影響。民國時(shí)期的法律就被認(rèn)為屬于大陸法系[2].研究大陸法系對中國法律的影響，不僅有利于總結(jié)我國法制的歷史經(jīng)驗(yàn)，而且有利于探索加強(qiáng)和完善我國法制的途徑，探索澳門和臺灣回歸后中國法律的發(fā)展趨勢。
一、清末法制變革與大陸法系的影響
中國的法制歷史源遠(yuǎn)流長，可以上溯至公元前21世紀(jì)的夏朝。自此以下，一脈相承，至唐朝形成以唐律為代表的中華法系，并被移植到日本、朝鮮、越南等亞洲國家和地區(qū)[3].但是，到清朝末年，傳統(tǒng)的中華法系發(fā)生了重大變化，法典的“諸法合體，以刑為主”體例被西方式的由多個(gè)部門法共同組成的體系所取代；以儒家的綱常倫理為指導(dǎo)思想和基本原則，以“一本于禮”、“家族本位”為基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原則的巨大沖擊，形成中西法律文化匯合的新特征。
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1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著帝國主義和資本主義的入侵，資本-帝國主義與中國的封建專制主義相結(jié)合，使中國封建的法律體系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表現(xiàn)和主要標(biāo)志是，清朝政府于19世紀(jì)中期被迫承認(rèn)帝國主義侵略者強(qiáng)行攫取的領(lǐng)事裁判權(quán)，以及為適應(yīng)列強(qiáng)的需要在租界內(nèi)設(shè)置會審公廨。
領(lǐng)事裁判權(quán)是帝國主義國家通過不平等條約在半殖民地國家取得的一項(xiàng)司法特權(quán)。它是帝國主義國家通過駐外領(lǐng)事等機(jī)構(gòu)，對在半殖民地國家領(lǐng)土內(nèi)的本國僑民，根據(jù)本國的法律行使司法管轄權(quán)的制度。領(lǐng)事裁判權(quán)制度起源于歐洲。歷史上，希臘、意大利、英國曾在其他歐洲國家實(shí)行過這種制度。在亞洲，土耳其被最早實(shí)行這種制度，泰國、日本等國也曾被實(shí)行過這種制度[4].根據(jù)不平等條約的規(guī)定，在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的僑民，在成為民事、刑事訴訟中的被告時(shí)，只能由該國在中國的領(lǐng)事按其本國的法律裁判，中國司法機(jī)關(guān)無權(quán)過問。領(lǐng)事裁判權(quán)制度在中國的確立，始于1843年《中英五口通商章程》。該章程規(guī)定，中英兩國國民發(fā)生訴訟，“英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發(fā)給管事官（即領(lǐng)事）照辦”。1844年《中美望廈條約》更擴(kuò)大領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍，規(guī)定美國人之間的訴訟由美國領(lǐng)事辦理，美國人與他國人[ty1] 之間的訴訟由有關(guān)國家的官員自行辦理，中國官員不得過問。隨后，法國、意大利、俄國、德國、日本等20余個(gè)帝國主義列強(qiáng)先后通過條約或者援引最惠國待遇條款，相繼在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。為了行使領(lǐng)事裁判權(quán)，帝國主義列強(qiáng)在中國設(shè)立了由其駐華領(lǐng)事充任審判官的領(lǐng)事法庭，審理輕微的民事和刑事案件。對于比較重大的民事和刑事案件。則由各國設(shè)在鄰近中國的附屬國（殖民地）法院或其本國法院審理。法國規(guī)定，對在華犯有重罪的法國人，交由法國設(shè)在西貢的法院審理；比利時(shí)規(guī)定，比利時(shí)在華人員犯有重罪者，應(yīng)當(dāng)被送回布魯塞爾審理；丹麥規(guī)定，丹麥人在華犯罪情節(jié)較重者，應(yīng)當(dāng)被送回哥本哈根審理；日本規(guī)定，涉及在華日本人的重大案件，由日本在朝鮮清津或者其本土長崎的法院管轄。隨著帝國主義列強(qiáng)對中國侵略的擴(kuò)大，一些帝國主義國家還在中國設(shè)立了二審法院或法庭，例如，德國在膠州、英國在上海都設(shè)立了高等審判法庭[5].為了便利執(zhí)行領(lǐng)事法庭判決，一些帝國主義國家在中國強(qiáng)行設(shè)置了監(jiān)獄。英國在上海設(shè)置了“西牢”，俄國、日本在東北陸續(xù)設(shè)置了多處監(jiān)獄。這些監(jiān)獄并不限于關(guān)押受領(lǐng)事法庭判決的外國在華僑民，一些中國的愛國志士和人民群眾也時(shí)常被關(guān)押其間，甚至被迫害致死。領(lǐng)事裁判權(quán)制度“始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民”[6].
會審公廨，亦稱會審公堂，它是清政府在租界內(nèi)設(shè)立的審判機(jī)關(guān)。凡以華人為被告的民事和刑事案件，外國領(lǐng)事可以觀審、會審、陪審，甚至主審。會審公廨出現(xiàn)于1864年。是年5月1日，清朝政府根據(jù)《中英天津條約》關(guān)于中國人與英國人發(fā)生訴訟且調(diào)解不成時(shí)，由中國地方官與領(lǐng)事會同審理的規(guī)定，接受英國領(lǐng)事的意見，由上海道派人前往英國領(lǐng)事館同英國副領(lǐng)事開庭審理租界內(nèi)的案件，從此創(chuàng)立“洋涇浜北首理事衙門”，即會審公廨。繼上海之后，清朝政府又在武漢、廈門等地設(shè)置會審公廨。隨著中國殖民地化的加深，帝國主義列強(qiáng)逐步攫取了對會審公廨的支配權(quán)利。例如，1903年，上海租界當(dāng)局根據(jù)清朝政府的照會，封閉了《蘇報(bào)》報(bào)館，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、鄒容，并主持審判這一“《蘇報(bào)》案”，判處章炳麟監(jiān)禁3年，鄒容監(jiān)禁2年（1905年死于獄中）�！案黝I(lǐng)擴(kuò)張權(quán)限，公堂有逕定監(jiān)禁數(shù)年者。外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”[7].
領(lǐng)事裁判權(quán)對國家屬地優(yōu)越權(quán)的侵犯，使中國的政治和法律遭到巨大損害。當(dāng)中國公民成為民事或者刑事訴訟的被害人或者原告人時(shí)，其合法權(quán)益往往受到侵害卻得不到法律的保護(hù)，而列強(qiáng)在華犯罪僑民或者民事侵權(quán)人往往受到庇護(hù)。其直接后果是，外國在華的不法僑民愈來愈橫行霸道，無惡不作，而中國人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江溫州海關(guān)的美國檢查員柏耐奸污霸占民安寺尼姑聰倫案。柏耐垂誕聰倫的年輕美貌，買通當(dāng)?shù)貝汗鼽S阿益，由黃糾集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、張學(xué)思，黑夜駕船前往民安寺，騙開寺門，將聰倫劫持至柏耐寓所，送交柏耐強(qiáng)奸。后因聰倫絕食尋死，柏耐才不得不將其放出。案發(fā)后，主犯柏耐由美國領(lǐng)事審判，被宣告無罪縱回美國；從犯黃阿益等由中國官府審判，黃阿益被判處絞監(jiān)候，其余4人分別科處重刑[8].同一案件，因?yàn)楣茌牪煌�，致使主從顛倒。外國僑民受到庇護(hù)，直接滋長了外國僑民在中國的犯罪活動。僅據(jù)英國駐上海領(lǐng)事羅伯遜報(bào)告，1856年1月1日至12月12日，他處理了503件刑事案件，其中包括殺人、侵入住宅、綁票、勒索、受賄等案件，而當(dāng)年在上海常駐和流動的英國人只有630人。同時(shí)，大大激發(fā)了中國人民對侵略者的憤怒，大大激化了中國公民與外國僑民的矛盾，自19世紀(jì)60年代至90年代，全國各地民眾殺教士、燒教堂事件迭起，與領(lǐng)事裁判權(quán)關(guān)系密切。
中國人民反對領(lǐng)事裁判權(quán)的斗爭也成為清朝統(tǒng)治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府對外軟弱無能，教案或華洋糾紛案件的結(jié)果，往往都要導(dǎo)致清朝政府殺死百姓抵命，并賠款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的殘酷鎮(zhèn)壓和迫害，一些中國革命志士仁人往往利用清朝政府法權(quán)管轄不了的租界，鼓吹改良或革命，開展反對清朝政府的活動。因此，對于在中國攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)的帝國主義列強(qiáng)來說，領(lǐng)事裁判權(quán)也是一個(gè)不大不小的包袱。
到清朝末年，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)成為人民群眾包括一些知識分子和清朝政府、帝國主義列強(qiáng)共同關(guān)注的焦點(diǎn)之一。一些知識分子和清朝政府官員中的有識之士認(rèn)為帝國主義列強(qiáng)在中國享有的領(lǐng)事裁判權(quán)是中國人的恥辱，造成這一恥辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罰苛刻殘酷，監(jiān)獄條件惡劣，封建官吏視外國僑民為夷狄，在法律上不給予平等權(quán)利，等等。他們希望清朝政府盡快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝國主義列強(qiáng)就會自動放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。1895年和1897年，以康有為、梁啟超、譚嗣同為首的一些少年時(shí)代接受正統(tǒng)儒家思想教育，后來接受西方資產(chǎn)階級政治學(xué)說影響的維新人士，上書光緒皇帝，主張變法圖強(qiáng)。1898年，光緒皇帝在外患內(nèi)憂以及帝黨和后黨之間矛盾日益尖銳的情況下，進(jìn)行了前后共計(jì)103天的變法嘗試（即“百日維新”），但是遭到以慈禧為首的守舊勢力的血腥鎮(zhèn)壓。
