論代位權(quán)與代位權(quán)之訴訟

論代位權(quán)與代位權(quán)之訴訟 　　代位權(quán)制度成型于法國古老的習(xí)慣法中，最早由法國民法典第1166條予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求給付債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項權(quán)利僅能在訴訟上行使，故法國學(xué)者稱之為“間接訴權(quán)”。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權(quán)作出了規(guī)定。（1）

　　1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己名義行使債務(wù)人的債權(quán)�！边@表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進了社會生活。

　　一、代位權(quán)的界定。

　　所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負遲延責(zé)任又怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。（2）可見，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。代理權(quán)人為被代理人的利益而為代理行為，則其正常代理活動的法律效果自然應(yīng)當直接歸屬于被代理人；而債權(quán)人行使代位權(quán)雖在一定程度上可以達到增加債務(wù)人財產(chǎn)的效果，但債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利的初衷是旨在保護自己的債權(quán)不因債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的權(quán)利而受損害，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益而行使此種權(quán)利。

　　《合同法》所規(guī)定的代位權(quán)以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，是針對我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務(wù)人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權(quán)制度作為債的擔(dān)保制度和違約責(zé)任事故的補充，得以更有效地保障債權(quán)人利益，督促債務(wù)人切實履行債務(wù)，維護交易的安全與秩序。

　　二、代位權(quán)的構(gòu)成要件。

　　最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟應(yīng)該符合下列條件：（一）、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害的；（三）、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)�！睆姆�律上明確了代位權(quán)的行使要件，對審判實踐具有重大的指導(dǎo)意義。以下對代位權(quán)行使的各要件作一番分析-

　�。ㄒ唬�對債務(wù)人的債權(quán)合法

　　這是代位權(quán)行使的首要條件。債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權(quán)發(fā)生的依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)之債、不當?shù)美�之債、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、提供勞務(wù)的合同、完成工作的合同等產(chǎn)生的合同的債權(quán)，均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。但如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不享有代位權(quán)。

　　有學(xué)者提出，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)還必須確定。所謂債權(quán)必須確定是指，債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。（4）而也有學(xué)者認為代位權(quán)之行使只要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)確定，而債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向次債務(wù)人提出代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人因難以知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的真實債務(wù)情況，而難以對債權(quán)人提出抗辯。而在后一種關(guān)系中，若債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人可以基于自己與債務(wù)人之間的債權(quán)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不確定而將原本對債務(wù)人的抗辯事由得轉(zhuǎn)為對抗債權(quán)人。且倘若要債權(quán)人完全了解債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，于此種債權(quán)確定后方可行使代位權(quán)，無疑將為債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了相當大的障礙。

　�。ǘ�）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害

　　首先，如何理解“怠于行使”的含義？

　　《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應(yīng)規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”這表明債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于行使”，僅僅以私力救濟方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標準據(jù)以判斷怠于行使的構(gòu)成，亦可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)。

　　其次，如何理解損害的含義？

　　根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償，如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實質(zhì)性的損害，則對債權(quán)人的代位權(quán)設(shè)置了障礙。因此，只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)因債務(wù)人的未履行而未能實現(xiàn)，便可視為對債權(quán)人造成了損害。

　�。ㄈ�）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期

　　債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能主張代位權(quán)，這是代位權(quán)行使的時間界限。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)一般必須兩個債權(quán)均已到期，但在特殊情況下，要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的�！度毡久穹ǖ洹泛臀覈�臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人都可以代位行使。（6）之所以允許債權(quán)人提前行使代位權(quán)，主要是出于保護債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權(quán)，則可能使債權(quán)人原本應(yīng)有的權(quán)利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權(quán)已喪失意義。故在例外之情形下，允許債權(quán)人在履行期屆滿前行使代位權(quán)，是合理的而且必要的。

　　（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

　　對于什么是“專屬于債務(wù)人的權(quán)利”，學(xué)者眾說紛紜，有的認為專屬于債務(wù)人的權(quán)利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權(quán)利，這兩類權(quán)利債權(quán)人不得行使代位權(quán)。（7）有人認為專屬于債務(wù)人的權(quán)利包括財產(chǎn)繼承權(quán)、離婚時的財產(chǎn)請求權(quán)、撫養(yǎng)費請求權(quán)、人身侵害的是損害賠償權(quán)以及不得強制執(zhí)行的權(quán)利以及不得讓與的權(quán)利。（8）也有人認為專屬于債務(wù)人的權(quán)利主要是指須由債務(wù)人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權(quán)利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第12條則將“專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”

