請選擇:
請輸入關(guān)鍵字：
|
為什么私力救濟
為什么私力救濟 內(nèi)容提要：本文運用經(jīng)濟分析等跨學(xué)科方法，從成本、收益、效率、機制、功能等角度對私力救濟和公力救濟進行系統(tǒng)、全面、深入的比較，解釋了為什么私力救濟，提出私力救濟行動內(nèi)含著一種經(jīng)濟邏輯。從私力救濟角度切入，結(jié)合一個民間收債案例，本文論及司法和法治的基本問題，展現(xiàn)了司法的弊端和改革的緊迫性，并指出一些可能的發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞：私力救濟 公力救濟 經(jīng)濟分析
長久以來人們對法律和司法的重要性深信不疑，私力救濟被視為落后、不文明和應(yīng)抑制的現(xiàn)象。法律的重要功能之一是抑制私力救濟，把沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。①私力救濟易生流弊，“現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為。”②私力救濟的觀念被蕩滌到邊緣，但其實踐依然盛行。有必要追問：私力救濟對社會的作用究竟如何？為什么有人選擇私力救濟？本文試結(jié)合一個民間收債案例，③但放寬視野更一般性回答：為什么私力救濟？私力救濟為何存在？以及為什么公力救濟？
一、方法與框架
本文通過私力救濟和公力救濟的比較來回答提問。糾紛解決機制④多樣，但在此僅比較兩者，對公力救濟只考慮司法救濟，對私力救濟主要以陳鴻強收債個案為例。這樣比較難免有缺憾，但也有優(yōu)點：（1）私力救濟和公力救濟對比度大，便于說明問題，其他情形大抵可通過影響兩者因素的不同組合來解釋；（2）自韋伯以來理想類型的分析進路運用廣泛，類型化比較技術(shù)上更便利，條理更清晰；（3）深刻重于廣泛，廣泛可能影響深度，為深度可適當(dāng)犧牲比較的廣度；（4）深入的類型比較足以展示人們行為選擇的機理及制約因素，不必以窮盡和對比一切解紛機制為前提；（5）這種比較方法有助于從私力救濟切入公力救濟、司法和法治問題。本文立足于特定個體、具體事件、個別情形、不同場景的對比，而非面向一般結(jié)論的普遍主義視角。不同當(dāng)事人置身于千差萬別的糾紛中，其行動必定是個性化的選擇。有人選擇公力救濟，有人選擇私力救濟，有人先訴諸私力后轉(zhuǎn)向公力救濟，有人先尋求公力后倒向私力救濟，還有人回避或不了了之。不論選擇私力救濟或公力救濟，當(dāng)事人皆有自身邏輯。筆者無意證明兩者誰更優(yōu)越，這不重要，不同救濟手段各有利弊，關(guān)鍵在于何種方式更適合特定個體、以及他何以選擇。
糾紛解決行動適合經(jīng)濟分析。經(jīng)濟學(xué)假定人是理性的，理性人追求自益，以收益最大成本最小為目標，個人行為（并因此集體行動）將對未來可預(yù)測的成本收益變化做出反應(yīng)。理性人行動基于多種動機，追求物質(zhì)利益只是一方面，他還可以有感情、信仰、正義或榮譽感。成本-收益比較是經(jīng)濟分析的基本方法。經(jīng)濟學(xué)上行為人直接承擔(dān)的成本為私人成本，直接獲取的收益為私人收益。但個人行動還可能給他人帶來成本或收益，產(chǎn)生外部性問題。私人成本加外部成本為社會成本，私人收益加外部收益即社會收益。理性人基于私人成本與收益比較進行選擇。邊際私人成本等于邊際私人收益時，個人選擇最優(yōu)；邊際社會成本等于邊際社會收益時，達到帕累托最優(yōu)。公力救濟和私力救濟都可能涉及外部成本。外部性產(chǎn)生了激勵的需要，即促使個體行為的外部性內(nèi)部化，將社會成本和收益內(nèi)化為私人成本和收益，行為人對行為承擔(dān)完全責(zé)任，通過個體最優(yōu)選擇實現(xiàn)帕累托效率。外部性概念有助于解釋，國家為什么鼓勵調(diào)解，因為合意解決糾紛可節(jié)約交易成本和社會成本。科斯1960年《社會成本問題》揭示外部性存在并非政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本高低成為制度選擇標準。在科斯的世界里，明確界定的產(chǎn)權(quán)是唯一必要的激勵。若交易成本為零，任何外部成本和收益都可通過當(dāng)事人談判內(nèi)部化。但現(xiàn)實中交易成本不可能為零，如談判需付出時間和精力，也可能失敗，對方可能違約。糾紛可分為無實質(zhì)爭議和有實質(zhì)爭議二種，前者接近于明確界定的產(chǎn)權(quán)，如當(dāng)事人對權(quán)利歸屬無爭議、只是欠債不還。此時若交易成本較低，當(dāng)事人可能通過談判確定權(quán)利歸屬并履行。若交易成本超過一定限度，當(dāng)糾紛有實質(zhì)爭議、產(chǎn)權(quán)歸屬模糊、談判解決可能性較小時，便出現(xiàn)對公力救濟的需求。
經(jīng)濟學(xué)解釋常遭非難，矛頭主要指向理性人假定。認為私力救濟是理性選擇結(jié)果，暗含著行為人在私力救濟前有一個成本和收益的比較過程。而這與人們對私力救濟的印象不盡相同，許多私力救濟源于一時沖動。理性假定越來越受質(zhì)疑，科斯突破了制度不相關(guān)假設(shè)，博弈論突破了行為孤立假設(shè)，信息經(jīng)濟學(xué)突破了信息完全假設(shè)，行為經(jīng)濟學(xué)解釋了有限理性、有限意志、有限自利、環(huán)境相關(guān)等理性選擇一些“反�，F(xiàn)象”。盡管理性行動者模型有簡單化特征，但社會科學(xué)目前尚缺乏其他更具解釋力的替代技術(shù)，若一種理論缺乏關(guān)于人的動機和決策過程的設(shè)定，就無法提出預(yù)測。經(jīng)濟分析的缺陷不會掩蓋其說服力，而本文還將借助機制比較、功能分析、文化解釋、社會生物學(xué)、社會學(xué)等多元框架彌補不足。
二、成本-收益比較
�。ㄒ唬┦找姹容^
對糾紛解決，人們首先考慮實效性，尤其是預(yù)期收益的實現(xiàn)是否確有保障。在陳鴻強收債個案中，能否追債、能追多少、分多少，債權(quán)人可事前預(yù)測，收益一般為追到金額的60-90%.即使當(dāng)事人自行救濟，通常也是在權(quán)衡雙方實力和私力救濟成功概率基礎(chǔ)上行動的。當(dāng)事人也會因沖動而私力救濟，除以人性解釋外，還可理解為當(dāng)事人追求廣義的精神收益-“報”所帶來的精神上強烈的快感。私力救濟也不盡表現(xiàn)為一時沖動，“君子報仇，十年不晚”，為確保救濟實效性，當(dāng)事人還可能長久等待，積蓄力量，尋找時機，“打有把握之仗”。
而公力救濟不確定因素多，結(jié)果難以預(yù)測，判決相當(dāng)程度上不具終局性且執(zhí)行難。法之生命在于法的實現(xiàn)，執(zhí)行難嚴重損害了當(dāng)事人合法權(quán)益和司法權(quán)威。被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財產(chǎn)難尋，協(xié)助執(zhí)行人難求，應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)難動。自1995年，執(zhí)行收案絕對數(shù)、實際執(zhí)結(jié)案件數(shù)和執(zhí)行未結(jié)數(shù)逐年增加，案件執(zhí)結(jié)率逐年下降。1996-1999年，年執(zhí)行收案分別比上年增長23 9%、9 4%、19 2%和15 3%；執(zhí)結(jié)案件分別比上年增加19 8%、2 4%、20 3%和27 3%；未結(jié)案件增加更快，1996、1997、1998年分別比上年上升25 3%、39 5%和27 6%；案件執(zhí)結(jié)率分別比上年下降1 5%、6%和0 93%.
