傳媒與司法的關(guān)系

傳媒與司法的關(guān)系 　　一、問題緣起及從制度原理角度分析的重要性

　　傳媒與司法的關(guān)系，目前已經(jīng)受到人們越來越多的關(guān)注。從大的背景分析，這是因?yàn)�，�?shí)行法治在中國社會(huì)已成為難以逆轉(zhuǎn)的趨勢，而在此過程中，司法在國家和社會(huì)生活中的重要性在人們的心目中日顯突出，相應(yīng)地，人們對司法公正的期待也愈益迫切，對作為公權(quán)腐敗之“冰山一角”的司法腐敗尤顯注目。在這種情況下，一方面，新聞媒體作為黨的“喉舌”，義不容辭地?fù)?dān)負(fù)了對司法進(jìn)行輿論監(jiān)督的任務(wù)；另一方面，司法決策者為改善公眾形象，提高自己的社會(huì)公信度，也積極采取各種措施增加司法透明度，對包括輿論監(jiān)督在內(nèi)的各種社會(huì)監(jiān)督持開放歡迎態(tài)度。法治、司法公正、司法腐敗和輿論監(jiān)督等觀念在現(xiàn)實(shí)生活中推演，在當(dāng)今中國已構(gòu)成一道由傳媒與司法的緊張關(guān)系構(gòu)成的特殊風(fēng)景線。 說傳媒與司法之間存在一種緊張關(guān)系，意味它們之間并不只是一種正相關(guān)的關(guān)系，也就是說，它們并不常是友好合作的伙伴，它們更是相互角力的對手，從而也存在相互抑制的負(fù)相關(guān)關(guān)系。如果說傳媒和司法皆有自己正當(dāng)作用的領(lǐng)域，那么從原理上說，當(dāng)這兩個(gè)領(lǐng)域發(fā)生交叉時(shí)，當(dāng)各自認(rèn)為自己的“領(lǐng)地”被對方不受歡迎地侵入時(shí)，矛盾和沖突就不可避免。在這種情況下，決策者在決策時(shí)的良好愿望就會(huì)顯得空泛，制度規(guī)范層面的操作分析就成為必需。在這里，必須強(qiáng)調(diào)專家不可替代的作用。在實(shí)際操作上避實(shí)就虛，把一些決策中基于常識(shí)、一時(shí)之需、想當(dāng)然的愿望付諸于制度建設(shè)，那么制度建設(shè)就難上軌道。 在傳媒和司法的關(guān)系上，時(shí)下除了要注意決策的妥帖慎重、以及制度設(shè)計(jì)相對于決策的不可替代性外，還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)在一般制度原理上探討和認(rèn)識(shí)問題的極端重要性。不容否認(rèn)，傳媒與司法的關(guān)系在實(shí)際生活中是活生生的，它往往發(fā)生于具體的個(gè)案之中，要妥善處理兩者之間的矛盾沖突，必須在具體事實(shí)情節(jié)上作出考量。從英美等普通法系國家的實(shí)踐看，即使一般制度原理，也是經(jīng)由法官在一個(gè)個(gè)判例中闡發(fā)而成。但是，中國的制度實(shí)踐受大陸法系傳統(tǒng)的影響，法院的司法判決除了給具體的糾紛一個(gè)“權(quán)威的”答案外，并不在判決理由、甚至在一般原理上作細(xì)致的說明。因此，盡管現(xiàn)實(shí)中以司法和傳媒為兩造的個(gè)案時(shí)有所見，但由此而生發(fā)出的制度原理上的探討卻不多見。制度設(shè)計(jì)應(yīng)該立足于一般原理，而非一時(shí)一地具體個(gè)案中的是非得失。在談?wù)撁襟w與司法的關(guān)系時(shí)，如果只是局限于所選擇的一些“典型”個(gè)案作單向度的表達(dá)，那么在民眾和決策者中激起的只能是義憤，是制度設(shè)計(jì)上的感情用事。 二、問題的關(guān)鍵所在