1900年，義和團(tuán)運(yùn)動爆發(fā)，英、法、日、俄、德、美、意、奧等8個(gè)帝國主義國家聯(lián)合組成“八國聯(lián)軍”攻占北京。1901年，清朝政府被迫與英、美、俄、德、日、奧、法、意、西、荷、比11個(gè)帝國主義國家簽訂《辛丑條約》，中國政府向帝國主義列強(qiáng)賠款四億五千萬兩白銀，年息4厘，分39年還清，本息共計(jì)九億八千二百多萬兩白銀；按照帝國主義列強(qiáng)的要求修改通商章程和辦理通商事宜；并永遠(yuǎn)禁止中國人民成立或參加“與諸國仇敵”的各種組織。至此，清朝政府與人民群眾、清朝政府與帝國主義列強(qiáng)、人民群眾與帝國主義等多種矛盾到了十分尖銳對立的地步，危及到瀕臨禿圮的清王朝的存續(xù)。為了適應(yīng)帝國主義列強(qiáng)在華的需要，消彌人民群眾的義憤，把自己從危機(jī)中解救出來，曾經(jīng)鎮(zhèn)壓了“百日維新”的慈禧不得宣布“預(yù)備仿行憲政”，即準(zhǔn)備實(shí)行變法，推行新政。
與此同時(shí)，帝國主義列強(qiáng)為了保持和繼續(xù)攫取在華權(quán)益，企圖緩和同中國的矛盾，利用中國人民渴望爭取獨(dú)立自主、收回治外法權(quán)的心理，向清朝政府施加壓力，把改良法律制度作為其放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的前提，逼使清朝從閉塞無知的愚昧狀態(tài)走出來，變成一個(gè)既有利于輸入資本、保證其經(jīng)濟(jì)掠奪需要，又有力量防止內(nèi)亂、穩(wěn)定政局的半殖民地政權(quán)。1902年初，英、日、美、葡等帝國主義列強(qiáng)在與清朝政府續(xù)訂商約的過程中表示，他們愿意盡力協(xié)助中國徹底改革法制、使中國的法律制度與西方各國的法制協(xié)調(diào)一致。“一俟查悉中國律例情形及審判方法與一切相關(guān)事宜皆臻完善”，“即允棄其治外法權(quán)”[9].
帝國主義列強(qiáng)的許諾不啻大旱云霓，清廷朝野內(nèi)外似乎找到了共同點(diǎn)。清朝政府的一些重臣連忙聯(lián)名上奏皇帝，要求改良法制。直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，更是聯(lián)名不虛傳保舉刑部左侍郎沈家本、駐美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年頗有影響的一些知識分子也積極呼吁變法律、審獄法，學(xué)習(xí)“西學(xué)”，舊學(xué)參新，以雪國恥、以圖富強(qiáng)�！白源硕h者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)”[10].面對各方面的壓力，1902年5月13日，清朝的最高統(tǒng)治者終于發(fā)布諭旨：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”[11].
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為了變法修律，清朝政府于1904年5月15日設(shè)立了修訂法律館。1905年3月4日又設(shè)立了考察政治館（1907年8月13日，考察政治館更名為憲政編查館）。根據(jù)清朝最高統(tǒng)治者的諭旨，清朝政府確定，以西方各國為模式來修訂法律和改革法制。修訂法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《刪除律例內(nèi)重法折》中指出：“方今改訂商約，英、美、日、葡四國均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐。臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守舊章，授外人以口實(shí)，不如酌加甄采，可默收長駕遠(yuǎn)馭之效�！盵12]修訂法律大臣伍廷芳等人《奏訂新律折》中指出：“臣等奉命修訂法律，固以明定法權(quán)推行無阻為指歸，尤以參酌東西擇善而從為目的”[13].法部尚書戴鴻慈等人在1907年7月18日《奏擬修訂法律辦法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各國之法，編撰大清國法律全典，……此臣所謂主事之政策也�！毙抻喎纱蟪忌蚣冶镜热嗽�1908年3月1日《奏請編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折》中即更加明確地指出：“是以臣家本上年進(jìn)呈刑律，專以折沖樽俎、模范列強(qiáng)為宗旨”[14].憲政編查館和資政院在1908年8月27日《會奏憲法大綱暨議院法選舉法要領(lǐng)及逐年籌備事宜折》中再次重復(fù)了這一宗旨：“著憲政編查館、資政院王大臣督同館院諳習(xí)法政人員，甄采列邦之良規(guī)，折衷本國之成憲，迅將君主憲法大綱暨議院、選舉各法擇要編輯，并將議院未開以前，逐年應(yīng)行籌備各事，分期擬議，臚列具奏呈覽”[15].
為了保證修訂法律宗旨的實(shí)施，清朝政府遴選了一批諳悉中西法律的官員牽頭，聘請了一批外國法律專家作為顧問，召回了一批已經(jīng)畢業(yè)的留學(xué)生翻譯、整理外國法典和法學(xué)著作[16].自1904年起，清朝政府修訂法律館和憲政編查館先后翻譯了10多個(gè)國家上百部法典、法律、法規(guī)，主要有《日本憲法》、《日本刑法》、《日本現(xiàn)行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陸軍刑法》、《日本海軍刑法》、《日本刑事訴訟法》、《日本現(xiàn)行刑事訴訟法》、《日本改正刑事訴訟法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票據(jù)法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本監(jiān)獄法》、《日本裁判所構(gòu)成法》、《奧國民法》、《奧國國籍法》、《奧國民事訴訟法》、《奧國法院編制法》、《比利時(shí)刑法》、《比利時(shí)監(jiān)獄則》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志舊民事訴訟法》、《德意志民事訴訟法》、《德意志改正民事訴訟法》、《德意志破產(chǎn)法》、《德意志強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競賣法》、《德意志海商法》、《德意志國籍法》、《德意志高等文官試驗(yàn)法》、《德意志裁判官懲戒法》、《德意志行政官懲戒法》、《法蘭西刑法》、《法蘭西民法》、《法蘭西印刷律》、《法蘭西國籍法》、《法蘭西刑事訴訟法》、《芬蘭刑法》、《荷蘭刑法》、《羅馬尼亞國籍法》、《葡萄牙國籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙國籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英國國籍法》、《俄羅斯刑法》、《美國刑法》、《美國刑事訴訟法》、《美國國籍法》、《美國破產(chǎn)法》，等等。同時(shí)，翻譯了一些國家的法學(xué)著作，主要有《日本憲法義解》、《日本憲法正解》、《日本憲法法理圖解》、《日本憲法詳解》、《日本憲法疏證》、《日本刑法義解》、《日本刑法論》、《日本監(jiān)獄訪問錄》、《日本監(jiān)獄學(xué)》、《日本獄事譚》、《日本裁判所編制立法論》、《日本破產(chǎn)法》、《日本刑事訴訟法論》、《日本民事訴訟法論綱》、《日本民事訴訟法注解》、《日本法律辭典》、《比利時(shí)刑法論》、《法國憲法釋義》、《英國公司法論》、《美國公司法論》，等等[17].
與此同時(shí)，清朝政府派遣大臣出洋實(shí)地考察一些國家的政治法律狀況。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官員先后考察了13個(gè)國家。其中，由考察政治大臣載澤、尚其亨和李盛鐸率一隊(duì)自1906年1月14日于上海搭乘法國公司輪船出國，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美國考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英國考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法國考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利時(shí)考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、戶部右侍郎、禮部尚書戴鴻慈和湖南巡撫、閩浙總督端方率一隊(duì)自1906年1月17日于上海搭乘美國公司輪船出國，先后在美國考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德國考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麥考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奧地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄國考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷蘭考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利時(shí)與載澤會晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察憲政大臣達(dá)壽等人在日本考察憲政達(dá)半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候補(bǔ)郎中董康等人在日本考察裁判、監(jiān)獄一段時(shí)間。
通過翻譯外國法典、法學(xué)著作和考察外國政治法律制度，清朝政府逐步將“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”的變法修律宗旨調(diào)整為以大陸法系國家法律為藍(lán)本，尤以日本法律為模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高統(tǒng)治者召開御前會議確立了變法修律和立憲的基本原則，其中第二條即是；大體效法日本[18].