表1：我國法院執(zhí)行案件情況（1995-2001年）[5]
頗有意味的是，重建司法信心訴諸的卻是法治外手段。中共中央[1999]11號文件轉(zhuǎn)發(fā)《中共最高人民法院黨組關(guān)于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報告》要求，各地區(qū)各部門領(lǐng)導(dǎo)認真落實解決“執(zhí)行難”問題的具體措施，以實際行動維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。此后不久，按官方表達，執(zhí)行難問題有所緩解。執(zhí)行收案至2000年增速放緩，與上年基本持平，2001年開始下降，未結(jié)案1999年就開始下降。法院執(zhí)行工作步入新的發(fā)展階段。[6]從統(tǒng)計上看，我國案件執(zhí)行率在80%左右，執(zhí)結(jié)標的金額占申請執(zhí)行標的金額比例在63%至72%區(qū)間。但統(tǒng)計的技術(shù)性操作[7]明顯是個問題，執(zhí)行率的概念也并非判決切實執(zhí)行的比率，而指執(zhí)結(jié)率。筆者對廣東、湖北、貴州三個中級法院的調(diào)查表明：三個法院執(zhí)行率都在80%以上，但其中執(zhí)行終結(jié)、執(zhí)行中止和實際執(zhí)行大致“三三開”，切實執(zhí)行到位的只占1/3強。執(zhí)行難仍然是困擾司法和社會的難題。
公力救濟實效性欠缺導(dǎo)致更多人尋求私力救濟。如陳鴻強追收的債務(wù)中至少5宗曾取得判決，但長期無法執(zhí)行，陳協(xié)助“執(zhí)行”判決。2002年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，私人偵探十余天就令執(zhí)行落實，[8]這一對比令人深思。債務(wù)人欠債不還的一個主要原因是，法院威懾?zé)o效。而有些情形下，私力救濟卻能以其實效性和高效率實現(xiàn)權(quán)利，對債務(wù)人構(gòu)成有效控制。上述事件清晰體現(xiàn)了公力救濟與私力救濟實效性的對比。當(dāng)然，實效性也是私力救濟面臨的問題。當(dāng)事人尋求公力救濟前通常會考慮私力救濟，只有不能湊效、預(yù)期缺乏效用、成本過高或風(fēng)險太大，當(dāng)事人才會選擇其他�？傊�，為什么私力救濟，正如為什么公力救濟一樣，與行為人追求收益最大化和救濟實效性密切相關(guān)。
�。ǘ┏杀颈容^
私力救濟可視為當(dāng)事人依私人力量的合意或強制交易，其自行或借助他人實施救濟將耗費成本。私人有充分的成本最小化動機，若交易成本超過公力救濟成本則會選擇公力救濟。若實施強制，私人還面臨錯誤成本-因可能違法而產(chǎn)生的負成本。但許多私力救濟并不明顯違法，而只在法律邊緣，陳鴻強收債就是這樣。即便違法，被發(fā)現(xiàn)的概率也不大，否則一位理性行動者在計算利害后就不太可能訴諸私力救濟。當(dāng)然有人屬風(fēng)險偏好者，愿為更大利益冒更大風(fēng)險。
公力救濟成本指訴訟主體實施訴訟行為所耗費的人、財、物力的總和，包括當(dāng)事人訴訟成本和法院司法成本。當(dāng)事人的成本涉及經(jīng)濟、時間、人力、機會、倫理、錯誤成本等。時間成本可用訴訟期間衡量。人力成本指因訴訟耗費的精力，包括心理成本如訴訟產(chǎn)生的壓力。機會成本指訴訟導(dǎo)致的機會損失。倫理成本指當(dāng)事人因糾紛和訴訟招致的負面評價，如名譽損失。錯誤成本如敗訴風(fēng)險、從事不當(dāng)行為的消極后果等。敗訴者不僅無法達到預(yù)期目的，還損失了訴訟成本，并導(dǎo)致心理憤怒。若試圖反敗為勝，則需進一步投入成本，并冒更大的不確定性風(fēng)險。
經(jīng)濟成本主要包括：法院收費；代理費；訴訟輔助費；其他費用（如灰色費用）。還有間接成本，如法院采取保全措施、保全財產(chǎn)及擔(dān)保財產(chǎn)不能正常使用的損失。總體上我國訴訟成本較高系不爭的事實。[9]訴訟成本只有小部分理論上可從敗訴方補償，但還面臨無法執(zhí)行的風(fēng)險。實踐中訴訟費由原告預(yù)繳，法院通常判敗訴方將應(yīng)負訴訟費徑付原告，而不直接退還勝訴原告預(yù)繳的訴訟費。因為若法院先退費再向敗訴方收取，也很可能收不到，法院不愿承擔(dān)這種利益損失和權(quán)威削弱的風(fēng)險。尋求公力救濟旨在期待法院保護，判決卻連預(yù)繳訴訟費也由敗訴方徑付，舊帳未結(jié)又添新債，似有鼓勵私力救濟之嫌。
當(dāng)事人只關(guān)心私人成本和收益，公力救濟還涉及司法成本，包括建立并維持司法機構(gòu)運作、司法及輔助人員薪金、辦案支出等。司法成本由國家主要是地方財政承擔(dān)。我國許多地區(qū)法院經(jīng)費不足，有些法院和當(dāng)事人之間還存在圍繞資源獲取的互動機制。[10]當(dāng)事人訴訟成本與法院司法成本有一定關(guān)聯(lián)：法院收費越多，司法成本通過當(dāng)事人獲得補償就越多。有學(xué)者分析了這種影響人們利用審判購買正義行動策略的成本轉(zhuǎn)嫁機制：第一次轉(zhuǎn)嫁即審判成本轉(zhuǎn)化為訴訟成本的訴訟費用化政策，第二次可分為轉(zhuǎn)嫁給對方（如敗訴者負擔(dān)制度）和轉(zhuǎn)嫁給第三者（如法律援助）。[11]國家實力越強，當(dāng)事人訴訟成本相對更少，如美、德法院只收取極少訟費。