　　從法治發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐看，傳媒與司法的關(guān)系涉及到社會(huì)生活中兩種基本的價(jià)值，即新聞自由（free press）和公平審判（fair trial），它包含了一個(gè)恒久性的問題，這就是新聞自由和公平審判的關(guān)系問題。從當(dāng)今中國的實(shí)踐看，也許人們更習(xí)慣的是輿論監(jiān)督和獨(dú)立審判的提法，而對新聞自由則心存疑慮，對公平裁判的確切含義則體悟不深。因此，在從制度設(shè)計(jì)原理上深入探討傳媒與司法的關(guān)系之前，有必要首先分辨問題的關(guān)鍵所在，在新聞自由和公平審判與輿論監(jiān)督和獨(dú)立審判之間，到底何者是更能揭示問題的表達(dá)。 顯然，如果人們在對等的意義上談?wù)搨髅脚c司法的關(guān)系，意味著它們兩者在滿足國家和社會(huì)生活的需要上，具有相對獨(dú)立、而非從屬或重合的價(jià)值。如果我們把視野限于現(xiàn)實(shí)已展開的程度，那么這里需要思考的是：就傳媒而言，最能表達(dá)其內(nèi)含價(jià)值的是表達(dá)自由（freedom of expression）、新聞自由還是輿論監(jiān)督？就司法而言，最能表達(dá)其內(nèi)含價(jià)值的是公平審判還是獨(dú)立審判？在我看來，最能表達(dá)傳媒的內(nèi)在價(jià)值的是表達(dá)自由，而就傳媒與司法的關(guān)系而言，這種表達(dá)自由則以新聞自由為突出表現(xiàn)。同時(shí)，最能表達(dá)司法的內(nèi)在價(jià)值的是公平審判。對此，從民主憲政的意義上就能獲得較好的說明。

　　在憲政的理論和實(shí)踐上，表達(dá)自由屬于社會(huì)成員所享有的一種綜合性的的權(quán)利，是任何民主社會(huì)所必須追求的基本價(jià)值之一。中國憲法第35條規(guī)定：公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。第41條規(guī)定：公民對任何國家機(jī)關(guān)及其工作人員，有批評和建議權(quán)。由此可以認(rèn)為，盡管中國憲法中沒有關(guān)于表達(dá)自由的措詞，但表達(dá)自由內(nèi)含于憲法上述條文的規(guī)定之中，應(yīng)屬不容置疑。憲法所列舉的這些自由和權(quán)利，在寬泛的意義上說可以用表達(dá)自由囊括無余（狹義的表達(dá)自由則可以認(rèn)為是指言論自由[freedom of speech]）。[1]新聞自由雖然也未見諸于憲法文字，但它應(yīng)該是表達(dá)自由的必然延伸，確切地說，它由上述言論和出版自由、批評和建議權(quán)延伸而來，是后者借助于報(bào)刊媒體的實(shí)現(xiàn)。新聞自由的正當(dāng)性和規(guī)定性，只有回歸于表達(dá)自由或言論出版自由才能加以認(rèn)識(shí)。