清朝政府變法修律向大陸法系一邊倒傾向的形成，主要有以下一些因素：
第一，中國重視成文法的傳統(tǒng)與大陸法系近似。自公元前407年戰(zhàn)國時(shí)期魏相李悝編纂封建社會第一部綜合性的刑法典《法經(jīng)》到清朝的《大清律例》，歷朝歷代都編纂具有根本法性質(zhì)、以刑法為主的綜合性法典的慣例。大陸法系的法典化模式與中國成文法典傳統(tǒng)甚相近似，英美法系的以判例法為主體的“散漫”模式顯然與中國傳統(tǒng)法律文化風(fēng)格差距太大。
第二，出洋考察大臣們對大陸法系國家，特別是對日本、德國、法國的政治法律制度具有傾向性。出洋考察大臣們走出國門，首先到達(dá)日本，深深地為日本仿效歐洲大陸國家變法修律所產(chǎn)生的效果而折服，馬上流露出取法日本之意。載澤等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中稱：“查日本維新以來，一切政治取法歐洲，復(fù)斟酌于本國人情風(fēng)俗之異同，以為措施之本�！薄捌涓粡�(qiáng)之效”，“得力于改良律法”[19].戴鴻慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表達(dá)了類似的意識：“是以日本維新以來，事事取資于德，行之三十載，遂致勃興。中國近多歆羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德為借鏡”[20].對于法國的政治法律制度，出洋考察大臣也是稱贊有加。載澤等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中稱：“大抵歐洲各國政治，悉根源于羅馬舊制，言政法者必先言羅馬，猶中國學(xué)者必首推周秦�！▏亟_馬，政法實(shí)得其遺傳，而又經(jīng)拿破侖第一之雄才大略，綜攬洪綱，以沈毅英鷙之資，手定立國治民之法，公私上下權(quán)限分明，數(shù)十年來雖屢經(jīng)變革，卒易世及為選舉，而其理法條目遺意相承，無或稍異。是其所變者，官家之局，其不變者，立法之精，故觀其現(xiàn)行成法，大權(quán)仍集于政府，居中馭外，條理秩如�！曳ㄗ源髷∮诘乱赃�，凋喪之余，不三十年復(fù)臻強(qiáng)盛，其作民氣以培國力，實(shí)根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣對于英、美的政治法律制度雖然予以肯定，但表示難效法。甚至在比較大陸法系國家與英美法系國家的政治法律制度時(shí)，明顯地?fù)P大陸法系而抑英美法系。載澤等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中稱：“查英吉利為歐洲文物最著之國，一切政治規(guī)模與東方各國大有異同，考其政治之法，實(shí)數(shù)百年積漸修改，條理煩賾，倉猝未易洞悉源流”[22].出使英國大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏會同載澤等考察英國政治事竣折》中稱：英國“其立國既早，而習(xí)慣相延之政事，深求其故，則凡所以相維相系者，靡不同條共貫，各寓精義于其間，洵非可以枝枝節(jié)節(jié)求之也”[23].載澤等人又在《奏在法考察大概情形折》中稱，法國“比之英吉利，一則人民先有自治之力，而后政府握其綱；一則政府實(shí)有總制之規(guī)，而后人民貢其議，施之廣土眾民之國，自以大權(quán)集一為宜�！陛d澤等人與戴鴻慈等人1906年2月18日在《奏在美國考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立國，純?nèi)蚊駲?quán)，與中國政體本屬不能強(qiáng)同�！w美為新造之國，魄力正雄，故其一切措施難以驟相仿效”[24].
第三，日本通過取法大陸法系國家而立憲和變法修律，由弱變強(qiáng)，以小勝大的歷史經(jīng)驗(yàn)深深地刺激了清末主持變法修律的人們。日本近代的法律制度是在西方帝國主義列強(qiáng)的壓力和影響下確立和發(fā)展起來的。日本自17世紀(jì)30年代起，實(shí)行了長達(dá)200多年的閉關(guān)鎖國的政策。1854年至1860年，西方帝國主義列強(qiáng)以武力脅迫日本打開閉關(guān)自守的大門。德川幕府在西方帝國主義列強(qiáng)炮艦的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等國簽訂將日本推向半殖民地化的不等條約。明治維新后，日本新政府便將修改這些不平等條約列入重要議程。在修改條約的過程中，西方帝國主義列強(qiáng)提出，日本必須將實(shí)行“泰西主義”即仿從西方國家的立法作為修改條約的前提。在西方帝國主義列強(qiáng)的壓力下，明治政府從19世紀(jì)70年代中期開始著手組織法律起草委員會，聘請西方法學(xué)家為顧問，按照西方國家的法律模式擬訂各種法典，并將法典草案英譯本分送各國鑒定，形成以大陸法系國家為藍(lán)本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄國為重新分割中國東北和朝鮮，以中國東北為主要戰(zhàn)場，進(jìn)行了一場惡戰(zhàn)。在戰(zhàn)爭中，日本以小勝大，大敗俄國。戰(zhàn)爭結(jié)束之后，日本取代了俄國在中國東北的支配地位。清朝朝野目睹了帝國主義列強(qiáng)在我國土上進(jìn)行這場戰(zhàn)爭，深受刺激。他們認(rèn)為，小國日本之所以能夠戰(zhàn)勝大俄國，主要是因?yàn)槿毡咀兎ㄐ蘼珊瓦M(jìn)行立憲的結(jié)果�？疾煺未蟪歼_(dá)壽于1908年8月7日在《奏考察日本憲政情形折》中即認(rèn)為：“蓋自伊藤博文等考察憲政歸朝以來，相距不及七年耳。于是一戰(zhàn)而勝，再戰(zhàn)而勝，名譽(yù)隆于全球，位次躋于頭等，非小國 中國法律近代化與大陸法系的影響能戰(zhàn)勝于大國，實(shí)立憲能戰(zhàn)勝于專制也�！盵26]大理院正卿張仁黼于1907年6月11日在《奏修訂法律請派大臣會訂折》中也指出：“日本法律本屬支那法系，而今取法于德、法諸國，其國勢乃日益強(qiáng)。……惟日本特為東亞之先趨，為足以備圣明之采擇”[27].
第四，在受聘擔(dān)任清朝政府變法修律顧問的外國法律專家中，主要是日本法律專家，著名者有岡田朝太郎（刑法專家）、松岡義正（民法專家）、志田鉀太郎（商法專家）、小河滋次郎（監(jiān)獄法專家）。這些日本法律專家在作顧問期間，積極推崇和大量傳授日本法律制度，發(fā)揮了比較重要的作用。例如，《法院編制法》草案即由岡田朝太郎審查。修訂法律大臣沈家本在《奏酌擬法院編制法繕單呈覽折》中稱：“令法律學(xué)堂日本教習(xí)法學(xué)博士岡田朝太郎，幫同審查。該教習(xí)學(xué)識宏富，于泰西法制靡不洞徹，隨時(shí)考證，足資甄擇�！薄洞笄瀣F(xiàn)行刑律》草案也是由岡田朝太郎幫助審查。修訂法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》中稱：“上年九月間法律學(xué)堂開課延聘日本法學(xué)博士岡田朝太郎主講刑法，并令該教習(xí)兼充調(diào)查員幫同考訂，易稿數(shù)四�！盵28]
（三）清末法律的“大陸法系化”
按照清朝政府確立的立憲與變法修律宗旨，清朝政府的修訂法律館和憲政編查館先后修訂和制定了一些法律和法律草案。這些法律和法律草案具明顯的“大陸法系化”特點(diǎn)。
1、憲法
“憲法”一詞，我國古已有之，《國語》就有“賞善罰奸，國之憲法”的話。但是，在我國古代，“憲法”以及涉及“憲”字的詞匯只是指國家的典章和普通法律規(guī)范。近代意義的憲法概念和憲法是隨西方文化與法律學(xué)說的傳播而輸入中國的。清朝末年，定憲法被認(rèn)為是醫(yī)治中國百病的良藥和復(fù)興中國的良策之一。清朝政府在國際國內(nèi)的壓力下，被迫于1906年9月1日宣布“預(yù)備立憲”：在“各項(xiàng)法律詳慎厘訂”等基礎(chǔ)上，“俟數(shù)年后規(guī)模粗具，查看情形，參用各國成法，妥議立憲實(shí)行期限，再行宣布天下，視進(jìn)步之遲速，定期限之遠(yuǎn)近”[29].1908年8月27日，清政府被迫公布了中國歷史上的第一個(gè)憲法性文件《欽定憲法大綱》，并宣布經(jīng)過9年的預(yù)備立憲期限之后，再頒布根據(jù)這個(gè)《欽定憲法大綱》制定的憲法�！稓J定憲法大綱》共23條，由正文《君上大權(quán)》14條和附錄《臣民權(quán)利義務(wù)》9條兩部分組成。其內(nèi)容基本抄自1889年2月11日頒布的《日本帝國憲法》，竟有17個(gè)法條完全抄襲《日本帝國憲法》，占全部法條的74％[30].而1889年《日本帝國憲法》又是以普魯士憲法為藍(lán)本的，竟有46個(gè)法條完全抄襲普魯士憲法，占全部法條的61％。[31]究其原委，日本近代憲法之父、法學(xué)家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴歐洲考察憲政。伊藤博文認(rèn)為，普魯士的政治制度與日本極為相似，普魯士的憲法最適合日本統(tǒng)治階級的需要。伊藤博文的看法得到日本統(tǒng)治集團(tuán)的贊同。伊藤博文回國后，立即被天皇任命宮內(nèi)省大臣，并領(lǐng)導(dǎo)憲法委員會起草憲法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，日本憲法及其附屬法《皇室典范》、《議院法》等法律草案起草完畢，并經(jīng)樞密院審議通過。1889年，《日本憲法》及其附屬法正式頒布。次年，正式付諸實(shí)施。1906年，載澤到日本考察憲政，與伊藤博文“從容討論，以求立法之原理，與其沿革損益之益”[32].伊藤博文還在日本芝離宮就日本憲法向載澤等人作了演講，并特別就日本天皇的權(quán)力大加宣揚(yáng)，深深地打動了載澤等人。例如，伊藤博文在演講時(shí)說：“日本憲法中，言君主大權(quán)之事，共有17條，貴國為君主國，以上所論種種大權(quán)，將來施行憲法時(shí)，必須歸之君主，而不可旁落者�！陛d澤等人起草的《欽定憲法大綱》的序言即曰：“君主立憲政體，君上有統(tǒng)治國家之大權(quán)，凡立法、行政、司法、皆歸總攬”[33].