（三）成本支付方式
公力救濟需預(yù)付費用，私力救濟即便借助他人力量需付費，一般也不預(yù)付。既然無需事先投入，何不嘗試？依心理經(jīng)濟學(xué)，人們寧愿獲得不愿付出，付出令人不快，付出越多不快越多，而在失去未挽回前又付出則更痛苦，尤其當(dāng)救濟不確定、法院又告知訴訟風(fēng)險、且預(yù)付費金額不菲時。這種心態(tài)甚至?xí)l(fā)“拔毛”效應(yīng)：尋求救濟者通常認為自己是受侵害，在最需幫助時法院卻先收費，有雁過拔毛之意味。由此可導(dǎo)出一個有關(guān)成本支付的推論：事前支付比事后支付更不受歡迎，即便事前支付小于事后支付。對當(dāng)事人而言，“朝無暮四”優(yōu)于“朝四暮無”、甚至“朝三暮無”。在收債人通過私力救濟成功追債后，當(dāng)事人付費即便再多，也畢竟有所收獲，且約定在先，并滿足了“報”之快感。上述分析很容易解釋成本最小化之悖論：即使公力救濟成本不高于甚至低于私力救濟，人們還可能選擇私力救濟。這種行動還可訴諸現(xiàn)貨與期貨的區(qū)分、或個體對風(fēng)險的態(tài)度來解釋。期貨預(yù)期兌現(xiàn)值影響人們對現(xiàn)貨的態(tài)度，公力救濟預(yù)期收益不確定或較低將導(dǎo)致一些人轉(zhuǎn)向私力救濟。個體對公力救濟不確定性及費用難以補償風(fēng)險的態(tài)度也影響行動。因此可以理解，為什么廢除執(zhí)行費用預(yù)收制度在廣東高院一開先河，幾個月后便為許多法院采納，并成為最受當(dāng)事人歡迎的執(zhí)行改革措施之一。
成本—收益比較展示了公力救濟的缺陷：成本偏高，收益較低，成本占收益比例高，小額案件成本超過訴訟金額的情形普遍，且成本收益皆不確定。私力救濟的收益可能是當(dāng)事人希望的全部，故許多時候被視作司法的低成本替代方式，當(dāng)事人試圖以此回避公力救濟昂貴的交易成本。若通過收債人追收，收益可能是追到金額的60%-90%.40%的成本當(dāng)然不低，但就法律可能無法切實保障權(quán)利而言，當(dāng)事人也許會更重視收債的實效性、成本確定、無需預(yù)付費等優(yōu)勢，而選擇私力救濟。
三、效率、機制比較
�。ㄒ唬┬时容^
糾紛解決效率是個時間維度，耗費時間越少，效率越高。私力救濟成本可能相當(dāng)或高于公力救濟， 但效率卻遠勝過公力救濟。陳鴻強收債期間通常為15天，多數(shù)糾紛一個月內(nèi)終結(jié)。而公力救濟普遍過分遲延，遲來的正義等于非正義。時間還與費用緊密相聯(lián)，且影響心理成本。不少人選擇私力救濟主要因其快捷和簡便。
許多國家訴訟遲延突出，如英、美、法、西班牙、葡萄牙、巴西等。意大利司法法院一審普通民事案件平均審理期間，1988、1989、1990、1994年分別為476、498、493、616天，大審法院分別為1199、1118、1138、1271天；最高法院民事及刑事案件平均審理期間，以上年份分別為883、927、857、934天；1994年上訴案件平均審理期間，大審法院951天，上訴法院1341天；經(jīng)三審的民事案件平均審理期間近10年。[12]也有少數(shù)國家提供了相對快捷的司法服務(wù)，如德、日、荷、奧地利、瑞典、瑞士等。一些學(xué)者與萊克斯？盟帶律師事務(wù)所109個國家和地區(qū)成員所合作，就驅(qū)逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案調(diào)查法院程序，發(fā)現(xiàn)即便這些最簡單的糾紛，大多數(shù)國家司法程序都特別冗長，全球平均審結(jié)時間分別為254、234個工作日。[13]
為縮短訴訟周期，我國《民事訴訟法》規(guī)定了審限。2000年全國法院清理超審限案件13 8萬余件，清理執(zhí)行積案47 5萬余件，[14]且只要依法辦理簡單的延長手續(xù)，就不算超審限。盡管無法準確估計我國的訴訟周期，但二審終審加申請再審和申訴，周期漫長，這導(dǎo)致利用司法成為民眾再三猶豫的問題。
�。ǘC制比較
效率與機制相關(guān)。公力救濟一個突出特征是程序性；而私力救濟是非程序性的，當(dāng)事人可在法律范圍內(nèi)或邊緣上隨心所欲，故具直接性和便利性。程序當(dāng)然有積極功能，但一項研究表明，盡管更嚴格的程序形式主義理論上有貌似合理的存在原因，卻帶來了高成本、訴訟遲延、回避法院及最終的不正義。這有助于解釋，為什么在許多國家個人不愿訴諸司法，為什么保護財產(chǎn)和合同的替代策略（包括私力救濟）在發(fā)展中國家盛行，并暗示司法改革一項可行措施：程序形式主義的弱化。[15]但司法改革至多令復(fù)雜程序稍稍緩解，決不可能接近夏皮羅所謂“沒有程序形式主義的理想法院之模型”[16].