　　新聞自由以表達(dá)自由為根據(jù)，是表達(dá)自由的必然延伸，這也就在很大程度上說明了為什么上文認(rèn)為，在傳媒與司法的關(guān)系中，表達(dá)自由以新聞自由為突出表現(xiàn)。表達(dá)自由不是自言自語，也不是竊竊私語，而是保障公民政治參與、造就健康的社會(huì)生活的有效手段。在一個(gè)民主社會(huì)中，在通過自由表達(dá)實(shí)現(xiàn)有效的政治參與方面，民眾個(gè)體對報(bào)刊媒體有一種深切的依賴。具體主要有二：其一，在表達(dá)意見方面，如果沒有新聞出版界的幫助，個(gè)人實(shí)際上就不可能以一種社會(huì)聽得見的聲音，宣傳他對公共事務(wù)的看法，并進(jìn)而影響公共事務(wù)。其二，在為了有效表達(dá)而獲得必要的信息方面，民眾個(gè)體有賴于新聞媒體準(zhǔn)確有效的報(bào)道來保證資訊暢通，以便對政府行為和其他眾所關(guān)心的問題作出有根據(jù)的判斷。因此，表達(dá)自由的社會(huì)目的只有在新聞出版界能夠自主決定報(bào)道或出版什么時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。如果說表達(dá)自由是公民的基本權(quán)利，那么就表達(dá)自由對國家司法活動(dòng)可能經(jīng)常構(gòu)成的挑戰(zhàn)而言，顯然是以報(bào)刊媒體的工作者為直接活動(dòng)主體的新聞自由。 相對于表達(dá)自由和新聞自由，輿論監(jiān)督則只能是前者發(fā)生作用的客觀結(jié)果。盡管對國家機(jī)關(guān)包括司法機(jī)關(guān)及其工作人員活動(dòng)的輿論監(jiān)督，已經(jīng)成為人們甚至決策者的日常表述，其正當(dāng)性被視為理所當(dāng)然，但相對于表達(dá)自由和新聞自由，輿論監(jiān)督不過是前者價(jià)值的一種表象。報(bào)刊傳媒界所扮演的應(yīng)該是公眾代理人的角色，輿論監(jiān)督的正當(dāng)性，只能從表達(dá)自由和新聞自由獲得說明。 在司法方面，盡管中國憲法規(guī)定的是獨(dú)立審判，即第126條所說的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，但是，在傳媒與司法的關(guān)系中，相對于新聞自由并在價(jià)值上與之恰成“對峙”的卻應(yīng)該是公平審判。理由主要是，獨(dú)立審判以公平審判為依歸，它們之間的關(guān)系是一種表與里、因與果的關(guān)系。離開公平審判，獨(dú)立審判就無以說明自己的正當(dāng)性，也就不足以抵御傳媒所體現(xiàn)的表達(dá)自由和新聞自由的挑戰(zhàn)。

　　因此，從制度設(shè)計(jì)的角度分析傳媒和司法的關(guān)系，關(guān)鍵在于如何處理新聞自由和公平審判這兩種在憲政體制中具有根本重要性的價(jià)值之間的沖突。而如果把問題的關(guān)鍵定位于輿論監(jiān)督和獨(dú)立審判，就會(huì)不得要領(lǐng)，使問題陷入簡單的對峙：前者猶如“倚天劍”，后者適成“鐵布衫”、“金鐘罩”。很顯然，立足于輿論監(jiān)督，那么只要存在嚴(yán)重的司法腐敗、昭示公權(quán)不受監(jiān)督制約必然腐敗的趨勢，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立審判在普通民眾看來，就可能是一種反動(dòng)或別有用心；而立足于獨(dú)立審判，強(qiáng)勢而硬性的輿論監(jiān)督在制度層面上就很容易被認(rèn)為是一種界限不清、遺患無窮的脫韁“野馬”。

　　三、新聞自由和公平審判：兩種同樣重要的價(jià)值

　　在任何實(shí)行民主政治和法治的社會(huì)中，新聞自由和公平審判皆為國家和社會(huì)生活中兩種不可缺少的基本價(jià)值。獨(dú)立公正的司法和自由的新聞出版，是識(shí)別真正的自由民主社會(huì)和其他社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。[2]

　　如上所述，新聞自由是表達(dá)自由的必然延伸。新聞自由的重要性主要可以由以下幾個(gè)方面來說明：[3]

　　第一，新聞自由是自由交流思想的需要。在一個(gè)自由民主的社會(huì)中，只有公眾對不同意見和思想進(jìn)行公開而自由的交流和爭論，才能使事實(shí)真相得以揭示，使社會(huì)成員的個(gè)性得以健康發(fā)展，使社會(huì)生活之根本不斷獲得滋補(bǔ)而趨堅(jiān)固。