2、刑法
清末以前的封建刑律，與中國封建專制主義中央集權(quán)的大一統(tǒng)制度相適應(yīng)，采取“諸法合體”的編纂形式，集刑事、民事、行政、訴訟等內(nèi)容于一體，用刑罰方法調(diào)整各種社會關(guān)系。修訂法律館在開館之后，繼承歷代封建法制建設(shè)的傳統(tǒng)，視刑律為國家的基本法律，決定首先修訂刑律，于1904年即著手對《大清律例》進(jìn)行刪削、修改和補(bǔ)充，以此作為在新刑律頒布之前的過度性法典�！邦A(yù)備立憲”的詔令頒布之后，修訂《大清律例》的工作被納入《欽定逐年籌備事宜清單》[34].1908年，修訂工作完成。修訂后的《大清律例》定名為《大清現(xiàn)行刑律》，于1910年公布施行�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》雖然是在《大清律例》的基礎(chǔ)上修訂而成的，其體例和內(nèi)容仍然沒有脫離舊律的窠臼，但是，它作為清末仿照西方模式進(jìn)行法制改革的產(chǎn)物，已經(jīng)吸收了大陸法系國家刑法的部分內(nèi)容。主要表現(xiàn)是：（1）改革名稱。將律名改為刑律。封建刑律一般稱為“律”，如《開皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》則以“刑律”為名�！靶獭�，表示刑罰，使它與民事、行政等部門法相區(qū)別：“律”，作為“法律”的略語，表示經(jīng)過立法機(jī)關(guān)制定和行政機(jī)關(guān)公布，使它與命令、習(xí)慣等規(guī)范相區(qū)別，使中國的刑事立法步入近代化的軌道。（2）改革體例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府機(jī)構(gòu)六部名稱（吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部）而設(shè)的六律（吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律）類目，并依據(jù)社會危害性程度的輕重進(jìn)行排列，近似根據(jù)犯罪的同類客體而設(shè)置篇目，為中國刑事法典體例的近代化奠定了基礎(chǔ)。（3）改革刑罰。廢除了凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，確立了罰金、徒、流、遣、死五刑制度，使中國的刑罰制度開始近代化。（4）改革罪名。刪除“良賤相毆”、“良賤相奸”等具有明顯封建特征的罪名，增加“妨害國交罪”、“妨害選舉罪”、“毀壞鐵路罪”等具有明顯近代特征的罪名。
清朝政府在修訂《大清現(xiàn)行刑律》的同時(shí)，也開始制定新刑律。1906年，修訂法律館聘請日本法學(xué)專家岡田朝太郎擔(dān)任顧問，遴選一批國內(nèi)法學(xué)專家分別擔(dān)任纂輯，歷經(jīng)三年，四易其稿，于1907年下半年編成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，憲政編查館核訂告竣，定名為《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》�！洞笄逍滦搪伞肥侵袊鴼v史上第一部仿效大陸法系國家刑法制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陸法系國家刑法的體例。首先，刪除全部非定罪量刑的內(nèi)容，使它成為中國歷史上第一部獨(dú)立的刑法典。與用刑罰手段調(diào)整各種社會關(guān)系的封建法典相比，它在一定程度上減輕了司法鎮(zhèn)壓的殘酷性。其次，確定新的刑法體系，分刑法內(nèi)容為《總則》和《分則》兩編�！犊倓t》，雖然在本質(zhì)上無異于封建律典的《名例》，但是其內(nèi)容卻更加豐富完備。《分則》以罪名為綱領(lǐng)，按犯罪客體分章規(guī)定各類犯罪及刑罰，拋棄了傳統(tǒng)的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于檢索的缺點(diǎn)。（2）采取大陸法系國家的刑罰體系。擯棄了身體刑，廢除了以封建鄉(xiāng)土觀念為基礎(chǔ)的流刑和折磨肉體的笞刑、杖刑，確定了一個(gè)以自由刑為中心，由主刑和從刑組成的新刑罰體系：主刑為：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，從刑為褫奪公權(quán)和沒收財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，大大減少了死刑的法條，并且減輕了執(zhí)行死刑的殘酷性，“死刑用絞，在獄內(nèi)執(zhí)行”，罪大惡極用斬。（3）吸收大陸法系國家的刑法制度。采用罪行法定原則，規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。”根本否定了封建專制統(tǒng)治之下的罪行擅斷和詔敕斷罪的制度。引進(jìn)緩刑、假釋、時(shí)效制度，專設(shè)《緩刑》、《假釋》、《時(shí)效》章。采取對青少年犯實(shí)行感化教育的制度，開我國對刑事責(zé)任年齡以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。創(chuàng)設(shè)《妨害安全信用名譽(yù)及秘密罪》、等調(diào)整近代社會關(guān)系的專章。（4）刪除了以家天下和宗法制度為根據(jù)的“八議”、請、減、贖、“十惡”和“存留養(yǎng)親”等封建刑法制度。
3.民法
1907年，清朝政府商部根據(jù)朝廷關(guān)于修訂法律的諭旨，奏請制定民律。不久，朝廷下令設(shè)專門機(jī)構(gòu)，并聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正為顧問，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。這是中國有史以來第一部專門民法典草案，因清亡未及公布。該草案分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，總計(jì)1569條，“全案大體仿德日民法”[35]. （1）其編纂體例完全模仿日本民法和德國民法，采取“潘德克吞式”（Pandekten System），即分整個(gè)民法典的內(nèi)容為上述五編，此為大陸法系民法典的典型編纂體例之一。（2）“原本后出最精確之法理”，采用了大陸法系的諸多民法學(xué)說，如《拿破侖法典》（1804）、《德國民法典》（1900）所強(qiáng)調(diào)的“意思自由”、“契約自由”、“過失責(zé)任”、“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制”等重要原則。（3）“注重世界最普通之法則”，如在“關(guān)于法人及土地、債務(wù)諸規(guī)定”方面，“采用各國新制”[36]，實(shí)即抄襲德、瑞、日民法中的相應(yīng)制度，亦即羅馬法以來歐陸民法中的民事主體、代理、時(shí)效、法律行為及契約、物權(quán)、債權(quán)等一系列典型制度�？傊涿袷侣刹莅傅目倓t，債權(quán)、物權(quán)三編大多取自德、瑞、日民法典，而親屬、繼承二編除取自歐陸日本民法外，亦沿襲了中國封建禮教的一些內(nèi)容[37].（四）廣泛調(diào)查民商習(xí)慣。為起草民律，憲政編查館派員到各省或指定各省委派專員負(fù)責(zé)調(diào)查各地民事商事習(xí)慣，作為民律起草之基礎(chǔ)。此種作法，亦為受大陸法系尤其是德國法影響的標(biāo)志。德國民法典的制定，是在薩維尼“歷史法學(xué)派”理論指導(dǎo)下廣泛采取民族習(xí)慣法而成。清末民律草案采用的是同一條思路[38].
4、商法
清末商法創(chuàng)制也受到大陸法系的影響。1903年3月，清廷命載振、伍廷芳、袁世凱等編訂商律。次年1月，公布《商人通例》9條，《公司律》131條。1906年，又編成《破產(chǎn)律》69條公布。1908年，修訂法律館又聘請日本學(xué)者志田鉀太郎幫同編訂商律，次年完成，定名為《大清商律草案》，內(nèi)分總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法等五大部份，共1008條。這是中國有史以來第一個(gè)商事法典，但由于清亡而未及頒行。該法典的體例，基本上與日本1899年《商法典》一致。其以商法為獨(dú)立法典（而不是與民法合典），更是模仿日本及當(dāng)時(shí)歐陸民商分離體制[39].該草案在提交資政院核議時(shí)，人多譏其為直接抄襲日、德等國商法，不合中國國情，乃多有質(zhì)疑。農(nóng)工商部還據(jù)我國舊有商事習(xí)慣的調(diào)查加以修訂[40].