與程序性緊密相關(guān)的是“進入”問題。當(dāng)事人可自行實施私力救濟；而訴諸公力救濟需跨越司法門檻，首先需符合訴訟要件，如屬法院主管和管轄，當(dāng)事人適格。即便人們在法律上擁有權(quán)利，若無通過法院獲至救濟的適當(dāng)資源，則權(quán)利也很可能只是空中樓閣�，F(xiàn)代司法理念要求當(dāng)事人擁有實效性接近司法救濟之權(quán)利，而不僅是理論上的訴權(quán)。但現(xiàn)實中接近司法障礙大量存在，不少人便轉(zhuǎn)向私力救濟。此類障礙如：（1）對有些可司法事項法院拒絕受理；（2）司法不公大量存在；（3）司法行政化；（4）程序復(fù)雜，技術(shù)性強，不確定因素多；（5）訴諸司法成本高昂，過分遲延；（6）當(dāng)事人訴訟知識欠缺；（7）司法權(quán)威失落，如再審程序頻繁啟動。這些消解了公力救濟的效用，有違拉茲所謂法治原則之要求-法院不至于令人望之生厭。
盡管通過司法實現(xiàn)正義是法治的基本要求，但司法不一定導(dǎo)向正義，通往正義之路也并不必經(jīng)司法之途。通過司法難以實現(xiàn)正義，正是私力救濟存在的理由之一。正義難以界定，但卻根深蒂固生長在人們心中，司法方式受阻或無效用、不效率、不可行時，人們必然轉(zhuǎn)向其他救濟。為保障正義實現(xiàn)，國家大力推行司法改革，促進司法公正，降低成本，提高效率，簡化程序，消除接近司法之障礙，保障民眾實效性接近司法。本文目標之一，即試圖通過私力救濟消解公力救濟之惰性，促進司法服務(wù)質(zhì)量的提高。
既然公力救濟存在許多缺陷，為什么仍有許多人且越來越多人利用它？訴訟爆炸似乎提出了一個悖論。公力救濟確有優(yōu)勢，如正統(tǒng)性、權(quán)威性、效力性，私力救濟也有弊端；反之亦然。這些優(yōu)劣勢對比當(dāng)然構(gòu)成行動選擇的因素，但關(guān)鍵在于，對個體而言能否切實解決問題。選擇乃是特定個體基于自身情形考慮各種因素的行動戰(zhàn)略，甚至還可能因迫不得已，即便明知公力救濟有缺陷。選擇公力救濟還可能因為沒有適當(dāng)?shù)奶娲�，沒有太多選擇自由，以及法律強制和誘導(dǎo)導(dǎo)致對司法的路徑依賴，信仰法治者除法院外很難想到其他途徑。故為什么公力救濟，其實是一個問題，訴諸司法并非理所當(dāng)然。事實恰恰相反，人們發(fā)生糾紛時通常只在迫不得已時才訴訟。盡管司法最終裁決被視為現(xiàn)代法治原則，但公力救濟普遍成為最后選擇。
在我國以訴訟爆炸為由說明“為什么公力救濟”尤其不能成立。許多人認為，我國案件數(shù)量不斷增長，法官負擔(dān)不斷加重，中國步入訴訟爆炸時代。[17]但訴訟率提供了相反證據(jù)。1980年代末，意大利每10萬人普通程序的民事案件平均1640件，奧地利5020件，比利時4008件，西德3561件，法國1950件。[18]中國盡管案件增長迅速，但人均數(shù)低，如2001年各級法院審理民事案件5076694件，每10萬人平均民事案件僅390件，其中還包括大量適用簡易程序的案件。有人提出，中國每10萬人中一審民事案件為2271（1989年）或3948件（1997年），[19]但誤算為10倍。中國仍是一個訴訟率不高的社會。訴訟率低受制于多種因素，尤其是司法供給短缺和不平衡，中國人口眾多，地域遼闊，資源有限的法院實際上無法滿足人們利用司法之需求，廣大農(nóng)村司法資源短缺，9億多農(nóng)民很少利用司法。近年來案件總量增長、法官負擔(dān)加重、法院積案增加，可用地區(qū)和城鄉(xiāng)差別、法官素質(zhì)、工作效率、激勵動機等因素來解釋。
表2：幾個國家每10萬人口民事案件的數(shù)量[20]
四、功能比較
公力救濟的首要功能是解決糾紛、救濟權(quán)利。這種糾紛解決合符程序正義，有利于吸收不滿、排除恣意、強化服從、通過程序?qū)崿F(xiàn)實體正當(dāng)化。[21]通過糾紛解決，公力救濟還依托個案裁判的經(jīng)驗主義司法促進規(guī)則生長，導(dǎo)向規(guī)則之治，進而維護社會秩序。其局限可簡括為：（1）范圍有限，許多行為無法納入公力救濟機制。（2）強調(diào)程序正義和形式法治，有時與實體正義沖突。（3）涉及事實認定，這是一個可能出現(xiàn)錯誤的困難過程。（4）實施依賴個人主動性。（5）功能實現(xiàn)的條件不易獲得保障，如司法不獨立。
與公力救濟相比，私力救濟的功能或其特點有：
第一，形成競爭、替代補充、彌補局限。競爭有助于公力救濟改進，替代補充可節(jié)約國家資源，緩解司法壓力，及時有效調(diào)節(jié)社會關(guān)系。私力救濟還能一定程度彌補公力救濟功能的局限。如公力救濟被動、滯后難以及時有效保障權(quán)利，基于正義和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等私力救濟逐漸法制化，成為法律許可的私力救濟；國家能力和資源有限，各國司法政策普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，有時對某種強力也視而不見或保持克制；對司法拒之門外的沖突，私力救濟是一條排解渠道；因公力救濟局限產(chǎn)生的不公，私人可自行矯正；特定情形下私力救濟更能吸收不滿強化服從。
公力救濟是私力救濟的替代物，但兩者功能替代卻是相互的。法人類學(xué)早已注意這點。贊比亞Mungule酋長區(qū)牲畜盜竊案原由本地法庭適用習(xí)慣法處理，后英國殖民者認為盜竊屬刑事案件而交地方法院審理。本地法庭主要適用損害賠償和群體責(zé)任，地方法院適用監(jiān)禁，賠償為次要考慮�！罢嬲脑娉蔀槭芎θ�，國家成了原告，法律作為權(quán)力平衡器的功能衰減，且法律的作用相對于影響人們?nèi)粘Ｉ畹氖马椣陆盗�。”本地人認為：如盜竊牲畜頻率下降，則國家法院便取得成功；既未下降，它就是失敗的。至1970年止，此類案件數(shù)量仍不斷上升�！氨镜厝说姆磻�(yīng)便是私力救濟增加，導(dǎo)致使用通常而言具有破壞性損害和分裂的解決方式。”[22]勞拉？納德爾概括道：
對沒有反映利用者需要的國家法律制度，人們將做出反應(yīng)：挫敗的土耳其人將棄之不顧，黎巴嫩人會巧妙應(yīng)對，加納人將詳盡闡述，贊比亞人會實施私力救濟-而感到接近法律和司法受阻的美國人亦將如此。在猶太人地區(qū)，此種事例比比皆是：無法接近司法且大量的私力救濟。私力救濟傾向會激勵替代性方式的設(shè)計……[23]
第二，解決糾紛、維護秩序。私力救濟可能令復(fù)雜糾紛簡單化，也可能令簡單糾紛復(fù)雜化，如導(dǎo)致“民轉(zhuǎn)刑”。公力救濟也可能導(dǎo)致沖突擴大，“由于糾紛常擴及家族、村莊及行會，因此訴訟經(jīng)常導(dǎo)致爭執(zhí)者與其各自家庭之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生�！盵24]盡管訴訟有使糾紛一刀兩斷之功能，但相比私力救濟，更側(cè)重片斷、局部、法律上的爭議解決，離徹底解決糾紛更遠些。在許多人看來，私力救濟會導(dǎo)致暴力橫行。但陳鴻強十多年收債，從糾紛解決、暴力使用、債務(wù)人是否訴諸公權(quán)力或報復(fù)、公權(quán)力是否介入等情況來看，都不存在沖突激化或影響秩序的問題。他只是代表債權(quán)人與債務(wù)人交涉，雖偶爾展示身體的權(quán)力，但更多訴諸“借錢還債、天經(jīng)地義”的規(guī)范，對方強硬便“敵進我退”，債務(wù)人則傾向于合作。這類行動經(jīng)反復(fù)博弈事實上生長出一定的潛規(guī)則：當(dāng)收債人出現(xiàn)時，債務(wù)人通常并不細致算計彼此每一步行動，而還債或至少部分歸還，從而導(dǎo)向自發(fā)的和平與秩序。私力救濟盡管可能形成秩序，但多為私人無意識行動的客觀后果，許多情形也可能走向國家目標的反面。私力救濟可能形成習(xí)慣和規(guī)則，最終作為一種法律外力量影響法律規(guī)則形成和司法過程，但其主要方面體現(xiàn)為無規(guī)則。
