舉證責(zé)任倒置立法完善的構(gòu)想

舉證責(zé)任倒置立法完善的構(gòu)想 　　我國對舉證責(zé)任倒置規(guī)定的含糊不清所引發(fā)的問題在理論與實(shí)踐中的誤區(qū)與誤導(dǎo)表明：目前我國在舉證責(zé)任倒置的立法上并不理想，存在許多法律中的缺陷及漏洞并由此引發(fā)了實(shí)務(wù)過程中的種種與法律的基本價(jià)值追求背道而馳的現(xiàn)象，如何在立法及司法實(shí)踐中完善舉證責(zé)任分配體系，成為近些年來學(xué)者們竟相研究及探討的熱點(diǎn)問題，正在起草的《民事證據(jù)法》不可避免地要面對這一制度的立法走向。

　　舉證責(zé)任倒置將何去何從，正如某些學(xué)者所主張的那樣將所謂的舉證責(zé)任倒置的說法徹底地正本清源，還其本來面目，建立一套與長期以來理論及實(shí)踐中均被普遍認(rèn)同的舉證責(zé)任倒置相異的，不再有所謂“舉證責(zé)任倒置”概念的舉證責(zé)任分配體系；還是保留現(xiàn)有的對舉證責(zé)任倒置的觀點(diǎn)，進(jìn)一步在理論上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，結(jié)合本土法律文化的特點(diǎn)讓舉證責(zé)任倒置制度獲得重生？筆者認(rèn)為，盡管當(dāng)前舉證責(zé)任倒置的內(nèi)涵及適用的范疇仍然含糊不清，既然它已經(jīng)在司法實(shí)踐中成為普遍運(yùn)用的一項(xiàng)舉證責(zé)任分配規(guī)則，那么理性的及與現(xiàn)行法律實(shí)踐具有連續(xù)性的選擇不是全盤否定舉證責(zé)任倒置存在的合理性，而是在理論上探討如何在既定的對舉證責(zé)任倒置認(rèn)識的基礎(chǔ)上完善我國舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)定，使舉證責(zé)任分配的規(guī)則更為科學(xué)。如前所述，對舉證責(zé)任倒置的立法走向眾說紛紜觀點(diǎn)不一，我想從以下兩個方面來論述完善舉證責(zé)任倒置規(guī)則的對策。

　　一、設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則的法律選擇

　　舉證責(zé)任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途徑，在證據(jù)法草案展開討論的過程中，對舉證責(zé)任倒置的爭論也層出不窮，楊立新所總結(jié)的《中國民事證據(jù)法研討會討論意見綜述（三）》中關(guān)于舉證責(zé)任倒置討論意見綜述部分大致總結(jié)了如下五種不同觀點(diǎn)：

　　第一種意見認(rèn)為，本草案中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，抓住了主要的問題，總結(jié)了司法實(shí)踐和理論討論中的好的意見，提出了很好的辦法。舉證責(zé)任倒置，就是在一般情況下的正常的舉證責(zé)任，在有特別規(guī)定的時候，將舉證的責(zé)任反過來規(guī)定。這就是，正置的舉證責(zé)任是從主張的事實(shí)上來的，即證明權(quán)利成立的要件，由主張的權(quán)利人承擔(dān)；倒置的時候，只能是部分事實(shí)的證明，是對某些事實(shí)的證明實(shí)行倒置。在這個問題上，草案說的還不夠清楚。

　　第二種意見認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置，倒置的是什么，可以用概括的方法規(guī)定，不一定要規(guī)定得那么清楚，也不用規(guī)定得那么細(xì)，只要說明了倒置的后果責(zé)任就可以了。要明確規(guī)定侵權(quán)的領(lǐng)域、合同的領(lǐng)域、醫(yī)療事故的領(lǐng)域中，可以舉證責(zé)任倒置，再加上一條彈性的條款，就可以了。