　　第二，新聞自由使社會(huì)自治成為可能。民主政治是以民主權(quán)利和社會(huì)自治為基礎(chǔ)的政治。民主政治的性質(zhì)決定了人民對政府而非政府對人民的監(jiān)督。人民把支配范圍有限的公權(quán)委托給他們選出的代表，但保留監(jiān)督政府的自由，包括通過新聞出版等媒體監(jiān)督政府的自由。新聞自由是人民享有和實(shí)現(xiàn)自治權(quán)的體現(xiàn)。

　　第三，新聞自由是社會(huì)秩序的“安全閥”。任何社會(huì)都難免因?yàn)楦鞣N有理或無理的原因而形成不滿情緒，從心理角度分析，對不滿情緒一味地壓制，只能釀成激憤和暴力。[4]新聞自由不僅能保證個(gè)人和團(tuán)體的不滿情緒及時(shí)地被發(fā)現(xiàn)，而且還能為各種社會(huì)不滿情緒提供及時(shí)宣泄的場所，從而消除破壞性的對抗，增進(jìn)社會(huì)生活的和諧。

　　公平審判是社會(huì)正義的源頭活水，[5]它關(guān)涉的主要不是法官和法院的權(quán)威，而是個(gè)人、團(tuán)體的權(quán)利和社會(huì)的利益。進(jìn)而言之，現(xiàn)代民主政治和法治的確立，與法律的正當(dāng)程序觀念切切相關(guān)。按照這一觀念的要求，任何人未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。公平審判是法律的正當(dāng)程序在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，其基本含義是，法官在作出裁判（如決定被告有罪或無罪）時(shí)，應(yīng)該處于公正無偏的立場，不得受到法庭外的力量或信息或在審判中未予承認(rèn)的證據(jù)的影響。

　　同時(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)中，新聞自由和公平審判也應(yīng)該是兩種不可相互替代的基本價(jià)值。如果說民主的社會(huì)以社會(huì)成員的權(quán)益和福祉為終極目的，那么就該目的的實(shí)現(xiàn)而言，新聞自由和公平審判則猶如車之兩輪，不可偏廢。正如美國大法官Frankfurter所說：表達(dá)自由在價(jià)值上并不具有壓倒公平審判的重要性。法院是維護(hù)公民權(quán)利的最后的堡壘，為了在審判中不至于陷入原始的情感沖動(dòng)和壓力的泥沼，它應(yīng)該獲得各種保障以便使審判過程不偏離合理的軌道。就社會(huì)而言，對法院工作品頭論足的需要與法院嚴(yán)格履行職責(zé)的需要同樣重要。[6]

　　當(dāng)然，就中國目前的狀況而言，新聞自由和公平審判的發(fā)展皆不充分。一方面，把報(bào)刊媒體定位為執(zhí)政黨或主辦主管者的“喉舌”，[7]把司法視為“政法戰(zhàn)線”的一部分、視為治者治理社會(huì)的“工具”，對它們的作用估量不足，外在制約較多；另一方面，媒體和司法的內(nèi)部自治自律機(jī)制尚未形成。但是，就中國憲法規(guī)定和社會(huì)發(fā)展趨勢而言，兩者皆構(gòu)成社會(huì)生活的基本價(jià)值。因此，從制度設(shè)計(jì)原理的角度看，我們有可能也有必要前瞻性地、在兩者發(fā)展皆比較充分的意義上探討兩者之間的關(guān)系。