　　同時，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條將作為代位權(quán)客體的債權(quán)限定于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。不僅在司法實踐中便于操作，也使清償關(guān)系清楚，程序簡單而容易確定。

　　三、代位權(quán)行使效果之歸屬。

　　對于債權(quán)人依法行使代位權(quán)后次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人代行債務(wù)人的債權(quán)因此而獲得的利益應(yīng)當歸屬與債權(quán)人還是債務(wù)人，存在兩種觀點的對立。

　　以王利明為代表的一些學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理，認為代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。因為按照債的相對性，次債務(wù)人只對債務(wù)人負有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。 如果債權(quán)人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數(shù)個債權(quán)人的情況下，也損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。因此債權(quán)人在行使代位權(quán)后，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人清償?shù)呢敭a(chǎn)，首先應(yīng)交付給債務(wù)人作為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，然后才能用于清償債權(quán)人的債權(quán)。（10）

　　而最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予以消滅”。這可以得出行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接受領(lǐng)代位權(quán)行使的后果的結(jié)論；而以這一結(jié)論為前提又可以推導(dǎo)出行使代位權(quán)的債權(quán)人能夠就所獲得的債務(wù)人的債務(wù)較其他債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)慕Y(jié)論。這與傳統(tǒng)民法的代位權(quán)制度的規(guī)定大相徑庭，但筆者認為這樣的規(guī)定，更符合實際，更能體現(xiàn)現(xiàn)代交易活動所要求的效能原則。

　　首先，法律賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使自己到期債權(quán)而可能有害于債權(quán)人的債權(quán)時，得以越過債務(wù)人，直接對債務(wù)人的債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟追索債務(wù)人的權(quán)利。筆者認為此種權(quán)利僅具有程序意義，而且具有實體意義，通過代位權(quán)訴訟，在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而債權(quán)人得直接要求次債務(wù)人向自己履行。代位權(quán)制度本身已突破了傳統(tǒng)的債的相對性原則，擴張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，和代位權(quán)效果得歸屬于代位權(quán)人只不過是五十步與一百步的關(guān)系。

　　其次，將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因為在債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還得再次向債務(wù)人行使請求權(quán)以實現(xiàn)債權(quán)。如果債務(wù)人獲得利益沒有用來清償債務(wù)，而是實施了其他減少財產(chǎn)的行為，債權(quán)人又得行使撤銷權(quán)。這樣人為地使程序變得復(fù)雜起來，徒增當事人的訴累和訴訟成本，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。將所獲利益直接歸屬于債權(quán)人，則可以簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

　　第三，出于對權(quán)利保護的考慮，我們應(yīng)當允許行使了代位權(quán)的債權(quán)人在事實上得以優(yōu)先于其他債務(wù)人受償。代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權(quán)旨在保護債權(quán)人的利益，而清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權(quán)人平等受償。在權(quán)利保護的問題上，應(yīng)當?shù)玫降奖Ｗo的應(yīng)當是那些積極行使權(quán)利的人，而讓沒有行使權(quán)利，坐享其成的其他債權(quán)人輕而易舉地分享行使代位權(quán)的債權(quán)人辛辛苦苦得來的成果，這顯然不公，也必然會使債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的積極性受到打擊，產(chǎn)生惰性，等待他人行使權(quán)利，使自己可以“一體均沾”，進而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義，也有悖于交易的迅捷高效。

　　第四，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使權(quán)利的范圍不是沒有限制的，債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做這樣的限制也正是為了使次債務(wù)人能夠直接向債權(quán)人履行債務(wù)，既保障了債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

　　基于上述理由，筆者認為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人是合情合理的。

　　注：參考書目

　�。�1） 王利明、崔建遠《合同法新論�？倓t》，中國政法大學(xué)出版社，2000修訂版，P380。

　　（2） 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書局，1996，3。

　�。�3） 徐開墅《論債權(quán)的保全制度》，載《中國法學(xué)》，1991，4。

　�。�4） 王闖《對最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P102。

　�。�5） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000修訂版，P386。

　�。�6） 王闖《對最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P109。

　�。�7） 劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

　�。�8） 張廣興《債法總論》，法律出版社，1997年版，P200。

　　（9） 謝曉堯等《新合同法要義》，廣東旅游出版社，1999年版，P186。

　�。�10） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000修訂版，P385。

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