　　第三種意見認(rèn)為，舉證責(zé)任涉及到當(dāng)事人的根本的訴訟利益問題，不能含含糊糊，不清不楚，一定要規(guī)定好。在最高法院關(guān)于適用民事訴訟法的若干意見中，對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，就是不清楚的，沒有體現(xiàn)法律規(guī)定舉證責(zé)任倒置的基本精神，在實(shí)踐中引起舉證責(zé)任適用中的混亂，很多審判員在審判中濫用舉證責(zé)任倒置，造成一方當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害。因此，對在什么情況下適用舉證責(zé)任倒置，必須明確規(guī)定。但是，也不能對每一種情況都作具體的規(guī)定。按照民法關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，就是要明確規(guī)定這樣幾條：一是在適用過錯推定原則歸責(zé)的侵權(quán)行為案件中，對推翻加害人過錯推定的證明，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由加害人證明；二是在因果關(guān)系推定的侵權(quán)案件中，對于推翻因果關(guān)系推定的證明，由加害人承擔(dān)；三是在適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)的時候，對于損害是由受害人的故意或者重大過失引起的證明，舉證責(zé)任倒置，由加害人證明；四是在合同責(zé)任中，對于合同責(zé)任的過錯，因?yàn)楹贤��?zé)任中的過錯是推定過錯，所以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由加害人證明推翻過錯推定的責(zé)任；此外，再規(guī)定一個彈性的條款，概括上述這些規(guī)定沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容即可。

　　第四種意見認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的問題，不是訴訟法規(guī)定的內(nèi)容，而是實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容。世界上，只有印度、匈牙利和我國臺灣的立法在程序法中規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情形，其他國家都是規(guī)定在實(shí)體法中，因此，不應(yīng)當(dāng)在證據(jù)法這種程序法中規(guī)定舉證責(zé)任倒置的問題。對此，有的同志針鋒相對地提出，我們制訂的證據(jù)法，就是要對有關(guān)證據(jù)的問題進(jìn)行完整的規(guī)定，要有所突破，不管是實(shí)體法的證據(jù)問題，還是程序法的證據(jù)問題，都要規(guī)定進(jìn)來。對舉證責(zé)任倒置的有關(guān)情況，就是要在實(shí)體法的規(guī)定中抽象出來，整理出條文，規(guī)定在證據(jù)法中。

　　第五種意見認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的概念不明確，就應(yīng)當(dāng)直接叫做被告舉證，清楚明白。再具體規(guī)定被告舉證的情形。一定要詳細(xì)，不能概括，以便于操作。

　　以上關(guān)于舉證責(zé)任倒置立法的爭論，體現(xiàn)了舉證責(zé)任倒置立法取向上的分歧。舉證責(zé)任倒置規(guī)則設(shè)置的法律選擇應(yīng)遵循規(guī)律，舉證責(zé)任倒置的規(guī)范屬于訴訟法及相關(guān)的實(shí)體法領(lǐng)域，不是純粹的訴訟法規(guī)范或?qū)嶓w法規(guī)范，認(rèn)清了這一點(diǎn)，才能認(rèn)識到那種將舉證責(zé)任倒置規(guī)范完整無缺地規(guī)定于民事證據(jù)法中的構(gòu)想太過理想化，嚴(yán)格的法定主義對舉證責(zé)任倒置規(guī)范的設(shè)置而言，無論如何完善總免不了會掛一漏萬，因?yàn)榕e證責(zé)任倒置會隨著新類型案件的出現(xiàn)及現(xiàn)有法律規(guī)范的缺失而難以援引明確的法律條文來判案，而法諺言：“法官不能因沒有法律而不判案”，所以，在舉證責(zé)任倒置法律規(guī)范的設(shè)置中應(yīng)貫徹法律明確規(guī)定為主法官自由裁量為輔的基本精神，同時，自由裁量賦予法官相機(jī)行事的一定權(quán)力，而這種權(quán)力類似于英美法上的“衡平”，正如丹寧勛爵在其著作《法律的界碑》中寫道的：“衡平法是一種不好把握的東西，對法律來說，我們有一個標(biāo)準(zhǔn)，知道應(yīng)該相信什么。衡平法與一個人的良心是一致的，這個人就是大法官：它有多寬，衡平法就有多寬，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他們確定了衡量標(biāo)準(zhǔn)，也只有這么一種，我們稱其為‘大法官的腳’”為避免法官過分濫用自由裁量權(quán)，是否可以在我國推行判例法也是一個值得思考的問題，我國法律傳統(tǒng)和法律制度雖不是判例法制度，但在當(dāng)今兩大法系日趨融合的發(fā)展趨勢下，判例法的適用可能性及其作用也正日趨擴(kuò)大①，我國目前的司法實(shí)踐里，無論是法官判案，還是律師代理業(yè)務(wù)，很多情況下也都把過去的案例當(dāng)成參考。判例法是法官的法，法官通過審理案件創(chuàng)立法律原則，判例就成為法律。因此，法官要有很高的法理素質(zhì)才能搞判例法�；�于法官目前的素質(zhì)，我國搞判例法還不合適，一旦時機(jī)成熟，我國也不是完全不能搞判例法，所以在舉證責(zé)任倒置規(guī)范設(shè)置的法律選擇上可以在一定程度上將判例的指導(dǎo)意義考慮在內(nèi)，條件成熟的情況下還可以確定判例法的一席之地，以此來彌補(bǔ)立法中的滯后與缺失，但在目前的立法狀況下舉證責(zé)任倒置規(guī)范設(shè)置的立法選擇還不能將判例法納入在內(nèi)，所以只能以法律的明確規(guī)定為基礎(chǔ)以法官的自由裁量為輔助的模式。