　　四、 新聞自由與公平審判的正相關(guān)關(guān)系

　　新聞自由和公平審判皆服務(wù)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的終極目標(biāo)，兩者之間既可能是對手也可以是伙伴，既存在一種負(fù)相關(guān)的關(guān)系，也存在一種正相關(guān)的關(guān)系。這兩種關(guān)系甚至可以恰當(dāng)?shù)匾暈橐粠胖畠擅�，一車之二輪�?nbsp;所謂新聞自由與公平審判之間的正相關(guān)關(guān)系，是指把負(fù)責(zé)任的報(bào)刊媒體視為公正有效的司法運(yùn)轉(zhuǎn)所必不可少的輔助機(jī)構(gòu)。公眾對司法的關(guān)注，是司法制度合理建構(gòu)和有效運(yùn)作的可資利用的資源。

　　從一般的意義上說，司法活動(dòng)的結(jié)果有賴于媒體向民眾傳導(dǎo)、并通過民眾影響社會(huì)生活甚至歷史發(fā)展。以美國的實(shí)踐為例。盡管美國聯(lián)邦最高法院處于政治樞紐的地位，甚至美國的體制被戲稱為“九個(gè)老人的專政”，但專門研究美國最高法院歷史的學(xué)者Warren認(rèn)為，人民對司法宣告的法律（即判決）的反應(yīng)，一直是美國社會(huì)發(fā)展過程中一個(gè)非常重要的因素。他說：“法官的判決造就了法律，而創(chuàng)造歷史的常常正是民眾對司法判決的看法。”進(jìn)而又說：“一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，如果說法律通過司法判決的官方報(bào)告?zhèn)髦路�律家，那么可以說法律傳致民眾則是通過報(bào)刊傳媒的過濾，盡管報(bào)刊傳媒往往帶有黨派偏見，而且還常常采取夸張、扭曲和充滿政治色彩的方式�！盵8]也許人們可以基于本國的體制“特色”對美國的實(shí)踐不以為然，但是應(yīng)該認(rèn)為，在美國的實(shí)踐中所包含的那種司法和傳媒之間的正相關(guān)邏輯還是成立的，這就是，司法裁判造就了實(shí)在的法律，實(shí)在的法律通過傳媒管道及于民眾，進(jìn)而又通過民眾影響現(xiàn)實(shí)生活和社會(huì)歷史。 對于新聞自由與公平審判之間的正相關(guān)關(guān)系，如果從較為具體的意義上或者說在具體的裁判過程中加以審視，則誠如美國大法官Clark所言：在審判尤其是刑事審判過程中，反應(yīng)靈敏的新聞界常常被視為有效司法的助手。[9] 新聞不只是報(bào)道有關(guān)審判的信息，而且還要使審判過程服從廣泛的公眾監(jiān)督和批評，使法官嚴(yán)守職責(zé)，使個(gè)人和社會(huì)獲益，使公眾相信正義由此獲得實(shí)現(xiàn)。

　　從目前中國現(xiàn)狀看，由于媒體的“官辦”色彩和超媒體權(quán)威，以及對媒體監(jiān)督“腐敗司法”的高度強(qiáng)調(diào)，媒體和司法關(guān)系在輿論監(jiān)督和審判獨(dú)立的名號(hào)上已構(gòu)成強(qiáng)對峙。在這種情況下，厘定問題關(guān)鍵所在，在制度設(shè)計(jì)原理上申明新聞自由與公平審判之間的正相關(guān)關(guān)系，尤為必要。這不僅對新聞媒體在國家和社會(huì)生活中的合理定位是有益的，而且對于司法的重新定位和司法權(quán)的合理建構(gòu)也至關(guān)重要。 五、 新聞自由與公平審判的負(fù)相關(guān)關(guān)系

　　新聞自由和公平審判在實(shí)現(xiàn)過程中經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突，從而形成相互牽制或制約的負(fù)相關(guān)關(guān)系。具體地說，這種負(fù)相關(guān)關(guān)系可能表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