5.訴訟法
1906年4月，沈家本等完成《民事刑事訴訟律草案》，5章260條。因各省督撫反對，清廷未頒布施行。這是中國第一個(gè)專門訴訟法典草案。該法典首次引進(jìn)了歐陸日本廣泛使用的陪審制度、律師制度、證據(jù)制度及涉外訴訟程序等等制度。1910年12月，沈家本等人又將該案一分為二，完成了《刑事訴法草案》和《民事訴訟法草案》兩案。《刑訴法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事訴訟法典》體例，分為總則、第一審、上訴、再審、特別訴訟程序、裁判執(zhí)行等6編，共15章，514條�！睹袷略V訟法》基本上是照抄德國1877年《民事訴訟法》和日本1890年《民事訴訟法》，分為審判衙門、當(dāng)事人、普通訴訟程序、特別訴訟程序等四編，共22章，800條[41].這兩個(gè)草案更加廣泛地借用了歐陸日本訴訟法中的公訴自訴分離、不合管轄者不受理、依證據(jù)定罪、預(yù)審、訴訟代理、辯護(hù)、陪審、和解、強(qiáng)制執(zhí)行等等制度。這兩個(gè)法典草案均未及審議頒行。在當(dāng)時(shí)真正起訴訟法作用的是1907年頒布的《各級審判廳試辦章程》，該《章程》共5章120條，其體例及作用有些象日本民刑訴訟法典之前的《法院斷獄則例》。
6.法院組織法
1906年12月，清政府法部擬定了《大理院審判編制法》，全法分為45條，這是我國第一部正式的法院組織法，惟其所定僅以京師為范圍。1910年，法部又在前者的基礎(chǔ)上編成《法院編制法》，16章164條。該法是為全國各級法院之統(tǒng)一的組織法。該法在體例上大致采取日本《裁判所構(gòu)成法》之制，分為審判衙門通則、初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務(wù)、法庭之開閉及秩序等16章，與日本略同[42].關(guān)于審判等級，該法亦仿德日體制，定為四級審判機(jī)關(guān)，三審終審制。最為重要的是，該法廣泛采取了包括大陸法系諸國在內(nèi)的歐美日等國普遍采用的行政與司法分離即司法獨(dú)立原則、獨(dú)任制與合議制并用、司法官考試任用、檢察制度等等，這都是中國司法組織近代化的典型標(biāo)志。
至此，中國的“六法體系”已初現(xiàn)端倪。以憲法為統(tǒng)率，包括憲法、民法、商法、刑法、訴訟法、組織法（一說憲法、民法、商法、刑法、民訴法、刑訴法或說民刑訴訟法合一，外加行政法）在內(nèi)的六大法典體系，即所謂“六法體系”，正是大陸法系“法典法系”的典型特征[43].法國曾有所謂“法蘭西五法”（憲法在外），德國亦有“六法”之說。日本仿之，編“六法全書”。中國法律近代化工程開始即采取此種模式。這是中國法制“大陸法體化”的典型標(biāo)志。
二、民國時(shí)期“大陸法系化”的深入
辛亥革命推翻了滿清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中國法制近代化的事業(yè)并未放棄。在民國的新政治中，法制近代化暨大陸法系化的工程仍在進(jìn)行并有所發(fā)展。
民國時(shí)期中國法制“大陸法系化”的進(jìn)一步發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下向個(gè)方面。
�。ㄒ唬┝w系的形成與完善
民國時(shí)期，中國法律進(jìn)一步大陸法系化，這主要體現(xiàn)在“六法體系”的形成與完善上。
在憲法方面，中國第一部真正的資產(chǎn)階級憲法――《中華民國臨時(shí)約法》于1912年3月在南京宣告誕生。此后，中國的憲法不管內(nèi)容如何變化，其“法典化憲法”或“成文憲法”的特征越來越明顯，體系越來越完備。到1948年南京國民政府的《中華民國憲法》，體例上幾乎與日本憲法、法國憲法和德國憲法無重要差別。
在刑法方面，民國肇始即明令“《大清新刑律》除與民國國體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用”，更名為《中華民國暫行新刑律》。1914年，法律編查會成立，以修訂刑律為首要任務(wù)，又聘請?jiān)瓍⑴c《大清新刑律》起草工作的日本法學(xué)家岡田朝太郎參與修訂。次年，擬成刑法修正案。此次修律，變化甚大，條文改動者十有五六。此次所成草案，稱為“第一次刑法修正案”。1918年，“修訂法律館”在“參照各邦立法”的基礎(chǔ)上，又對“第一次刑法修正案”進(jìn)行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年，南京國民政府在“第二次刑法修正案”基礎(chǔ)上，參照歐陸日本最新刑事立法，正式制定公布了《中華民國刑法》（史稱“舊刑法”）。1935年，南京國民政府再次根據(jù)當(dāng)時(shí)歐陸盛行的“社會法學(xué)”思潮，對刑法進(jìn)行大幅度改革，制定頒布了《中華民國刑法》（史稱“新刑法”）。
民國刑法繼續(xù)師從德國日本。（1）從法典體例上看，1928年“舊刑法”和1935年“新刑法”基本上與德國1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至總則的內(nèi)容構(gòu)成及順序安排、分則各章的標(biāo)題（類罪名）等與德、日刑法差異不大。其所發(fā)生變化之處，也與當(dāng)時(shí)德、日的刑法改正案雷同。（2）1935年“新刑法”，仿歐陸刑法，據(jù)刑法起草委員會報(bào)告稱新刑法“側(cè)重于防衛(wèi)社會主義”，廣泛“參酌了最近外國立法例，如一九三二年波蘭刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三0之意大利刑法，一九二八年之西班牙刑法，一九二七年之德國刑法草案，一九二六年之蘇俄刑法等，以資借鏡”[44].此處所列舉的幾乎全是大陸法系國家刑法。
民國民商法的大陸法系化進(jìn)一步加強(qiáng)。民國成立，即設(shè)法典編纂會（后改為法律編查會或修訂法律館），以《大清民律草案》為藍(lán)本，重新起草民國民律草案。1926年完成民律總則、債、物權(quán)、親屬、繼承各編草案，是為“民律第二次草案”。南京國民政府成立后，設(shè)法制局，繼續(xù)修訂民法典草案。1929－1933年間，民法五編相繼完成并公布。民國民法典雖亦兼采英美法系的某些內(nèi)容，但體例上更加大陸法系化。首先，此次民法典起草，更廣泛地以各省民商事習(xí)慣調(diào)查為基礎(chǔ)。為了起草民商法，各省均設(shè)民商習(xí)慣調(diào)查會等專職調(diào)查機(jī)構(gòu)，經(jīng)調(diào)查分別編成各省民商習(xí)慣調(diào)查報(bào)告，最后由法律修訂館匯總編成《民商事習(xí)慣查報(bào)告錄》。這種旨在將民間流行的民商習(xí)慣整理并法典化的做法，是大陸法系特別是德國法系的典型立法模式（見前）。其次，在法典體例上，進(jìn)一步溶入大陸法系各國法典之一般潮流。如民法總則編中，采法、意等國民法典最新編例，“摭全編通用之法則，訂為法例一章，弁諸編首�！庇秩缭诿裆毯系浞矫�，顯然亦追隨大陸法系最新立法趨勢。當(dāng)時(shí)意大利、瑞士等大陸法系國家民法典均采民商合一體例，不單立商法典。革命前俄國亦采民商合一。當(dāng)時(shí)法、德等國許多學(xué)者也正主張民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡漢民等人根據(jù)各國立法趨勢力主民商合一，獲得支持。第三，在民法內(nèi)容上也多仿歐陸各國民法。如禁治產(chǎn)制度、法人制度、物之分類、債法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相關(guān)制度。吳經(jīng)熊說：“我們試就新民法第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面�！边@一評價(jià)，基本上反映了民國民法典大面積抄襲大陸法系國家民法典的概貌。不過，吳博士認(rèn)為這不能叫抄襲，“我們的民法雖然大部分以德、瑞民法做借鏡，要不能不問底細(xì)就認(rèn)為盲從了。？俗語說的好，無巧不成書，剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫�！盵46]這也解釋了民國時(shí)期中國法律的大陸法系化進(jìn)一步加深的理由。民國民法的大陸法系化加深，也與法國人寶道（Padoux）被聘為民法起草顧問有關(guān)。[47]
在訴訟方面，民國訴訟立法繼續(xù)師從大陸法系各國訴訟法典。民國伊始，以清末《民事訴訟律草案》為藍(lán)本訂定《民事訴訟條例》，“民事訴訟律由德國法遞演而來，民事訴訟條例亦同屬德國法系，惟多參采晚出之奧地利、匈牙利兩民事訴法，并間采取英美法，于德法之缺點(diǎn)矯正不少。德國于1924年曾將其民事訴訟法大加修改，日本亦于1926年修正其民事訴訟法。此二法可修改之處，《民事訴訟條例》多已采行。故《民事訴訟條例》較之德日法及《民事訴訟律》，實(shí)已大有進(jìn)步�！盵48]南京國民政府成立后，又以《民事訴訟條例》為藍(lán)本，訂定《民事訴訟法》，在體例及各種制度上，均仿從德日奧匈等國民訴法典，特別是模仿德日[49].刑事訴訟法的情形亦然。自清末《刑事訴訟律草案》到民國初年的《刑事訴訟條例》，到南京政府的《刑事訴訟法》，均以德日刑訴法為師。
民國時(shí)期的行政法制也步大陸法系后塵而日漸發(fā)達(dá)。首先是行政組織法。中央各機(jī)關(guān)組織法基本完備，填補(bǔ)了清末以來的多項(xiàng)空白。其次，象《行政執(zhí)行法》、《違警罰法》、《審計(jì)法》等一些基本的行政法典，也均系民國初期制定。這些立法， 亦多仿德日同類立法之制。
六法體系基本完善的標(biāo)志是，民國時(shí)期，正式出現(xiàn)了以“六法全書”命名的法規(guī)匯編。1912年，上海法政學(xué)社正式以《中華六法全書》為名開始出版系列法規(guī)匯輯。1913年商務(wù)印書館開始以《中華六法全書》為名出版系列法規(guī)匯編。此后，以《六法全書》命名的法規(guī)匯編本層出不窮，且編例日益精到，到1941年左右就出現(xiàn)了附有立法要旨、立法理由、判例、解釋例、參照條文的《六法全書》版本，這標(biāo)志著六法體例的全面成熟。[50]
�。ǘ┧痉ńM織及審判制度的大陸法系化
民國時(shí)期的司法組織，沿著大陸法系的模式進(jìn)一步完善。首先，在法院及審級方面，民國初年，裁撤初級審判廳，于是對清末的《法院編制法》重加整理，于1932年完成《法院組織法》。該法改四級三審制為三級三審制，法院系統(tǒng)由地方法院、高等法院、最高法院三級構(gòu)成。這一變革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的體制，民國采用法、德體制，將檢察機(jī)關(guān)附設(shè)于各級法院內(nèi)，但獨(dú)立行使職權(quán)，隸屬于司法行政部。這與英美法系國家司法部長兼任總檢察長，司法行政與檢察業(yè)務(wù)由同一套人馬執(zhí)行的情形大不相同。第三，在行政審判制度方面，民國政府亦采德、法體制，設(shè)立專理行政訴訟的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政訴訟。1912年《臨時(shí)約法》即仿大陸法系，設(shè)平政院。1932年改設(shè)行政法院。專理全國行政訴訟之審判事務(wù)[51].