　　民事證據(jù)法草案涉及舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容為第七章當(dāng)事人舉證由李浩、湯維建擬，具體為民事證據(jù)法草案“第240條（舉證責(zé)任的倒置）下列民事訴訟實(shí)行舉證責(zé)任倒置：1、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由被告就其未使用原告的專利方法制造產(chǎn)品負(fù)舉證的責(zé)任。2、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由被告就污染行為與損害事實(shí)不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。3、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由被告就自己無過錯負(fù)舉證，責(zé)任。4、因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)訴訟，由被告就產(chǎn)品不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任；5、因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由被告就自己行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。6、因共同危險(xiǎn)行為致人損害的訴訟中，由被告就醫(yī)療得為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過失負(fù)舉證責(zé)；7、有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的”，可見民事證據(jù)法草案并未將適用舉證責(zé)任倒置所有類型的案件涵蓋在內(nèi)，僅羅列了現(xiàn)實(shí)生活中較為典型的幾類，并以一彈性條款“有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定應(yīng)被告承擔(dān)舉責(zé)任的”作高度概括的靈活性規(guī)定，而這一草案的不足之處也是顯而易見的，首先沒有對長期以來不明析的舉證責(zé)任倒置內(nèi)涵在法律上予以明析，仍然避免不了舉證責(zé)任倒置范疇含糊不清的局面，其次，從該草案對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定來看，難免會讓人誤以為舉證責(zé)任倒置僅適用于某些特殊侵權(quán)行為的情形，而不包括合同領(lǐng)域中的某些違約行為，再次，在立法技術(shù)上存在心有余而力不足的體現(xiàn)，草擬者既想將舉證責(zé)任倒置適用的案件予以羅列，但顯然草案中的羅列并不理想，從正統(tǒng)的德國式的舉證責(zé)任倒置的學(xué)說來評價(jià)，這一條款既不是法律要件說也不是危險(xiǎn)領(lǐng)域說的體現(xiàn)，而是兩者的混合物，并且從該草案有關(guān)舉證責(zé)任倒置的條款判斷，草擬者并不想依賴證據(jù)法中的規(guī)定將舉證責(zé)任倒置適用的范疇總結(jié)完全，還得結(jié)合其他法律包括實(shí)體法和程序法及相關(guān)司法解釋才能在司法實(shí)踐中形成完整的體系。此外，該條款基本上是最高人民法院關(guān)于民事訴訟法若干問題的意見第74條的演變。

　　二、舉證責(zé)任倒置的立法原則與立法構(gòu)想

　　舉證責(zé)任倒置的立法完善與其它法律一樣，必須遵循一定的原則，并以此原則為立法的指導(dǎo)思想，從對舉證責(zé)任倒置的功能等各方面的論述中大致可以總結(jié)出將舉證責(zé)任倒置在立法中應(yīng)遵循的原則主要有如下幾個：