　　其一，報(bào)刊媒體在追求自由報(bào)道的過程中可能對公平審判構(gòu)成侵害。如上所述，公平審判作為法律的正當(dāng)程序在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，要求法官在作出裁判（如決定被告有罪或無罪）時(shí)處于公正無偏的立場，不得受到法庭外的力量或信息、或者在審判中未予承認(rèn)的證據(jù)的影響。而在現(xiàn)實(shí)生活中，報(bào)刊媒體卻常�？赡艹蔀榉ㄍネ獾牧α浚�其報(bào)道內(nèi)容可能營造出某種對裁判者產(chǎn)生重大壓力的輿論氛圍，其報(bào)道活動(dòng)可能擾亂法庭的肅穆平靜，結(jié)果使得法官難以做到保證程序公正和冷靜審視。[10]

　　其二，司法方面為避免因不利于公平審判的報(bào)道而使自身的運(yùn)作機(jī)制陷于癱瘓，設(shè)計(jì)并采取各種直接或間接的限制媒界采集和傳播功能的措施，由此必然與新聞自由發(fā)生程度不同的沖突。以美國曾經(jīng)有過的實(shí)踐為例，這種限制措施包括限制媒體獲得有關(guān)未決案件的信息的權(quán)利，諸如限制法庭成員、檢察官和辯護(hù)律師對待決刑事案件發(fā)布信息，禁止在法庭攝影攝像，下令封鎖有關(guān)逮捕和其他公開記錄的信息，以及在審理有轟動(dòng)效應(yīng)的刑事案件時(shí)封鎖法庭、拒絕公眾和新聞媒體進(jìn)入法庭（從而直接沖擊公開審判原則）等。不僅如此，這種限制措施還包括對媒體報(bào)道進(jìn)行事后的民事或刑事處罰，甚至對新聞媒體進(jìn)行事先約束、禁止它們發(fā)表已經(jīng)獲得的信息。[11]

　　那么，導(dǎo)致新聞自由和公平審判之間發(fā)生沖突的原因是什么呢？對此，或許可以從以下兩個(gè)層面來分析和把握。 首先是固有的或必然的層面。從這個(gè)層面看，兩者之間的沖突產(chǎn)生于新聞媒體和司法各自所固有的不同特性，因而具有某種必然性。具體點(diǎn)說，較之于新聞媒體的運(yùn)作，法院處理問題的特點(diǎn)在于：它要有板有眼，要受傳統(tǒng)的約束，要非常注意判決前對裁判意見的保密。依法辦案，同樣情況同樣對待，遵循先例，與外界保持必要的距離，等等，都說明法院或法官在根本上是一個(gè)在“因循”意義上求得其正當(dāng)性的制度設(shè)置，它們不應(yīng)該在自己的“門臉”上打上“時(shí)代弄潮兒”的標(biāo)記。與此恰成對比，新聞媒體在一個(gè)奉行民主憲政的社會(huì)中則是完全不同的制度設(shè)置。它們必須搏擊于時(shí)代風(fēng)潮的風(fēng)口浪尖，必須順應(yīng)時(shí)代，具有開拓性，并且作為原則還必須致力于消除政府秘密行事。因此，如果對于法院來說，保守、謹(jǐn)慎的自我節(jié)制（judicial restraint）是其安身立命的一貫傳統(tǒng)或主旋律，而積極進(jìn)取的司法能動(dòng)主義（judicial activism）不過是其中的小小“跳躍”，而且還常常以保守的、也即披上合法外衣的進(jìn)取形式出現(xiàn)，那么，對于新聞媒體來說，開拓進(jìn)取的能動(dòng)主義則是其生存的法寶，[12]而板著面孔的老派說教，則只能是其歡快旋律中的不和諧的變調(diào)。