第三，自治功能。公力救濟訴諸公力，私力救濟依靠私力，功能實現(xiàn)手段不同導(dǎo)致主體性作用即當(dāng)事人對糾紛解決的參與性不同。通過程序?qū)崿F(xiàn)實體正當(dāng)化的機理，是當(dāng)事人參與并經(jīng)一整套法定程序，程序本身公正可令不滿得以吸收，當(dāng)事人主體性一定程度得以滿足。但依靠自己比求助國家更能實現(xiàn)充分張揚的當(dāng)事人主體性：當(dāng)事人親身投入戰(zhàn)斗，以本人或其自然延伸（如親友）之力量與困難作斗爭，最后自主解決問題，而無需被迫依賴第三方。這帶給當(dāng)事人的自我實現(xiàn)感和精神效用許多時候遠超過經(jīng)濟收益。主體性充分發(fā)揮更利于吸收不滿、消解沖突、平息憤恨。這恰當(dāng)解釋了為什么誘拐婦女糾紛更多通過私力救濟解決，以及為什么此類情形易引發(fā)暴力。霍貝爾分析了45個科曼奇人誘拐和通奸事件。被拋棄的丈夫可緊追索賠，有權(quán)使用武力，但出人命則會導(dǎo)致復(fù)仇。其中41個原告獲勝，侵權(quán)人賠償。[25]他說道，原告獲勝是三種因素共同作用的結(jié)果：“（1）訴訟僅就一些預(yù)先規(guī)定的案由方可提出，除邪巫術(shù)行為外，其他犯罪行為很少由訴訟來解決；（2）私奔案件處理的方式旨在緩和事件最初突發(fā)時所產(chǎn)生的憤恨情緒；（3）習(xí)慣總是努力使受侵害的丈夫最終比被告占據(jù)更多的優(yōu)勢�！盵26 為什么私力救濟]又如，特洛伊王子帕里斯誘拐海倫引發(fā)特洛伊戰(zhàn)爭，普希金與情敵丹特斯決斗受傷而死。此類糾紛的受害人之所以普遍訴諸私力救濟，原因之一正是其功能有助于受害人主體性張揚、平息憤恨及尊嚴重建。
依其功能，私力救濟在特定情形下更可能被選擇、更容易生長、或與糾紛類型有一定關(guān)聯(lián)：
1 有些糾紛可訴諸公力救濟，但難以排除私力救濟，因為私力救濟功能與特定糾紛存在某種自然的暗合。如不便通過公開程序解決的隱私等糾紛，或許可納入公力救濟框架，但即便訴諸司法也不一定能獲切實救濟。首先，公力救濟在民事訴訟中通常采取損害賠償方式，而情感糾葛決非簡單的利益之爭。刑事訴訟中國家取代私人成為原告，雖可能對違法者施以刑罰制裁，但也在一定程度上令受害人邊緣化，受害人沒有適當(dāng)訴訟地位參與程序，對受害人無賠償或賠償不足。二是此類糾紛強調(diào)當(dāng)事人主體性的張揚，即便已訴諸公力救濟仍難平息不滿，而醞釀著沖突反復(fù)，在公力救濟后一些人仍尋求私力救濟，甚至報復(fù)法官。三是訴諸公力救濟有時可能因程序“暴力”使受害者進一步被傷害。如強奸案受害人報案、鑒定、調(diào)查、出庭等環(huán)節(jié)都可能痛苦萬分，以至有受害人稱在法庭再次被公開強奸。
2 非司法糾紛。許多糾紛不在公力救濟范圍內(nèi)，何種社會沖突可納入司法軌道成為可司法事項，是國家考慮對社會沖突進行司法評價必要性和可能性而確定的實體法問題。大陸法訴訟理論發(fā)展了一套訴的利益學(xué)說，來解釋民事糾紛需通過司法予以救濟之必要性和實效性。英美法形成了有關(guān)主體資格（standing）、可司法性（justifiability）、案件時機成熟（ripeness）、訴由消失事項（mootness）等概念和理論，來解釋爭議提交司法處理的適當(dāng)性與必要性。法院審判范圍總體呈擴張趨勢，但關(guān)在法院門外的糾紛除不了了之之外，仍需解決，私力救濟的作用不可忽視。
3 公力救濟無法有效解決或難以施展效能的糾紛。前者如債務(wù)人耍賴、隱匿，法院即便判決也無法執(zhí)行，而通過私力救濟可能保障權(quán)利。后者如小額、簡單糾紛，公力救濟優(yōu)勢難以發(fā)揮，成本高、周期長、程序復(fù)雜的缺陷突出，故這些糾紛尋求私力救濟的相對更多，大額、復(fù)雜案件更多訴諸法院。
4 迫不得已而私力救濟。在法院拒絕裁判、用盡公力救濟仍無法保障權(quán)利、[27]公力救濟與正義沖突、對公力救濟的信任危機、公權(quán)力侵犯私權(quán)等情形下，當(dāng)事人可能以私力自行主持正義。這是一種非到不得已而為之的最后救濟，可稱作底線救濟。
5 在國家法與習(xí)慣法邊界，私力救濟容易生長。國家法有時不保護當(dāng)事人依習(xí)慣法享有的權(quán)利，國家法上的權(quán)利有時在習(xí)慣法看來也不存在，這些都可能導(dǎo)致私力救濟。前者如，丈夫發(fā)現(xiàn)妻子通奸依習(xí)慣法有權(quán)當(dāng)場將奸夫痛打一頓（當(dāng)然不是重傷）；后者如，法律規(guī)定婦女有帶產(chǎn)改嫁權(quán)利，但在不少農(nóng)村地區(qū)行不通，即便如此判決，也可能引起男方家族暴力抗法或報復(fù)女方。
五、市場觀察
私力救濟還是公力救濟，人們有時并無太多選擇自由。環(huán)境牽制人的行動，各種因素影響人的動機。如法律壟斷糾紛解決會限制人們自由選擇，道德誘導(dǎo)、輿論壓力會導(dǎo)向正統(tǒng)的司法機制，法律神圣的觀念對行為者存在“政治正確”的引力，市場供求和競爭關(guān)系對糾紛解決的選擇自由構(gòu)成天然屏障。這一問題在此簡化為：民間收債是否構(gòu)成一個自由市場？
民間收債屬糾紛解決市場一部分，需求來自糾紛當(dāng)事人，供給為各種糾紛解決機構(gòu)。收債人之間有競爭，收債亦可視為司法的潛在競爭者。如陳鴻強收債個案，收債需求擴張幾乎與法院案件增加同期發(fā)生。1982-1989年收債地法庭年受案50余宗，1990年才受案70余宗。陳自1989年收債，每年約10多宗。1989年正是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟快速發(fā)展的起始階段，經(jīng)濟發(fā)展伴隨糾紛解決服務(wù)需求的擴張，民間收債在法院案件快速增長前就已做出反應(yīng)。至1992年，該法庭受案150余宗，此后每年增長100多宗，2001年受案1123宗。收債數(shù)量同時上升，尤其1993-1996年陳每年收債不少于30宗，且當(dāng)時討債公司盛行。1995年國家禁止開辦討債公司后，民間收債受抑制，數(shù)量有所下降，法院案件急增。法院案件增加還與其解紛能力提高、司法改革推行、服務(wù)意識萌芽有一定關(guān)聯(lián)。
民間收債市場是一個非公開、不完全的地下市場。國家對賣方實行信息封鎖，供求雙方脫節(jié)，無法直接自由交流信息達成交易。在現(xiàn)行法框架下賣方不可能公開推廣業(yè)務(wù)，盡管有散發(fā)“代人催款”廣告的情形，但易招惹官方關(guān)注和打擊。故多數(shù)買方即便有收債的需要，卻不知賣方存在，即便找到也可能耗費相當(dāng)?shù)乃褜こ杀尽Ｍㄟ^地下廣告雖可接近收債人，但其不規(guī)范更可能阻止人們選擇；而希望長久從事收債者對陌生人委托也有防范心理，陳便不敢輕易接受。收債人不可能像法院那樣開門營業(yè)，供求雙方缺乏信息溝通平臺，信息不透明不充分不對稱，交易達成有賴熟人機制，當(dāng)事人若不置身于分布有收債人的熟人網(wǎng)絡(luò)中，通常不可能獲取相關(guān)信息并選擇。收債人獲取業(yè)務(wù)基本上來自朋友介紹，而收債成功率高、信譽好也會反過來促進朋友網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)擴張。
