請選擇:
請輸入關(guān)鍵字：
|
論美國憲法中的“反多數(shù)難題”
論美國憲法中的“反多數(shù)難題” 導(dǎo) 言
司法審查[1]權(quán)是美國聯(lián)邦最高法院最引人注目的權(quán)力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時候，可以解釋憲法，對國會通過的法律或者行政部門的措施和決定進行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權(quán)推翻國會和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學(xué)者認為，法官非經(jīng)民選產(chǎn)生從而很大程度上無法對人民負責這一點，使得法院的這一權(quán)力的正當性受到了威脅。[2]也正是在這個意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標簽。[3]事實上，自司法審查制度建立早期開始，其在美國政治制度中的角色和價值問題就處于廣泛的爭議中。[4]司法審查的支持者強烈主張司法對其他政府部門進行制衡的必要性。其反對者則認為它是“不規(guī)則”的制度，缺乏憲法上的正當性，因為它最不可能精確代表真實的民意。一位學(xué)者將司法審查描述為“我們制度中的一股反多數(shù)力量”和“美國民主政體中的一個異常機構(gòu)”。 [5]這一地位形象反映了法院通過司法審查宣布立法機關(guān)通過的法律違憲的做法“背棄”了人民通過他們選出的代表所表達的意志。[6]畢竟，“能否對選民負責是一項制度是否具有合法性的試金石”。[7]在此，我們面臨的是一個理論上的困境。如果最高法院干預(yù)不足，則不足以遏制通過立法和行政部門實現(xiàn)的多數(shù)暴政；而如果最高法院干預(yù)過度，使得通過普選產(chǎn)生的行政和立法部門遭到挫折，無法表達和實現(xiàn)多數(shù)的意志，民主在事實上就遭到了破壞。這，就是“反多數(shù)難題”。
“反多數(shù)難題”所體現(xiàn)的美國的法律與政治、法律與道德、民主與自由、司法制度與社會政治變革等等之間的張力，以及所涉及的諸如憲法解釋、憲法對話、憲法變遷等美國學(xué)術(shù)界或新或舊的問題，或許可以成為了解美國憲政的一個切入點。
第一章 “反多數(shù)難題”之進路
聯(lián)邦最高法院有關(guān)司法審查的經(jīng)典案例，伴隨著建國兩百年來社會持續(xù)而巨大的變化，折射了美國政治制度和觀念的變遷，也是“反多數(shù)難題”最有跡可查的腳印。
一、洛克納時代之前：“反多數(shù)難題”的提出
司法審查制度的確立由馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決完成。[8]1803年，約翰？馬歇爾在該案的判決中宣布，國會1789年制定的《司法法》第13條違反憲法。馬歇爾寫道：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責任�！瓕τ谀承┌讣瑧椃ū仨毷艿椒ü俚目疾�。”：“如果一項法律違背了憲法，如果法律與憲法都被應(yīng)用于一個特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法，順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決。這是司法責任的根本所在。如果將由法院來考慮憲法，并且憲法高于任何普通的立法法案，那么憲法-而非普通法律-必須支配兩者都適用的案件�！蛻椃ǖ钟|的法律是無效的�！盵9]
“馬伯里訴麥迪遜案”為下面命題創(chuàng)立了先例：聯(lián)邦法院可以并且應(yīng)該對政治部門和多數(shù)派的沖動構(gòu)成制約。這一命題自創(chuàng)立之始，就從未免遭過反多數(shù)主義的非議。
1804年，國會曾發(fā)動對薩繆爾。蔡斯法官的彈劾程序。蔡斯在審訊被告凱靈達時公然表明了黨派傾向。反聯(lián)邦黨人被激怒了，不僅因為對判決結(jié)果不滿，而且因為聯(lián)邦法院具有反多數(shù)派的性質(zhì)，這種性質(zhì)使非民選法官可以不顧多數(shù)派意志而追求個人政治偏好。參議員威廉。吉爾斯抱怨道：“我們看到法官在獨立地高聲發(fā)表長篇政治演說。”一份報紙社論也指出：“總會有一天人們要質(zhì)問，為什么法官應(yīng)該比那些受人民委托立法和執(zhí)行的人享有更加獨立于人民控制的權(quán)利？” 1807年，約翰。馬歇爾在審理阿倫。伯爾被控共謀和叛國罪一案時，拒絕接受控方證據(jù)，致使伯爾被宣告無罪。馬歇爾法官受到報界猛烈的抨擊。當時，報紙頭版頭條寫道“雖然有罪，但仍宣告無罪”，審判也被形容為“鬧劇”，馬歇爾被指責將陪審團的作用貶低為波斯王朝法庭的大監(jiān)。反多數(shù)主義的批評者聲稱“人民現(xiàn)在得考慮一下，現(xiàn)存的司法體系和英國普通法是否還在為自由、善良的人民服務(wù)？” [10]
1825年，賓夕法尼亞州法院法官吉布森在“艾金訴勞布”[11]一案中的反對意見中質(zhì)問：“宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，難道不是司法篡權(quán)？”然而20年后，時任賓州首席大法官的吉布森宣布自己改變了看法。因為在此期間，賓州議會默許了法院的實踐，而他本人也在司法實踐中認識到了司法審查的必要性。
1893年，詹姆斯。布拉德利。賽爾發(fā)表了《美國憲法原則的起源與范疇》-“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次對聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)提出了限制，并確立了“顯而易見的錯誤”規(guī)則。[12]
二、洛克納時代：“反多數(shù)難題”逐步引起注意