民國時(shí)期的審判制度亦在清末審判制度上繼續(xù)大陸法系化。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）檢察官領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查預(yù)審，司法警察完全受檢察官指揮調(diào)度，警察機(jī)關(guān)沒有任何獨(dú)立的刑事偵審權(quán)力。這種體制，正是法德等大陸法系國家的一般體制。此一體制民國期間即基本確立。（2）糾問式訴訟體制。作為大陸法系主要特征之一的“糾問式訴訟”模式，民國期間亦在中國正式確立。這種法官在法庭上既是導(dǎo)演、又是主角、常主動積極發(fā)問并操縱程序的體制，正與德法等歐陸國家相同。（3）庭審程序。民國民刑訴訟法確立的庭審程序，從宣布案由到宣讀起訴書、訊問被告、法庭調(diào)查、法庭辯論、評議表決、宣判，幾乎與德、日等國庭審程序絲毫不差。（4）判決書體例，亦仿大陸法系體制。在大陸法系國家，判決書被視為法院的整體表態(tài)而不是法官個(gè)人據(jù)法判斷。所以，“在法院宣告判時(shí)，無需統(tǒng)計(jì)法官們贊成或反對的票數(shù)。在多數(shù)大陸法系國家的審判實(shí)踐中，無論法官對案件的贊同意見還是反對意見，都不作記載，也不予公布，甚至不記反對票數(shù)。這是因?yàn)椋ǔ？偸前逊ㄔ嚎闯梢粋�(gè)不露面的整體”[52].民國時(shí)期確立的判決書體制，還是這樣一種體制。這種體制正是模仿法德日等國的結(jié)果。（5）立法性法院的形成。為了防止法律解釋權(quán)落入普通法官之手，大陸法系國家一般都設(shè)定以它的最高法院為統(tǒng)一解釋法律的機(jī)構(gòu)，這就是所謂立法性法院[53].民國初年即以大理院為最高唯一的法律解釋機(jī)構(gòu)。編印《大理院解釋例匯編》后來，又以最高法院獨(dú)享統(tǒng)一解釋法律法令之權(quán)。自1929年起，又以司法院大法官會議解釋憲法并統(tǒng)一解釋法律和命令。這種體制，與英美法系任何普通法院法官有權(quán)解釋法律、審查法令違憲的情形大異其趣。
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大陸法系的最顯著特征之一是，它有著與英美法系顯然不同的判例制度。中國近代判例制度正是以大陸法系的判例制度為模式建立起來的。
1、判例的體制或存在形式。中國近代類型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解釋例。大約1912年開始，大理院即編輯《大理院制決錄》；自1919年起，即有編輯《大理院判例要旨匯覽》之舉。這種匯編，盡可能壓縮案件事實(shí)，有的甚至干脆省去事實(shí)，僅將判決理由之精華匯集成書。這種被壓縮、提煉留下的所謂“判決要旨”，大多在200字以內(nèi)，有的甚至僅幾十字，相當(dāng)抽象，如同法規(guī)條文。這種情形，與英美法系的判例匯編大不相同，卻與大陸法系的判例體制一致�！按箨憞业呐袥Q中不愿論及案件事實(shí)”，“當(dāng)判決印刷于期刊或判例匯編中時(shí)，則有將其截短甚至刪減的傾向”[54].“由于高級法院和部分下級法院的判例 中國法律近代化與大陸法系的影響定期匯編和出版，……依我們普通法的觀點(diǎn)來看，這些判例往往被斬頭去尾而且還缺乏完整的事實(shí)說明”[55].中國近代以來的判例體裁及存留方式正與此相似。這一方面固然受中國古代“例”制度的影響，但也不能否認(rèn)有大陸法系特別是德、法、日等國判例制度影響。
2、判例的效力。民國以來，判例在中國幾乎沒有正式的法定效力。判例在司法中只供法官參考。雖然1915年的《法院編制法》第37條規(guī)定：“大理院各庭審理上告案件，如解釋法令之意見與本庭或他庭成案有異，由大理院長依法令之義類，開民事科或刑事科或民刑兩科總會審判之�！钡@僅要求大理院新判案件不要與自己的成案矛盾，只是間接承認(rèn)判例的效力，并不是直接規(guī)定各級法院可以援引上級法院成例判案。在編輯判例匯編時(shí)，大理院長公開宣稱是“備參考，供取資”[56].但是，實(shí)際情形與此相反：各級法院都在適用判例。至少是將上級法院的判例作為法律解釋與相關(guān)律文一起援用。司法判例匯編的不斷編選、刪廢，不斷依六法體例與成文法條一起分門別類出版，正反映了司法適用的頻繁。
這種情形與大陸法系國家的情形相類。在大陸法系國家，原則上講，“法官在審理案件時(shí)只能根據(jù)‘確定’的原則，解釋和適用立法機(jī)關(guān)所制定的法律，司法判例不準(zhǔn)作為 ‘法律’來加以引用”。但實(shí)際上與此相反，“判例在法院審理案件的過程中一再被引用。…如果判例是上級法院所作，那么下級法院法官即使對判例的正確性持有異議，一般也只好依判例辦案，因?yàn)樗⒉幌Ｍ约核鞯呐袥Q被上級法院撤銷。如果判例系最高上訴法院或與之相等的司法機(jī)關(guān)所作，那么這些判例就具有解釋法律的權(quán)威，對下級法院發(fā)生普遍的拘束力�！盵57]“雖然沒有 ‘服從先例’的正式原則，法官的活動卻受到判例的影響”，“律師在辯護(hù)中總是引用判例，法官判決案件也常常參照判例�！盵58]
民國時(shí)期的判例，法律上或理論沒有拘束力，但實(shí)踐上有法律效力。這種情形，與中國傳統(tǒng)的“例”在法律上事實(shí)上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以說，這種情形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陸法系國家判例制度的影響。
3、判例的作用。民國時(shí)期確立的判例制度，在判例作用方面也與大陸法系一致。就民國歷次所編匯判例的內(nèi)容看，其作用不外是兩者：一是解釋法律，二是補(bǔ)充法律[59]，如最高法院1930年上字第364、1174號判例對舊刑法第36條“正當(dāng)防衛(wèi)”的要件的解釋說明[60]，便是解釋法律的顯例。又如1944年大理院上字第207號判例創(chuàng)制了中國近代民法中的“不當(dāng)?shù)美敝贫萚61]，這是以判例補(bǔ)充法律的顯例。
這種情形與大陸法系相似。“判例在大陸法系國家可以看作是司法解釋的一種形式”，[62]大陸法系從禁止法官解釋法律到容忍法官解釋法律，實(shí)是法系內(nèi)部的一場革命。其解釋的方式當(dāng)然是通過判決顯示出來。此外，法官有權(quán)通過判例補(bǔ)充發(fā)展法律�！斗▏穹ǖ洹菲鸩萑酥坏牟ㄋ拐J(rèn)為，“法官面對很多法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)是必然的。在這種場合，應(yīng)該允許法官有根據(jù)正義、良知和睿智的光輝補(bǔ)充法律的權(quán)能”[63].正是在這種思想的指導(dǎo)下，法國的法官們根據(jù)《法國民法典》第1382條的簡單的原則性的規(guī)定，建立起了完整的侵權(quán)行為法體系，“（法國的）侵權(quán)行為法幾乎完全是根據(jù)法典中的幾條概括規(guī)定而發(fā)展起來的司法判例”[64].