　　其次是人為的或非必然的層面。新聞媒體和司法之間的沖突在很多情況下、甚至有時(shí)還主要是由各種人為因素造成的。這方面的因素舉其顯著者大致有：[13]（1）在案件訴訟中，檢察官和/或律師違反職業(yè)倫理，通過新聞媒體鼓動(dòng)風(fēng)潮，意圖使案件朝向自己的主張解決；（2）司法或執(zhí)法官員包括法官、檢察官、警察等利用傳媒為自己的機(jī)構(gòu)謀求政績或榮譽(yù)；（3）法官個(gè)人難以抵抗眾人矚目的誘惑，就自己審理而為社會(huì)所關(guān)注案件在媒體上發(fā)表“個(gè)人意見”，當(dāng)然，也可能法官個(gè)人在媒體上出頭露面并非為了“出風(fēng)頭”，而是不得不借用媒體以排除來自法院內(nèi)部或外部的不當(dāng)干擾；（4）知名人士包括“權(quán)威”學(xué)者在媒體上主動(dòng)或應(yīng)邀發(fā)表帶有傾向性的意見，以此回應(yīng)或引發(fā)社會(huì)對待決或既決案件的關(guān)注；（5）對于一些具有新聞價(jià)值的案件-或者因?yàn)榘讣�涉及公共人物，或者因�(yàn)榘讣�涉及社�?huì)關(guān)注的事件，媒體工作者積極介入，唆使和鼓勵(lì)有關(guān)消息來源，并搶先予以繪生繪色的披露。

　　在對新聞自由和公平審判之間發(fā)生沖突的原因作了上述分析之后，我想著重強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn)：

　　第一，基于固有層面的原因而導(dǎo)致的新聞自由和公平審判之間的沖突，是我們在制度設(shè)計(jì)上需要著重考慮和權(quán)衡解決的。任何社會(huì)都需要在保守[14]和進(jìn)取、因循和變革之間保持合理張力。法治社會(huì)講究秩序，但秩序的理想狀態(tài)卻是有進(jìn)取的保守，即所謂的“道中庸而極高明”。在現(xiàn)代社會(huì)生活中，司法和傳媒可以理解為在保守和進(jìn)取、因循和變革之間各有偏重的兩種制度設(shè)計(jì)，它們應(yīng)該形成一種功能互補(bǔ)的關(guān)系。因此，問題的關(guān)鍵在于，如何在制度運(yùn)作中保持合理的張力，在新聞自由和公平審判之間尋求合適的度。

　　第二，基于人為層面的因素而導(dǎo)致的新聞自由和公平審判之間的沖突，是我們在現(xiàn)實(shí)生活中需要正視并努力加以避免和克服的。相對于固有層面的原因，各種人為層面的因素就不那么正常了，它們所起作用的累計(jì)，構(gòu)成了制度運(yùn)作效果的非正常損耗。盡管任何制度運(yùn)作都必然遭受各種非正常的損耗，人為干擾在所難免，但是，對于這些人為的干擾因素，我們不能在制度上承認(rèn)其正當(dāng)性，而應(yīng)該通過法律規(guī)定、尤其是職業(yè)倫理，加以避免和克服。新聞自由和公平審判之間的潛在沖突，應(yīng)該說大量地是可以通過媒體、司法等方面的自我約束和一般常識(shí)來避免的。當(dāng)然，說“大量地”也即意味著不是“絕對地”，在一些涉及重大公共利益、從而引起社會(huì)廣泛關(guān)注的案件里，自律的機(jī)制往往會(huì)變得軟弱乏力。