　　1、程序法與實(shí)體法相結(jié)合原則； 正因?yàn)榕e證責(zé)任倒置規(guī)則并不能純粹地歸屬于實(shí)體法或程序法，所以對舉證責(zé)任倒置規(guī)范的立法應(yīng)貫徹程序法與實(shí)體法相結(jié)合的原則，縱觀各國的司法實(shí)踐及立法經(jīng)驗(yàn)，正如一些證據(jù)立法的專家學(xué)者所說的對于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定多見之于實(shí)體法，只有少數(shù)國家將之規(guī)定在程序法中，基于我國立法的特殊的法律傳統(tǒng)，對舉證責(zé)任倒置可以采取法定主義的方法，在程序法中作原則性與概括性的規(guī)定，畢竟在法官判案的過程中程序法的規(guī)定并不能解決所有問題，案件的是非曲直還須在實(shí)體法中尋找根據(jù)，通常實(shí)體法對責(zé)任承擔(dān)的法律要件的規(guī)定，從根本上便確定了舉證責(zé)任的分擔(dān)，所以在舉證責(zé)任倒置的立法過程中應(yīng)理智地認(rèn)識到不可能靠證據(jù)法解決所有舉證責(zé)任倒置的規(guī)則的設(shè)置，完成舉證責(zé)任倒置的立法任務(wù)。

　　2、公平原則； 公平是法律的內(nèi)在價(jià)值追求，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的設(shè)置同樣須以公平原則為指導(dǎo)，在訴訟中法律應(yīng)均衡地保護(hù)當(dāng)事人各方，自從1991年我國經(jīng)修訂的《民事訴訟法》公布以來，最高人民法院通過司法解釋，就民法無明文規(guī)定的醫(yī)療損害、交通事故之損害、商品瑕疵之損害以及環(huán)境公害等事件，在適用一般侵權(quán)行為規(guī)定來確定舉證責(zé)任分配的同時，大都另以各種特殊情況的事實(shí)存在，作為解釋法律適用法律的方法，從而將上述類型的侵權(quán)行為損害賠償，就加害人故意過失的要件事實(shí)及因果關(guān)系的事實(shí)，由加害人負(fù)舉證責(zé)任②，這些轉(zhuǎn)變在很大程度上是為了保護(hù)受害人的合法權(quán)益，確保法律公平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

　　3、訴訟經(jīng)濟(jì)原則 ； 訴訟中對成本與效益的比較，直接或間接地會影響到對訴訟制度的選擇，訴訟經(jīng)濟(jì)原則就是要以最小可能的資源花費(fèi)來達(dá)就預(yù)期目標(biāo)的理性選擇，從而將省下的資源花費(fèi)用于這一系統(tǒng)的其他領(lǐng)域，合理的舉證方式的配置可以實(shí)現(xiàn)以更少的訴訟資源獲取同樣的訴訟目標(biāo)，對舉證責(zé)任倒置的合理設(shè)置，可使舉證資源得以在當(dāng)事人之間能有效地均衡分配，不至于使當(dāng)事人中的某一方的舉證負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致訴訟中的不公正，不合理地降低當(dāng)事人的勝訴機(jī)會，正如丹寧勛爵所說的“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了”③，同時由于我國民事訴訟法規(guī)定了法院也可以自行收集證據(jù)④使法院在判案的過程中大大減少法院查明案件事實(shí)的耗費(fèi)，法官不是偵探，他的主要作用不在于探清爭議的事實(shí)，而在于對當(dāng)事人所提出的訴訟請求及相關(guān)的證據(jù)作出判斷，這又是建立在舉證責(zé)任分配制度的設(shè)置上的，其中舉證責(zé)任倒置這一舉證責(zé)任中的例外情形的設(shè)置是重中之重。

　　4、保護(hù)弱者原則 ； 在設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則時保護(hù)弱者原則應(yīng)為其題中應(yīng)有之義，在民事訴訟中舉證責(zé)任倒置在較大程度上與歸責(zé)任原則相關(guān)，而歸責(zé)原則的演變又是與保護(hù)弱者的精神相關(guān)，如前所述在古羅馬時代建立起來的舉證責(zé)任分配規(guī)則為“原告應(yīng)負(fù)舉證義務(wù)”，其二為“舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認(rèn)之人”⑤，后來隨著大工業(yè)的發(fā)展依此舉證責(zé)任的分配規(guī)則，受害人獲得賠償?shù)臋C(jī)率越來越低，為保護(hù)這些在社會中處于弱勢地位的群體，設(shè)置舉證責(zé)任倒置成為法律公義追求的必然，據(jù)此，增加對處于不利地位的受害人的保護(hù)，當(dāng)然從世界范圍來看，舉證責(zé)任倒置是實(shí)行法律要件分類說下的特定現(xiàn)象，并有其局限性，但對弱者的保護(hù)是舉證責(zé)任分配體系中不可忽略的基本精神與原則。