中國自民國以來的這種判例制度情形，與中國封建時(shí)代“編例”的情形雖有一定相似之處，但卻有著顯著的差異，即：中國古代的“例”以皇帝御判的方式作出，有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例廢律”。不是解釋補(bǔ)充律條，而是取代律文。近代中國的判例則不然：它是法官們的創(chuàng)作，沒有絕對的效力。依附律文而存在，僅起解釋補(bǔ)充之類作用。因此，我們認(rèn)為，這種判例制度不是中國傳統(tǒng)判例制度的遺留蛻變，而是大陸法系判例制度影響的結(jié)晶。
三、新中國的法制歷程與大陸法系影響
新中國的法律制度，人們一般不再將其列入大陸法系，而是與前蘇聯(lián)及其他社會主義國家一起另編一類，稱之為“社會主義法系”。事實(shí)上，這種劃分是值得商榷的。大陸法系、英美法系的劃分是以其法律形式、風(fēng)格、程序、組織等外表特征為依據(jù)的，但“社會主義”不是這種依據(jù)，而是法的原理、價(jià)值、正義觀、基本的制度選擇上的差異�！吧鐣髁x法系”概念似無法與大陸法系、英美法系兩概念并列。不過，不管怎么劃分，我們不能不承認(rèn)，社會主義各國的法律更多地受到大陸法系的影響（社會主義國家原多為大陸法系區(qū)域），相當(dāng)程度上具有大陸法系的特征。新中國的法律尤其如此。
新中國的法律體系有兩大源頭：一是革命根據(jù)地法，二是蘇聯(lián)法。革命根據(jù)地法一方面受蘇聯(lián)法律的影響，另一方面也受當(dāng)時(shí)國統(tǒng)區(qū)法律的影響。不過前者是公開的，后者是潛在的。蘇聯(lián)法的前身是作為大陸法系成員的俄國法；國民黨政府的法律則自清末以來一直以大陸法系為師，內(nèi)容上雖然不斷有變化，但形式、風(fēng)格、組織、程序上自有難以逃脫的習(xí)性或胎記。因此，新中國法的兩個(gè)源頭都是大陸法系的。
新中國法律受大陸法系影響體現(xiàn)在許多方面。
�。ㄒ唬� 從法律體系看。
新中國的法律體系，雖至今天才基本形成，但建國初即有了基本構(gòu)思。在完成憲法之后，毛澤東多次說“民法刑法都要搞”，當(dāng)然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就開始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以來，我們先后完成了《刑法典》、《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等基本法典的創(chuàng)制，基本形成了以這幾大法典為主干并率領(lǐng)許多相關(guān)的法律法規(guī)共同組成的一個(gè)龐大體系。這種法典體系，與作為大陸法系表征的五法典或六法典體系并無根本不同。從立法指導(dǎo)思想來講，要搞“成龍配套”的法典體系，也一再是立法者的主要愿望。而這正是大陸法系的習(xí)慣觀念。
�。ǘ� 從法典編纂觀念看。
新中國的法典編纂觀念與大陸法系的法典編纂觀念極為接近。首先，我們以《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》（1949年2月黨中央發(fā)布）拉開了新中國法制的序幕。這一指示宣布廢除國民黨的“六法全書”及一切法律制度，命令任何機(jī)關(guān)不得再加援引，宣布應(yīng)當(dāng)根據(jù)馬列主義理論和解放區(qū)的司法原則建構(gòu)新的法律制度。通過廢除國民黨的法制，可以實(shí)現(xiàn)“砸爛一切舊的國家機(jī)器”，為建立新的秩序廓清道路的目標(biāo)。這種思路，與梅利曼先生所描述的大陸法系的法典編纂觀念幾乎如出一轍：“盲目的理性主義者一方面認(rèn)為：歷史可以通過廢除法規(guī)而消滅；另一方面又設(shè)想，一個(gè)全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就會建成，并取代舊制度”[65]，其次，“推崇民族國家的國家主義”觀念地深深地影響了新中國的法典編纂。新中國成立以來，之所以要特別強(qiáng)調(diào)廢止、批判舊中國法律及法律意識，乃是因?yàn)樗鼈兪恰鞍敕饨ò胫趁竦胤ā保恰百u國政府的法”，是抄襲帝國主義的法；中國過去喪權(quán)辱國，中華民族受外族欺侮，似乎均跟這套法律有關(guān)。中國要自強(qiáng)自立，中華民族要站起來，就得重新建立一套充分體現(xiàn)和捍衛(wèi)民族獨(dú)立自主的法律體系。為著這一目標(biāo)，必須統(tǒng)一全民族（全國）的一切法律制度，首先謀求內(nèi)部的一致，使國內(nèi)不同地區(qū)不同族群的法律完全劃一而無矛盾。這種觀念，與梅利曼所述法國革命后法典編纂者的觀念不謀而合：“廢除所有舊法并限制它們對新法的影響，其原因之一就是他們推崇民族國家的國家主義。國家主義者認(rèn)為，一切在這種國家（指民族國家――引者）建立之前形成的法律及來源于外國的法律（如來源于歐洲的法），都有損于國家主義思想。……推動國家集中統(tǒng)一的運(yùn)動，使各地不同法制和法規(guī)的歸并（即劃一――引者）日益重要， ‘全體法國人應(yīng)當(dāng)適用一個(gè)法律’的自然法思想，正反映了這種要求”。[66]本于類似的“推崇民族國家的國家主義”觀念，新中國成立后前三十年幾乎只強(qiáng)調(diào)否定、批判外國法的因素及影響，也從未正式“認(rèn)可”任何一個(gè)地方或民族的原有習(xí)慣或舊中國的任一法律制度為仍有效力的法律。再次，關(guān)于立法應(yīng)盡量通俗易懂方便大眾的觀念。梅利曼認(rèn)為，大陸法系特別是法國近代法律創(chuàng)制指導(dǎo)思想之一是“廢除法學(xué)家的作用”、“建立簡單、無技巧、通俗易懂的法律制度”。而“實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的一種方法，就是用清楚、明確、直截了當(dāng)?shù)姆绞奖硎龇桑允构駸o需請教律師和法院就讀懂法律，知道他們的權(quán)利和義務(wù)”[67].新中國以來的立法觀念何嘗不是如此？法典中盡量回邂“法言法語”，盡量通俗易懂，盡量用生活語言。法學(xué)家在建國后近三十年里一無用處，其擁有的知識只是“舊法觀念”，是原罪，須終日懺悔。直到改革開放前夕，我們還不曾認(rèn)識到法學(xué)家有什么用途。最后，關(guān)于立法必須有利于防止“法官立法”的觀念。大陸法系的習(xí)慣觀念認(rèn)為：“法律必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。如果不能達(dá)到這種要求，就必然造成法官立法”[68].新中國的立法，在頭三十年里雖然是以“宜粗不宜細(xì)”為指導(dǎo)思想。但是現(xiàn)在，我們越來越以實(shí)際行動否定這一原則，立法越來越細(xì)密、法典篇幅越來越大。其出發(fā)點(diǎn)，不外是務(wù)使立法完整、清晰、嚴(yán)密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。
（三）從法律解釋體制看。
新中國的法律解釋體制與大陸法系的法律解釋體制十分相近。在大陸法系國家，一方面，出于立法司法分權(quán)原則，理論上不容許法官有解釋法律（實(shí)為法官立法）的權(quán)力。另一方面，由于事實(shí)上法律自身的天然局限，無處不需要解釋，故又不得不容忍法官作司法解釋，即容許法官作有限的法官立法。為了解決這一矛盾，大陸法系國家不約而同地采取了一種共同的解決方案，即：“最高上訴法院”成了“立法性法院”，“對保證下級法院正確統(tǒng)一解釋和適用法律負(fù)有基本職責(zé)”，由它來就法律法令的適用問題作統(tǒng)一解釋[69].
新中國的情形也是如此。中國雖并不象歐陸那樣強(qiáng)調(diào)立法司法分權(quán)，但是在防范和反對法官解釋法律即法官立法方面不謀而合。我國的做法與歐陸相似：一方面千方百計(jì)防止法官們自行解釋法律，上下其手。憲法明文規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會（憲法第67條），而未許可任何司法機(jī)關(guān)分享此權(quán)。但是另一方面又規(guī)定“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律法令的問題進(jìn)行解釋”[70].這就使最高法院成為“立法性法院”，使最高法院成為實(shí)際上的法律解釋機(jī)關(guān)。其所解釋的法律，常常超越“如何具體應(yīng)用法律法令的問題”的范圍。反過來，全國人大常委會除了制定特別法令修改變更既有法律外，不再行使法律解釋權(quán)。這種法律解釋體制，可能有著大陸法系的影響。
�。ㄋ模⿵乃痉ńM織和審判體制看。
新中國的司法組織由基層、中級、高級、最高四級法院組成，實(shí)行兩審終審制。最高法院基本上不具體審理任何案件，而是作為全國法院的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，并負(fù)責(zé)就法律的解釋和適用問題作權(quán)威性的解答。它即使審理案件，也大多與“法律的解釋和適用”問題相關(guān)，一般不審理案件的事實(shí)問題。這種情形與大陸法系普通法院的體制及其最高法院的作用很相似[71].
