論代位權與代位權之訴訟

論代位權與代位權之訴訟 　　代位權制度成型于法國古老的習慣法中，最早由法國民法典第1166條予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉讓、請求給付債權及其他財產(chǎn)權執(zhí)行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，故法國學者稱之為“間接訴權”。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權作出了規(guī)定。（1）

　　1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權�！边@表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。

　　一、代位權的界定。

　　所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。（2）可見，代位權人并非債務人的代理人，代位權也不是代理權。代理權人為被代理人的利益而為代理行為，則其正常代理活動的法律效果自然應當直接歸屬于被代理人；而債權人行使代位權雖在一定程度上可以達到增加債務人財產(chǎn)的效果，但債權人代債務人行使權利的初衷是旨在保護自己的債權不因債務人怠于行使對次債務人的權利而受損害，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦�益而行使此種權利。

　　《合同法》所規(guī)定的代位權以傳統(tǒng)的代位權理論為基礎，是針對我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權制度作為債的擔保制度和違約責任事故的補充，得以更有效地保障債權人利益，督促債務人切實履行債務，維護交易的安全與秩序。

　　二、代位權的構成要件。

　　最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟應該符合下列條件：（一）、債權人對債務人的債權合法；（二）、債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害的；（三）、債務人的債權已經(jīng)到期；（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”從法律上明確了代位權的行使要件，對審判實踐具有重大的指導意義。以下對代位權行使的各要件作一番分析-

　�。ㄒ唬�對債務人的債權合法

　　這是代位權行使的首要條件。債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權發(fā)生的依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權之債、不當?shù)美�之債、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉移財產(chǎn)所有權的合同、提供勞務的合同、完成工作的合同等產(chǎn)生的合同的債權，均可成為代位權的基礎。但如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務已經(jīng)被解除，或者債權人與債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不享有代位權。

　　有學者提出，債權人對債務人的債權還必須確定。所謂債權必須確定是指，債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者債權已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。（4）而也有學者認為代位權之行使只要求債權人對債務人的債權確定，而債務人對次債務人的債權之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向次債務人提出代位權訴訟，次債務人因難以知道債權人與債務人之間的真實債務情況，而難以對債權人提出抗辯。而在后一種關系中，若債權人提起代位權訴訟，次債務人可以基于自己與債務人之間的債權債權債務關系不確定而將原本對債務人的抗辯事由得轉為對抗債權人。且倘若要債權人完全了解債務人對次債務人的債權，于此種債權確定后方可行使代位權，無疑將為債權人行使代位權設置了相當大的障礙。

　�。ǘ�）債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害

　　首先，如何理解“怠于行使”的含義？

　　《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)�！边@表明債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于行使”，僅僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標準據(jù)以判斷怠于行使的構成，亦可避免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人惡意串通對抗債權人的代位權，使債權人的代位權形同虛設。

　　其次，如何理解損害的含義？

　　根據(jù)《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償，如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則對債權人的代位權設置了障礙。因此，只要債務人未履行其對債權人的到期債務，債權人的債權因債務人的未履行而未能實現(xiàn)，便可視為對債權人造成了損害。

　�。ㄈ�）債務人的債權已經(jīng)到期

　　債權人對債務人的債權必須到期，債權人才能主張代位權，這是代位權行使的時間界限。

　　債權人行使代位權一般必須兩個債權均已到期，但在特殊情況下，要求債權人所享有的債權必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的。《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存?zhèn)鶆杖藱嗬�的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權等，債權人都可以代位行使。（6）之所以允許債權人提前行使代位權，主要是出于保護債權人的利益。如果債權人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權，則可能使債權人原本應有的權利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權已喪失意義。故在例外之情形下，允許債權人在履行期屆滿前行使代位權，是合理的而且必要的。

　�。ㄋ模﹤鶆杖说膫鶛嗖皇菍�屬于債務人自身的債權

　　對于什么是“專屬于債務人的權利”，學者眾說紛紜，有的認為專屬于債務人的權利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權利，這兩類權利債權人不得行使代位權。（7）有人認為專屬于債務人的權利包括財產(chǎn)繼承權、離婚時的財產(chǎn)請求權、撫養(yǎng)費請求權、人身侵害的是損害賠償權以及不得強制執(zhí)行的權利以及不得讓與的權利。（8）也有人認為專屬于債務人的權利主要是指須由債務人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第12條則將“專屬于債務人自身的權利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利�！�

　　同時，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條將作為代位權客體的債權限定于具有金錢給付內容的到期債權。不僅在司法實踐中便于操作，也使清償關系清楚，程序簡單而容易確定。

　　三、代位權行使效果之歸屬。

　　對于債權人依法行使代位權后次債務人應向誰清償債務，即債權人代行債務人的債權因此而獲得的利益應當歸屬與債權人還是債務人，存在兩種觀點的對立。

　　以王利明為代表的一些學者依據(jù)傳統(tǒng)的債權人代位權法理，認為代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人直接向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。 如果債權人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數(shù)個債權人的情況下，也損害了其他未行使代位權的債權人的利益。因此債權人在行使代位權后，次債務人應向債務人清償?shù)呢敭a(chǎn)，首先應交付給債務人作為債務人的責任財產(chǎn)，然后才能用于清償債權人的債權。（10）

　　而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予以消滅”。這可以得出行使代位權的債權人可以直接受領代位權行使的后果的結論；而以這一結論為前提又可以推導出行使代位權的債權人能夠就所獲得的債務人的債務較其他債權人優(yōu)先受償?shù)慕Y論。這與傳統(tǒng)民法的代位權制度的規(guī)定大相徑庭，但筆者認為這樣的規(guī)定，更符合實際，更能體現(xiàn)現(xiàn)代交易活動所要求的效能原則。

　　首先，法律賦予債權人在債務人怠于行使自己到期債權而可能有害于債權人的債權時，得以越過債務人，直接對債務人的債務人提起代位權訴訟追索債務人的權利。筆者認為此種權利僅具有程序意義，而且具有實體意義，通過代位權訴訟，在債權人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權利義務關系，因而債權人得直接要求次債務人向自己履行。代位權制度本身已突破了傳統(tǒng)的債的相對性原則，擴張了債權人行使債權的范圍，和代位權效果得歸屬于代位權人只不過是五十步與一百步的關系。

　　其次，將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還得再次向債務人行使請求權以實現(xiàn)債權。如果債務人獲得利益沒有用來清償債務，而是實施了其他減少財產(chǎn)的行為，債權人又得行使撤銷權。這樣人為地使程序變得復雜起來，徒增當事人的訴累和訴訟成本，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)。將所獲利益直接歸屬于債權人，則可以簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

　　第三，出于對權利保護的考慮，我們應當允許行使了代位權的債權人在事實上得以優(yōu)先于其他債務人受償。代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權旨在保護債權人的利益，而清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權人平等受償。在權利保護的問題上，應當?shù)玫降奖Ｗo的應當是那些積極行使權利的人，而讓沒有行使權利，坐享其成的其他債權人輕而易舉地分享行使代位權的債權人辛辛苦苦得來的成果，這顯然不公，也必然會使債權人提起代位權訴訟的積極性受到打擊，產(chǎn)生惰性，等待他人行使權利，使自己可以“一體均沾”，進而使代位權制度的設立失去意義，也有悖于交易的迅捷高效。

　　第四，對債權人行使代位權范圍的限制決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使權利的范圍不是沒有限制的，債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數(shù)額，也不能超出債務人對次債務人的債權數(shù)額。對債權人行使代位權的權利范圍做這樣的限制也正是為了使次債務人能夠直接向債權人履行債務，既保障了債權人債權的實現(xiàn)，又不損害次債務人的利益。

　　基于上述理由，筆者認為債權人行使代位權所獲利益歸屬于債權人而非債務人是合情合理的。

　　注：參考書目

　�。�1） 王利明、崔建遠《合同法新論�？倓t》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P380。

　�。�2） 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書局，1996，3。

　�。�3） 徐開墅《論債權的保全制度》，載《中國法學》，1991，4。

　�。�4） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P102。

　�。�5） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P386。

　　（6） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P109。

　　（7） 劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

　　（8） 張廣興《債法總論》，法律出版社，1997年版，P200。

　　（9） 謝曉堯等《新合同法要義》，廣東旅游出版社，1999年版，P186。

　�。�10） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P385。

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