這種機制為收債人提供的業(yè)務(wù)雖不多，但通常足夠，故他也缺乏拓展業(yè)務(wù)的動機。國家管制使民間收債運作表現(xiàn)為小規(guī)模、私人化、非公開。這種機制導(dǎo)致民間收債的同業(yè)競爭不太明顯，各人依托自身資源“自掃門前雪”。民間收債與法院的競爭在法院看來也無關(guān)緊要，原因一是糾紛尤其民事糾紛屬私人之事，國家和法院無切身利益，無論誰解決與其皆無利害關(guān)系，除有損社會秩序等情形外；二是國家、法院和法官基本上沒有追求案件數(shù)量的動機，盡管因獎勵與案件數(shù)量掛鉤的措施使少數(shù)法院和法官稍有此傾向；三是國家鼓勵替代方式的運用，盡管法律表達是禁止民間收債，但既然法院案件堆積，收債客觀上就有利于法院減負；四是法院作為最終裁判者，在與收債人競爭中占壓倒性優(yōu)勢，誰也不會介意無威脅的對手，即便法院優(yōu)勢主要源于國家對收債市場的管制、信息封鎖和對糾紛解決的壟斷。
六、人性、文化、社會及其他解釋
為什么私力救濟，不僅基于經(jīng)濟利益，它還可能是面對糾紛條件反射式的即時反應(yīng)，純粹源于人性沖動。私力救濟與生物自保和報復(fù)本能密切相關(guān)，貼近自然和人性。公力救濟須抑制人性沖動，但報復(fù)仍可視為司法制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。梅因、霍姆斯、波斯納等認為，復(fù)仇是法律的起源。盡管法律縫隙中隱隱透出報復(fù)的氣息，但“僅僅出現(xiàn)一個作為符號的公權(quán)力并不足以自動且完全消除那種產(chǎn)生報復(fù)沖動的生物性本能，人們放棄個人報復(fù)或復(fù)仇僅僅因為訴諸公權(quán)力有可能能更為安全、更為便利、更為有效地滿足自己的報復(fù)本能�！盵28]自保和報復(fù)在生物界廣泛存在。人類受侵犯時本能會激發(fā)抗爭，這是生存競爭的基本需要。報復(fù)本能有多種解釋。弗洛伊德把人的行為解釋成內(nèi)驅(qū)力不斷尋求釋放的結(jié)果；洛倫茨提出，人與其他動物一樣有攻擊行為的普遍本能，這種內(nèi)驅(qū)力須以某種方式釋放；弗羅姆悲嘆，人受控于一種獨一無二的死亡本能，并常導(dǎo)致病態(tài)的攻擊行為。威爾遜批判道：人類的攻擊性既不能說成是天使的瑕疵，也不能說成是動物本能。它也不是惡劣環(huán)境的病態(tài)產(chǎn)物。
人類有一種強烈的本能，面對外部威脅，他們會因仇恨而做出喪失理智的反應(yīng)，其敵對情緒會逐漸升級，終于戰(zhàn)勝外來威脅，以確保自身安全……我們愛把其他人分為朋友和異己兩部分就是先天因素決定的。我們往往對陌生人的舉動滿懷恐懼，也往往采取攻擊手段解決沖突。在人類漫長的進化過程中，這些學(xué)習(xí)規(guī)則很可能已經(jīng)發(fā)生了演變，并且給那些準確無誤地遵守這些規(guī)則的人帶來了某種生物性優(yōu)勢。[29]
現(xiàn)代科技進一步將私力救濟本能與基因聯(lián)系起來：優(yōu)勝劣汰的生存競爭實際上只是有利基因的保存復(fù)制、不利基因衰亡的基因競爭。
尋求私力救濟也有“厭訟”文化方面的原因。陳鴻強收債表明，有人選擇私力救濟主要是因不愿打官司。對熟人的糾紛，陳往往充當(dāng)調(diào)解人；對陌生人，他仍注重溝通和聽取他方陳述[30].調(diào)解人的中立性是相對的，應(yīng)一方請求找對方后又以中間人身份調(diào)處糾紛的情形比比皆是，陳追債有時與民間調(diào)解相仿，甚至接近東方的“訴”之觀念。[31]
選擇私力救濟或公力救濟，與糾紛的社會結(jié)構(gòu)相關(guān)。誰控告誰？誰處理糾紛？誰與糾紛相關(guān)？誰是當(dāng)事人可能的支持者？這些人的社會性質(zhì)構(gòu)成案件的社會結(jié)構(gòu)，[32]包括糾紛關(guān)系人的社會距離、社會地位等。社會距離指當(dāng)事人之間、或與收債人之間社會關(guān)系的緊密程度，如糾紛發(fā)生前當(dāng)事人雙方是否相識，關(guān)系如何，糾紛結(jié)束后是否希望關(guān)系持續(xù)；收債人介入糾紛前與當(dāng)事人一方或雙方是否相識，是否希望關(guān)系持續(xù)等。就陳鴻強收債而言，雙方當(dāng)事人關(guān)系通常不太緊密，基本未形成長期合作關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系距離影響到糾紛是否發(fā)生、是訴諸法律還是尋求私人解決。[33]在介入糾紛前，收債人與債權(quán)人可能是朋友，但更可能是朋友的朋友；收債人面對的債務(wù)人多為陌生人，這有助于增加威懾；若其相識，收債就可能變?yōu)檎{(diào)解。社會地位，指糾紛當(dāng)事人或收債人的背景、特征、相互之間地位對比即平等程度、以及在社會分層中所處位置，包括政治、經(jīng)濟、文化、社會等狀況。布萊克主張，糾紛雙方社會地位與法律量有直接關(guān)系。[34]本文調(diào)查證實，債權(quán)人在社會地位、財力、背景等方面多比不上債務(wù)人。個人如處邊緣，更可能訴諸私力救濟。債權(quán)人中外地人尤其湖南、四川、江西人較多，他們在當(dāng)?shù)靥幦鮿�，易成為拖欠對象�?br>
為什么私力救濟，還因其切實有效。陳鴻強收債和解終結(jié)占70%以上，還多次落實了法院難以執(zhí)行的判決。為什么收債人介入后，債務(wù)人傾向于合作？主要原因是，債務(wù)人不了解收債人行動策略，傳媒將收債人描述為暴力和野蠻，大大提升了其威懾力。陳也配合默契，虛張聲勢實施威懾：扮成黑道形象，暗示江湖身份，擺出強硬派頭，適時展示暴力等。其實他只是利用“暴力陰影”之“虎威”實施“狐貍”般的威懾，而對方因信息不對稱無法知悉他“紙老虎”的本質(zhì)。私力救濟的威懾會激勵相互詢問的合作行為；而債權(quán)人通過法院與債務(wù)人博弈反不利于債權(quán)人，因為公力救濟施加的懲罰可置信度小，債務(wù)人違約預(yù)期成本低。私力救濟行之有效還來自富于效率的私人執(zhí)法模式。[35]
人們之所以選擇民間收債或私力救濟，也源于國家一定程度的放任。國家禁止民間收債一是怕出問題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。而只要迅速化解糾紛不出“問題”，國家事實上不會了解相關(guān)信息。縱然稍稍涉及暴力，在一定范圍內(nèi)國家也會默認，因為它有收益，如收債不耗費國家資源，卻為其“擺平”許多糾紛。而許多收債人也與國家的態(tài)度遙相呼應(yīng)，陳收債便如同一幕戲劇表演，直覺引導(dǎo)他與幕后的國家配合默契。國家事實上為民間收債確定了邊界：不得采取組織形式和暴力等非法手段。陳恰是在這一邊界上輕盈行走的“藝術(shù)家”，他累積了與國家之“貓”游戲的高超藝術(shù)。他的行動只有出現(xiàn)“問題”，才可能進入貓的視野，由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問題”還須足夠重大。國家與社會達成了一種默示的共謀，國家通過默許私人解決糾紛實現(xiàn)權(quán)力滲透，在其嚴厲外表背后，國家對民間收債和私力救濟似乎有一種隱秘的需求。表面禁止事實默許，這種對私力救濟適“度”的政策正是國家通過私人行為的社會控制技術(shù)。就此而言，私力救濟并不與公權(quán)力完全對立，有時也作為其有效補充，并構(gòu)成國家權(quán)力的延伸。這種公權(quán)力的私人網(wǎng)絡(luò)可謂一種國家通過私人實現(xiàn)公力治理的藝術(shù)。