　　除了以上幾個原則外，在舉證責(zé)任倒置的設(shè)置的過程中還應(yīng)遵循其它一些原則諸如在法無明文規(guī)定的情況下法官依誠實(shí)信用原則設(shè)置舉證責(zé)任倒置，立法時還可依蓋然性原則、危險(xiǎn)領(lǐng)域說、經(jīng)驗(yàn)法則等為參考，完善舉證責(zé)任倒置在立法及司法實(shí)踐中的不足與紕漏�；�于以上幾個原則，在具體的立法過程中（不僅僅指《民事證據(jù)法》）證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、舉證難易的程度、是否有利于損害的預(yù)防和救濟(jì)作為舉證責(zé)任倒置適用范圍的基本思路，從民事證據(jù)法草案中有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定可知，在該草案中試圖將司法實(shí)踐總結(jié)出的更具操作性及指導(dǎo)性的司法解釋也納入確定舉證責(zé)任倒置法律規(guī)范的范疇，以增強(qiáng)舉證責(zé)任倒置規(guī)則在適用上的靈活性，但這一選擇應(yīng)以誠信原則為指導(dǎo)，因?yàn)榕e證責(zé)任倒置問題在相當(dāng)大程度上會直接影響到案件勝敗結(jié)果，這對當(dāng)事人來說是至關(guān)重要的問題，司法解釋不應(yīng)超出實(shí)體法及和程序法所確定的基本立場與方向，只有在立法出現(xiàn)缺失的情況下司法解釋才能依法律解釋的基本原則對缺失的部分進(jìn)行補(bǔ)充，并且不得違背立法精神，對舉證責(zé)任倒置規(guī)則的設(shè)定也應(yīng)遵循這些限制，從諸多的立法實(shí)例來看，我認(rèn)為舉證責(zé)任倒置規(guī)則的完善存在于以下幾方面：

　　其一在于立法明確舉證責(zé)任倒置，賦予其法定內(nèi)涵及意義，此舉的主要目的是定分止?fàn)�，避免在是否�?yīng)該稱之為“倒置”的問題上的糾纏不休。

　　其二在民事證據(jù)法中綱要性地規(guī)定常見的舉證責(zé)任倒置的案件類型，并通過立法技術(shù)的利用增強(qiáng)舉證責(zé)任倒置規(guī)則在社會不斷發(fā)展的過程中的靈活性及法律彌補(bǔ)的即時性，因?yàn)榕e證責(zé)任倒置適用的案件類型遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于如民事證據(jù)法中所羅列的幾種案件類型，而且必然隨著社會生活的變化會產(chǎn)生更多新型的應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則的案件。

　　其三對舉證責(zé)任倒置規(guī)則的設(shè)置應(yīng)在實(shí)體法的立法過程中予以充分的重視，畢竟訴訟法對舉證負(fù)擔(dān)的規(guī)定通常較為原則，世界各國不約而同地均在實(shí)體法中對舉證責(zé)任作出規(guī)定，如19世紀(jì)初《拿破侖法典》、此后的《德國民法典》、《美國統(tǒng)一商法典》等無論是大陸法系還是英美法系都存在這種立法模式⑥，我國《民法通則》盡管許多條文條款較為原則，但仍然注意到舉證責(zé)任分配事項(xiàng)，而且主要集中于舉證責(zé)任倒置的例外情形，如《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任�！钡忍厥馇謾�(quán)的民事責(zé)任的規(guī)定，此外《專利法》、《海商法》，《合同法》均存在對舉證責(zé)任分配的部分規(guī)定，這些實(shí)體法的內(nèi)容不可能在程序法中面面俱到地予以詳盡規(guī)定，所以對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定還應(yīng)依賴于實(shí)體法，所以在我國學(xué)者中就有人（如畢玉謙）主張對舉證責(zé)任倒置的確定不宜事無具細(xì)地規(guī)定于法律中而應(yīng)賦予法官一定的自由載量權(quán)以克服成文法的局限性⑦。