　　第三，在強(qiáng)調(diào)新聞媒體對司法的“監(jiān)督”時(shí)，要特別注意媒體因?yàn)槠涔逃刑匦远�可能產(chǎn)生的局限。應(yīng)該說，在新聞自由和公平審判的沖突中，媒體往往是主動(dòng)挑起“爭斗”的一方，在當(dāng)今中國就更是如此。因此，有必要特別指出媒體在案件報(bào)道中其自身所普遍存在的局限：（1）報(bào)道者往往缺乏必要的法律訓(xùn)練。（2）新聞的時(shí)限要求。新聞報(bào)道的價(jià)值在于其及時(shí)性，它追求的是“在第一時(shí)間、以最快的速度發(fā)表”（記者的話）；新聞報(bào)道猶如“文化快餐”，遲到的新聞可能就不是新聞。但是，案件的處理需要時(shí)間，具有新聞價(jià)值的案卷材料也可能卷帙浩繁，一味求快，就難免顧此失彼、忙中出錯(cuò)。（3）新聞的簡潔明快風(fēng)格。新聞表達(dá)傾向于追求標(biāo)新立異、與眾不同；新聞報(bào)道傾向于把案件作為一個(gè)整體“事件”，更注重其概然層面，而非具體細(xì)致的事實(shí)層面；新聞報(bào)道即使關(guān)注具體事實(shí)，也更近似于常識(shí)意義上的“自然事實(shí)”或“客觀事實(shí)”，而非經(jīng)法庭確認(rèn)、證據(jù)意義上的“法律事實(shí)”。因此，面向大眾的新聞報(bào)道在追求明快風(fēng)格的同時(shí)，很容易忽視所報(bào)道案件在事實(shí)和法律上的復(fù)雜性。以上這些方面的局限是相互交錯(cuò)、互為助長的，它們都可能成為媒體在報(bào)道案件時(shí)所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)或批評。[15]媒體工作者應(yīng)該有自知之明，并主動(dòng)尋求司法方面的合理幫助。如果說新聞自由意味著某種程度的自治，那么這種自治必須以自律為基礎(chǔ)。

　　當(dāng)然，在凸顯媒體局限性的同時(shí)，我們也應(yīng)該注意從根本上解決問題，這除了淡化媒體的“機(jī)關(guān)”或“權(quán)力”色彩外，更需要提高社會(huì)大眾尤其是決策者對媒體報(bào)道的心理承受能力，在他們中努力養(yǎng)成對媒體的寬容心態(tài)。如前所述，新聞自由的正當(dāng)性和規(guī)定性，只有回歸于表達(dá)自由或言論出版自由才能加以認(rèn)識(shí)。表達(dá)自由或言論自由并不只是說對的、受歡迎的話的自由，而且更是說錯(cuò)的、不受歡迎的話的自由；同理，新聞自由也應(yīng)該既包括傳導(dǎo)正確的、受歡迎的信息的自由，也包括傳導(dǎo)錯(cuò)誤的、不受歡迎的信息的自由。對此，托克維爾說得很深刻：“報(bào)刊是把善與惡混在一起得一種奇特的力量，沒有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以維持�！薄霸诔霭鎲栴}上，屈從和許可之間沒有中庸之道。為了能夠享用出版自由提供的莫大好處，必須忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好處而又要逃避痛苦，這是國家患病時(shí)常有的幻想之一�！盵16]

　　六、尋求解決沖突的標(biāo)準(zhǔn)：域外的經(jīng)驗(yàn)

　　那么，是否能夠找到某種實(shí)際有效、前后一致的標(biāo)準(zhǔn)或模式來解決新聞自由和公平審判的矛盾沖突呢？在上面對傳媒和司法關(guān)系的探討中，我在同等重要的程度上強(qiáng)調(diào)了作為傳媒內(nèi)含價(jià)值的新聞自由，以及作為司法內(nèi)含價(jià)值的公平審判，由此也就必然意味著在兩種價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，我會(huì)贊成通過具體的利害權(quán)衡解決矛盾的標(biāo)準(zhǔn)。但是，從域外的理論和實(shí)踐看，被用于解決沖突的標(biāo)準(zhǔn)并不限于“權(quán)衡”（balancing）一種。在下面的討論中，除對權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的說明外，我還將介紹其他一些可選擇的標(biāo)準(zhǔn)。不過，在此之前，有必要首先作以下三點(diǎn)說明：

　　第一，傳媒和司法、新聞自由和公平審判的關(guān)系問題雖然是現(xiàn)代法治社會(huì)中一個(gè)恒久性問題，但在中國，它只是新近才在尖銳的程度上浮現(xiàn)于社會(huì)實(shí)踐，并為人們所關(guān)注，因此，從制度

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