為什么私力救濟，還因其一定情形下具有正當(dāng)性。私力救濟的正當(dāng)性可作多種解釋，如自然法說、法益衡量說、緊急行為說、權(quán)利侵害說。依社會契約論，個人自愿同等放棄和交出部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭。但個人保留了一定的私力救濟權(quán)，尤其是底線救濟權(quán)；一定情形下國家特許個人實行私力救濟（如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為等法定情形）；因公力救濟不盡完善，國家作為補償一定程度允許私力救濟；國家能力有限，對有些私力救濟予以放任。當(dāng)然，私力救濟只在一定條件和情形下才具正當(dāng)性。
七、結(jié)語
為什么私力救濟，動因主要有：（1）私力救濟行之有效，訴訟實效性弱；（2）訴訟成本高，需預(yù)付較高費用；（3）訴訟周期長、效率低；（4）公力救濟制度不合理，程序復(fù)雜，技術(shù)性強，不確定因素多；（5）司法不公普遍存在，對司法信心不足；（6）公力救濟功能有局限；（7）訴訟可能影響當(dāng)事人的關(guān)系；（8）訴訟無法充分吸收不滿，私力救濟有助于實現(xiàn)私人的正義；（9）當(dāng)事人自保和報復(fù)沖動等。為什么公力救濟，動因主要有：（1）公力救濟能公正快捷解決糾紛；（2）缺乏適當(dāng)?shù)奶娲x擇；（3）私力救濟成本更高，風(fēng)險大；（4）私力救濟不可行，無法律效力；（5）需利用公力救濟特殊功能；（6）對法律人士等特定人而言，公力救濟更便利；（7）信仰法律，訴訟意識強，或未遭遇公力救濟的缺陷；（8）與收債人打交道缺乏安全感等。后者是訴訟動力，前者是訴訟阻力，兩者對比決定人們選擇公力救濟還是私力救濟、以及將訴訟進行到底的程度-是否窮盡一切救濟：上訴、申請再審、甚至申訴。
人們對糾紛解決是典型的實用主義邏輯，哪種方式對其更有效用、成本更低、更快捷便利，就會被選擇。利益是行為的基本動機，為什么私力救濟，顯然源于人們現(xiàn)實或預(yù)期利益之激勵，取決于不同救濟方式收益、成本、效率、機制、功能的比較，人們行動基本上可視為理性選擇，而決非某些人崇尚武力。暴徒有暴徒的理性，正如在貝克爾看來，罪犯也是理性行動者，警察同樣追求利益最大化。私力救濟行動內(nèi)含著一種經(jīng)濟邏輯，它具有直接性、經(jīng)濟性、效率性、便利性、一定程度的實效性、充分張揚的當(dāng)事人主體性�？伤痉ㄊ马椨邢扌�、接近司法障礙大量存在，也促使人們一定情形下轉(zhuǎn)向私力救濟。為什么私力救濟，與私力救濟為何存在，實際上是一個問題的兩面。前者側(cè)重個人解決糾紛的微觀選擇；后者強調(diào)私力救濟作為一種社會現(xiàn)象客觀存在。個人行動匯集成社會整體，既然有人選擇私力救濟，私力救濟就當(dāng)然存在。
法律的成長伴隨著國家對私力救濟的控制，但私力救濟卻是運用最廣的糾紛解決方式。初民社會以私力為常態(tài)，古代社會，如巴比倫，公力救濟開始產(chǎn)生，但仍融匯大量私力救濟的因素。私力救濟也廣泛存在于現(xiàn)代社會，即便使用強力的私力救濟，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。[36]英國一項研究表明，個人面對較重大的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，[37]美國亦有類似特征，[38]私力救濟可謂人們面對沖突的典型反應(yīng)。事實上，現(xiàn)代社會絕大部分糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視，其邊緣化很大程度來自忽視和誤解，應(yīng)認真對待私力救濟。盡管法治是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，司法最終解決是法治的基本要求，但這并不等于唯一或首先解決。私人爭執(zhí)本質(zhì)上屬私人之事，私力救濟和社會型救濟對應(yīng)著私人自治原則，私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成法治的兩面。
從私力救濟向公力救濟演進體現(xiàn)了文明進步，但國家資源和能力有限，公力救濟無法也不必完全排斥私力救濟。私力救濟不可能、也不打算取代公力救濟，它只在一定范圍內(nèi)發(fā)揮補充替代功能。私力救濟有一定合理性，應(yīng)具體情況具體對待，而非一概禁止。合作的私力救濟應(yīng)予鼓勵。國家也可原則上禁止以武力或武力威脅保障權(quán)利，但作為更優(yōu)的制度設(shè)計不妨進一步區(qū)分各種情形，比如，對因私力救濟引起的糾紛法院可通過法益衡量做出裁判，對無法進入國家視野的情形予以默認，設(shè)置各種許可私力救濟的例外（如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為）。國家可考慮適當(dāng)發(fā)揮私力救濟的積極功能，限制和疏導(dǎo)其消極傾向，并通過立法使之逐步、部分納入法制軌道，形成與公力救濟、社會型救濟互相并存、銜接、配合和補充的多元化糾紛解決機制。
我們費力研究公力救濟依然感到“只緣身在此山中”，當(dāng)引入私力救濟作為參照時，許多問題便“柳暗花明”。對私力救濟的研究，一個意外效果是，反而加深了對公力救濟的認識，揭示其存在的問題，啟發(fā)了前進的方向。
注釋：
�、儋R衛(wèi)方：《法學(xué)：自治與開放》，載《中國社會科學(xué)》2000年第1期。
②梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第252頁。
�、坳慀檹�，1989年從事民間收債至今，14年間收債近300宗，接受事務(wù)金額多至百萬少至幾千，貨款、借款、租金糾紛占大部分，不預(yù)收費，追債成功后按追到金額1-4成收費。陳追債一般二三人，以磋商為主，磋商不成則威懾，威懾不成則放棄，多數(shù)情形和解終結(jié)。詳見拙作《論私力救濟》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
�、芗m紛解決機制可分為私力救濟、公力救濟和社會型救濟。私力救濟指當(dāng)事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強制和交涉。
[5]資料來源：a 《中國法律年鑒》（1995-2000）；b 《人民司法》有關(guān)法院案件審理情況；c 高法工作報告。
[6]《黨的十五大以來人民法院審判工作步入新的發(fā)展階段》，載《人民法院報》2002年11月8日。
[7]如浙高法[2001]67號文載：“有的地區(qū)未結(jié)執(zhí)行案件底數(shù)不清；有的法院執(zhí)行統(tǒng)計口徑不一致；有的地方以結(jié)代收，存在”抽屜案“；有的法院把權(quán)利人并未申請執(zhí)行又不屬依法移送執(zhí)行的案件也進行執(zhí)行；有的把當(dāng)事人自動履行尚未進入執(zhí)行程序的案件也列入執(zhí)行案件統(tǒng)計；有的把中止執(zhí)行案件仍作為結(jié)案統(tǒng)計，等等。”浙江省高院編：《執(zhí)行改革探索與實踐》，人民法院出版社2001年版，第171頁。
[8]《法院首請私家偵探揪老賴》，載《江南時報》2002年12月13日。
[9]訴訟成本高昂也是個世界性問題，如見拙文：《程序經(jīng)濟的實證與比較分析》，載《比較法研究》2001年第4期。
[10]王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第167-196頁。
[11][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第282-296頁。