　　最后舉證責(zé)任倒置的設(shè)置，在法無明文規(guī)定的情況下可根據(jù)舉證的難易程度、證據(jù)的遠(yuǎn)近距離或是否有助于損害的預(yù)防與救濟(jì)等價(jià)值因素、合理地在當(dāng)事人之間配置舉證資源，并可以適當(dāng)?shù)卮_立判例的指導(dǎo)地位，以彌補(bǔ)現(xiàn)行法滯后的不足。例如，我國目前尚未制定《新聞法》，在新聞侵權(quán)案件中存在的一個非常明顯的難點(diǎn)乃是舉證責(zé)任問題。按港臺誹謗法，在實(shí)體法中即已規(guī)定了舉證責(zé)任：新聞?wù)鎸?shí)應(yīng)由被告證明，如果不能證實(shí)即應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。大陸新聞侵權(quán)法既然在實(shí)體法中將新聞虛假和失實(shí)列為誹謗或侵權(quán)之構(gòu)成要件，那么按相應(yīng)的程序法原則原告就負(fù)有證明新聞虛假、失實(shí)從而構(gòu)成誹謗或侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，如果不能證明虛假或失實(shí)，就不能認(rèn)定誹謗或侵權(quán)。然而對此在學(xué)術(shù)上和實(shí)務(wù)中均存在強(qiáng)烈爭議。在學(xué)術(shù)上，上海資深新聞工作者賈安坤教授著文認(rèn)為，在新聞侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按民事訴訟法一般的舉證原則辦理，即原告舉證，有些地方實(shí)行“誰報(bào)道、誰舉證”于法無據(jù)，而且有些目擊性新聞報(bào)道要新聞記者舉證也是十分困難甚至是不可能的。而北京李大元大法官則明確主張對新聞失實(shí)的證明應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由被告履行證明新聞屬實(shí)的責(zé)任，否則即由被告承擔(dān)不利法律后果。其理由也很實(shí)在，因?yàn)樵�告是無法證明某一事實(shí)不存在的，他將因此而喪失保護(hù)自己名譽(yù)權(quán)之可能。在實(shí)務(wù)中，如北京市高級法院規(guī)定，對于起訴報(bào)刊侵害名譽(yù)權(quán)的，應(yīng)由原告舉證，經(jīng)審查確有證據(jù)方予立案。上海市高級法院規(guī)定，起訴侵害名譽(yù)權(quán)應(yīng)提供認(rèn)為侵權(quán)的報(bào)刊所登內(nèi)容不是事實(shí)的證據(jù)。也有以原告舉證不足以推翻新聞事實(shí)而判決原告敗訴的。但更多的情況是要求新聞媒介或作者履行證明新聞?wù)鎸?shí)的責(zé)任。如有一件揭露某稅務(wù)專管員敲榨商販的新聞涉訟，法院即以記者提供的采訪筆記和錄音不能作為證據(jù)故不能證明新聞?wù)鎸?shí)為由而判決記者敗訴⑧。如何糾正這種實(shí)體法與程序法相抵牾的情況以及如何解決在訴訟中雙方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)也是理論與實(shí)踐急需探討的問題，但由于我國并不是一個承認(rèn)判例法的國家，所以判例在我國司法實(shí)踐中的指導(dǎo)意義并不是那么名正言順，盡管如此，為保障法院及法律實(shí)現(xiàn)的權(quán)威性，法院判決的一致性在法律明文規(guī)定缺位的情況下，仍然可以考慮判例在司法實(shí)踐中的意義，如前文所述的新聞侵權(quán)的情形，在訴訟過程中就可以以判例來彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，明析當(dāng)事人在訴訟中的舉證負(fù)擔(dān)，當(dāng)然，這判例作用一問題還有且留作他論。

    參考文獻(xiàn)：

　�、� 《試論判例法的適用方法》劉靜，國家法官學(xué)院，載于《法律適用》2000年第四期更復(fù)雜的爭議與分歧。

　　② 《民事證據(jù)研究》葉自強(qiáng)著，法律出版社，1999年第一版，第169頁。

　�、� [英]丹寧勛爵《法律的界碑》。

　�、� 《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第2款：“當(dāng)事人及其訴訟代理案件需要的證據(jù)，因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集�！�

　�、� 《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》畢玉謙著，法律出版社1999年第一版，第489頁。

　�、� 《民事證據(jù)研究》葉自強(qiáng)著，第179頁，法律出版社1999年第一版。

　�、� 《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》畢玉謙著，第510頁。

　　⑧參閱魏永征著：《祖國大陸新聞侵權(quán)法的發(fā)展與臺港誹謗法之比較》。

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時，不存在....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....