新中國的司法審判，基本上仍是大陸法系式的“糾問式”訴訟模式，法官充當(dāng)法庭上的主宰者，包括陪審員在內(nèi)的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指揮之下。法官的角色基本上沒有消極中立的仲裁者色彩，只有父母官主動積極審察案情、分清是非、懲惡護(hù)善的色彩。近年雖然許多地方在搞“辯論式訴訟”改革，但這是一個(gè)涉及到整個(gè)法律體系制度基本構(gòu)思、立足點(diǎn)的宏觀問題，不只是在法庭上改改法官的問語及法庭程序安排就能解決的。
在法院判決方面，新中國的體制也是大陸法系式的。首先，法官基本上沒有獨(dú)立依據(jù)法律判決案件的權(quán)力，案件判決須經(jīng)法官的“領(lǐng)導(dǎo)”批準(zhǔn)。一般案件報(bào)庭長批準(zhǔn)方可制作判決，稍大一點(diǎn)的案件就要報(bào)院長或?qū)徫瘯鷾?zhǔn)。法院的體制，一如行政機(jī)關(guān)的首長負(fù)責(zé)制。法官與庭長院長基本上是行政機(jī)關(guān)中主官與僚屬的關(guān)系。其次，判決基本上不反映法官的個(gè)人意見，只籠統(tǒng)宣布依法作出如何判決，從不宣布合議庭中贊成、反對票數(shù)及反對意見。這些情形與大陸法系的情形相似。在大陸法系國家，“通常總是把法院看成是一個(gè)不露面的整體”、“法院宣告判決時(shí)，無需統(tǒng)計(jì)法官的贊成或反對票。在大多數(shù)大陸法系國家的審判實(shí)踐中，無論法官對案件的贊同意見還是反對意見，都不作記載，也不予公布，甚至不記載反對票數(shù)”[72].至今我們各法院的判決書不都是如此嗎？
（五）從判例及法律淵源來看。
新中國從未把判例正式認(rèn)定為法律淵源。判例在審判并無獨(dú)立價(jià)值，僅起著參考作用。它作為成文法條的解釋說明、具體化、補(bǔ)充，僅可依附于相關(guān)法條而使用，不能單獨(dú)適用，甚至根本不能出現(xiàn)于判決書中。法官為處理眼下的案件而尋找法律依據(jù)時(shí)，首先想到的是尋找成文法規(guī)的一般性規(guī)定，而不是尋找先前的判例中體現(xiàn)的原則、規(guī)則或構(gòu)成條件。這種情形與梅利曼所言大陸法系國家的情形（見前）相當(dāng)一致。對待判例的這種態(tài)度，應(yīng)與大陸法系的潛在影響有一定的關(guān)系。
結(jié)語
大陸法系對中國近代以來法律制度的影響問題，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。本文只能就此一影響的形態(tài)作一個(gè)初步的描述。本文所描述的僅僅是其中的一部分，也許尚有許多體現(xiàn)這種影響的事實(shí)我們還未認(rèn)識清楚，亦因篇幅所限尚有許多無法窮舉。在列舉了這些影響形態(tài)后，我們也許要問：中國近代法制變革為何易于受大陸法系影響而不是英美法系影響？這是另一個(gè)很有意義的理論問題。吾友郝鐵川兄已就此作了一個(gè)初步的回答[73].也許，進(jìn)一步深入研究中國傳統(tǒng)法律文化與歐陸法律文化之間的潛在相似性，是這一課題進(jìn)展的關(guān)鍵。
注釋：
[1] 作者簡介：范忠信，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授，法律史研究所所長；葉鋒：最高人民檢察院檢察員，外事局局長。
本文系范忠信所主持的國家社科基金課題《中國近代法治思想與法制建設(shè)》的階段性成果之一。謹(jǐn)向國家社科基金提供的寶貴支持致以謝忱。
[2] 沈宗靈《比較法總論》，北京大學(xué)出版社，1987年版第54頁；[法]勒內(nèi)。達(dá)維德《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年，第71頁。
[3] 楊鴻烈《中國法律在東亞諸國之影響》，商務(wù)印書館，1937年版第3頁。
[4] 鄭競義《法律大辭書》，商務(wù)印書館，1936年版第1865頁；日本國際法學(xué)會《國際法辭典》，世界知識出版社，1985年版第801頁。
[5] 故宮博物院明清檔案部《清末籌備立憲檔案史料》下冊，中華書局，1979年版第823頁。
[6] 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，中華書局，1979年版第823頁。
[7] 《清史稿·刑法志》。
[8] 《未刊稿·中外交涉刑案》。
[9] 《中英續(xù)議通商行船條約》第十六款，《大清法規(guī)大全·外交部》。
[10] 《清史稿·刑法志》。
[11] 《大清法規(guī)大全·法律部》，1905年8月13日又發(fā)布《宣示預(yù)備立憲諭》（《大清光緒新法令》第一冊）。
[12] 沈家本《歷代刑法考》，中華書局，1985年版第2024頁。
[13] 《光緒朝東華錄》光緒三十一年九月。
[14] 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第839頁；第852頁。
[15] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第54頁。
[16] 沈家本《歷代刑法志》，第2023頁。
[17] 沈家本《歷代刑法志》，第2023頁；《清末籌備立憲檔案史料》，第837頁；《東方雜志》，1909年第3期。
[18] 楊幼炯《近代中國立法史》，商務(wù)印書館，1936年版第32頁。
[19] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第6頁。
[20] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第10頁。
[21] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第14頁。
[22] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊， 第10頁。
[23] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第21頁。
[24] 《清末籌立憲檔案史料》上冊，第8頁。
[25] 陳盛清《外國法制史》，北京大學(xué)出版社，1982年版第270頁。
[26] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第29頁。
[27] 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第834頁。
[28] 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第843頁；第845頁。
[29] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第44頁。
[30] 楊幼炯《近代中國立法史》，第55頁。
[31] 陳盛清《外國法制史》，第272頁。
[32] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第6頁。
[33] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第57頁。
[34] 《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第61頁。
[35] 謝振民《中華民國立法史》，正中書局1948年版，902頁。
[36] 修訂法律館進(jìn)呈民律草案奏疏，轉(zhuǎn)引自謝振民《中華民國立法史》，899－900頁。
[37] 張晉藩《清朝法制史》，法律出版社1994年版，703－705頁。
[38] 約翰·亨利·梅利曼《大陸法系》（顧培東、祿正平譯），世界知識出版社1985年版，35頁。
[39] 胡毓杰《民法概論》，京城印書局1941年版，95頁。
[40] 張晉藩《清朝法制史》，707頁。
[41] 范明辛、雷晟生《中國近代法制史》，陜西人民出版社1989年版，38頁。謝振民《中華民國立法史》，1218頁。
[42] 謝振民《中華民國立法史》，1213頁。
[43] 參見梅利曼《大陸法系》，15頁。
[44] 謝振民《中華民國立法史》，1131頁。
[45] 梅利曼，《大陸法系》，114頁。
[46] 《法律哲學(xué)研究》，上海會文堂新記書局1933年版，27頁。
[47] 謝振民《中華民國立法史》，913頁。
[48] 謝振民《中華民國立法史》，1222頁。
[49] 謝振民《中華民國立法史》1232－1233頁。
[50] 以上參見北京圖書館編《民國時(shí)期總書目。法律》，書目文獻(xiàn)出版社1990年版31－51頁。
[51] 展恒舉《中國近代法制史》，臺灣商務(wù)印書館1973年版234－235頁。
[52] 梅利曼《大陸法系》，40頁。
[53] 梅利曼《大陸法系》，44頁。
[54] 康納德。威格特等著，高鴻均譯《普通法和大陸法中發(fā)現(xiàn)法律的方法和訴訟程序》載《法學(xué)譯叢》1991年第2期。
[55] 梅利曼《大陸法系》，95頁。
[56]《大理院判例要旨匯編》第一卷，1919年，第1頁。
[57] 《大陸法系》，93－95頁。
[58] 《大陸法系》51頁。
[59] 此處參考了武乾《論近代中國的判例制度》（未刊稿，1999年8月），謹(jǐn)致謝意。
[60] 《最高法院判例要旨》，大東書局1944年版，中冊，393頁；1946年版第一輯，236頁。
[61] 《大理院判例要旨匯覽》第一卷，1919年，“民法”第83頁。
[62] 董暤《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁。
[63] 勒內(nèi)·達(dá)維德《當(dāng)代世界主要法系》（英文本），倫敦斯蒂文生父子出版公司1978年版，第138頁。轉(zhuǎn)引自郭華成《法律解釋比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，29－30頁。但該書中譯本（上海譯文出版社 1984）并無此文。
[64] 《大陸法系》59頁，95頁。
[65] 《大陸法系》，30頁。
[66] 《大陸法系》，30頁。
[67] 《大陸法系》，31頁。
[68] 《大陸體系》，31頁。
[69] 《大陸體系》，44－45頁。
[70] 《人民法院組織法》，第33條。
[71] 《大陸法系》，99頁。
[72] 《大陸法系》，40頁。
[73] 《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，195－212頁。
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