[12]Adrian Zuckerman ＆Sergio Chiarloni，“Towards procedural economy：reduction of duration and costs of civillitigation，”11th World Congresson Procedural Law，Topic2，General Report1＆2，inInternational Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a NewMillennium，Vienna：LindePress，1999，pp 41-75；[日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第124-134頁。
[13]SimeonDjankovetal，“Courts，”QuarterlyJournalofEconomics，vol 118，no 2（2003），pp 453-517。
[14]《全國法院清理超審限案件又創(chuàng)佳績》，載《人民法院報》2002年1月17日。
[15] Simeon D jankovetal，“Courts，”Quarterly Journal of Economics，vol 118，no 2（2003），pp 453-517。
[16]Martin Shapiro，Courts，Chicago：The University of Chicago Press，1981。
[17]如何兵：《糾紛解決機制之重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2002年第1期。
[18]Sergio Chiarloni，“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies，”in Procedure Law on Thresholdof a New Millennium，pp 65-75。
[20]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版，第170頁。
[19]朱景文：《比較法社會學(xué)的框架和方法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第238-239頁。
[21]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第36-37頁。在黃宗智和朱景文基礎(chǔ)上，筆者重新計算了中國1989、1997年數(shù)據(jù)。
[22]Laura Nader＆Harry F Todd，Jred，The&nbs 為什么私力救濟p;Disputing Process：Law in Ten Societies，New York：ColumbiaUniversityPress，1978，pp35-38。
[23]同①，第39-40頁。
[24][美]羅伯特·尤特：《中國法律糾紛的解決》，周紅譯，載《中外法學(xué)》1990年第2期。
[25][美]霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第147-150頁。
[26]同①，第150頁。
[27]如武漢新洲糧食收儲公司拍賣判決確認的150多萬元債權(quán)，有人稱已訴諸司法，私力救濟應(yīng)受限制。參見葛行軍、黃文藝：《當(dāng)事人處分行為必須合法》，載《法制日報》2002年1月7日。但拍賣判決書是一種底線救濟，未觸犯法律也不損害社會秩序，此時私力救濟甚至部分發(fā)揮了“執(zhí)行”或“上訴”之救濟功能。
[28]蘇力：《復(fù)仇與法律》，載《法與經(jīng)濟學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心，2002年。
[29][美]愛德華·威爾遜：《論人性》，方展畫、周丹譯，浙江教育出版社2001年版，第107頁。
[30]陳收債主要是擺事實，講道理，債務(wù)人多找借口，如負責(zé)人不在、資金無法周轉(zhuǎn)、要求延期、分期還款等。近一半情形債務(wù)人會抗辯，如貨物質(zhì)量有問題，如初步證據(jù)表明質(zhì)量可能有缺陷，陳通常會提出減免債務(wù)，幅度5-8折。
[31][日]大木雅夫：《關(guān)于遠東法觀念的誤解》，何勤華譯，載張中秋編：《中國法律形象的一面：外國人眼中的中國法》，法律出版社2002年版，第295-308頁。
[32][美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第5-6頁。
[33]在關(guān)系密切者中間法律不活躍；法律隨人們之間距離增大而增多；當(dāng)增大到相互隔絕狀態(tài)時法律開始減少。 [美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第47-50頁。
[34]同④，第13-19頁。
[35]私力救濟是一種高度分散、私人執(zhí)法的社會控制機制。私人執(zhí)法其實是社會普遍特征：許多法律既可由公共機關(guān)也可由私人執(zhí)行；公共機關(guān)向告發(fā)者支付賞金引進了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法的補充；正當(dāng)防衛(wèi)實質(zhì)是國家來不及執(zhí)法時私人代為執(zhí)法；私人自保、調(diào)查、處罰行為一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。如見WilliamM Landes＆RichardA Posner，“ThePrivateEnforcementofLaw，”JournalofLegalStudies，vol 4（1975），p 1《漢謨拉比法典》規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實行私力救濟，如第21、25、129條，并以同態(tài)復(fù)仇為主要救濟手段，如第196條、197、198、200、205條。
[36]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第82頁。
[37]Hazel Genn，Paths to Justice：What People Doand Think About Going to Law，Oxford：Hart Publishing，1999。
[38]如Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes”，UCLA Law Review，vol 31（1983），pp 4-71；布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45。
|
 |
文章標題 |
相關(guān)內(nèi)容 |
|
|
1
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護 當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性
|
淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性 學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。 管理學(xué)認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史
|
歷史與社會交錯中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史 就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思
|
哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類