“洛克納訴紐約州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依據(jù)相同的原則否決了一系列州的立法，比如最低工資法，限制童工法，銀行法，保險法，交通業(yè)管理法等等。這一系列立法是在當時的進步運動中由于民眾的強烈要求而產(chǎn)生的，到了實施階段卻被最高法院一一否決。羅斯�？偨y(tǒng)推行新政，大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟，為恢復(fù)國民經(jīng)濟活力而提出的一系列經(jīng)濟制度改革法案。而從1935年1月起的16個月中，最高法院審理了10個同新政立法有關(guān)的案子，宣布8個新政立法違憲。新政的主要立法幾乎全被否決。在美國司法史上，這一時期被稱之為洛克納時代。
洛克納時代被后世認為是最高法院沒有嚴格局限于自己解釋法律的功能范圍之內(nèi)，而過度參與了政策制定。聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯后來指出，這是最高法院過分強勢地干預(yù)本應(yīng)屬于立法和行政方面的事務(wù)，嚴重破壞三權(quán)關(guān)系；法院不是以憲法為根據(jù)，而是以社會流行的意識形態(tài)即經(jīng)濟自由主義為根據(jù)來判案。最高法院注重了自身的“反多數(shù)”的功能，而犧牲了民主政府之“多數(shù)統(tǒng)治”的功能。在洛克納時代的幾十年里，最高法院在一定程度上阻擾了當時的進步主義社會改革和經(jīng)濟改革。因此，洛克納時代是司法自制不足的典型。[14]這個階段被公認為美國憲法史上最低點。
然而，如果最高法院一味服從立法和行政分支，不敢在司法審查中行使否決的特權(quán)，國父們用最高法院來制衡立法和行政分支的初衷就會落空。到20世紀三十年代，立法和行政部門已經(jīng)實現(xiàn)普選，民主極大擴展，在這樣的背景中，最高法院究竟應(yīng)在怎樣的分寸上把握“司法自制”，做到既服從民主的理念，服從民眾多數(shù)的意志；同時做到保障所有人的民權(quán)，特別是少數(shù)和弱勢人群的權(quán)利，防止“多數(shù)的暴政”？這樣的問題與思考將“反多數(shù)難題”逐步帶入了人們的視野。
三、從五十年代到現(xiàn)在：“反多數(shù)難題”被充分討論
1936年羅斯福總統(tǒng)再次當選。為了排除最高法院對新政的阻撓，他向國會提出了改組最高法院的計劃：把最高法院的成員增加到15人。這樣他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多數(shù)，以保證新政立法的順利實施。然而這個計劃引起了激烈爭議。在國會表決改組法院議案前，歐文？羅伯茨大法官或許由于感到應(yīng)順應(yīng)輿論或出于維護最高法院的尊嚴，突然改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而支持新政立法，使新政的支持者成為法院的多數(shù)，法院改組計劃遂被擱置一旁。接著幾位大法官退休，羅斯福得以任命新政支持者為大法官（他在其四屆任期內(nèi)共任命9人），自由派成為法院的多數(shù)。從此，最高法院不再成為新政立法和政治干預(yù)經(jīng)濟的障礙。從那時起，最高法院的注意力轉(zhuǎn)移到新的問題：公民自由（政治自由）和公民權(quán)利。1937年－1979年，最高法院宣布49個聯(lián)邦法律違憲，其中47個同憲法保障的個人權(quán)利和自由有關(guān)。[15]
這個階段中有幾個經(jīng)典判例，涉及兩屆最高法院（即沃倫法院[16]及伯格法院），第一個是1954年沃倫法院的“布朗案”[17]，另一個是1973年伯格法院的“羅伊訴韋德案”[18].這兩個案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背后的主流憲法哲學(xué)，它們引發(fā)了圍繞“反多數(shù)難題”進行的“司法有為”還是“司法節(jié)制”的爭論，所謂“解釋與不解釋”的爭論，以及圍繞“原旨主義”（Originalism）的爭論。
依照傳統(tǒng)憲法理論，司法審查體現(xiàn)了“審慎的民主”，體現(xiàn)了對可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對民主的平衡，這些常被作為司法審查制度存在的理由。但仔細考察以這兩個案例及以這兩個案例為代表的戰(zhàn)后美國司法審查制度的歷史，司法審查不但沒有成為制約“民主”的保守手段，反而恰恰成了推進民主和激進社會改革的最有力的工具和力量。“洛克納時代”里，司法干預(yù)的對象主要是立法和行政部門，因此表現(xiàn)為強烈的司法與立法和行政的沖突；而下半葉的自由派法院則較少直接與立法和行政發(fā)生沖突，而是著重在公民自由領(lǐng)域有所作為，主要表現(xiàn)在“創(chuàng)造”了很多新的“公民基本權(quán)利”（例如墮胎的權(quán)利，同性戀的權(quán)利，以及犯人的自我保護權(quán)利等等）。美國保守派強烈批判法院和法官沒有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒有的“新權(quán)利”，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來的基本權(quán)利。
“羅伊訴韋德”案是其中的典型。美國建國以后的頭100年，聯(lián)邦和各州都沒有制定關(guān)于墮胎的法律。1870年代以后，一些州開始制定法律禁止墮胎，但危及婦女生命的墮胎除外。20世紀前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。社會價值觀的變化和1960年代性解放運動，使未婚先孕的人數(shù)上升，這些人傾向于墮胎。已婚婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于工作考慮，也多有墮胎。強調(diào)個人自由的女權(quán)運動者更是贊成墮胎。而醫(yī)學(xué)的進步大大減輕了墮胎的危險。這些原因?qū)е铝藟櫶ナ吕找嬖龆唷Ａ硪环矫�，也有不少美國人反對墮胎，尤其是羅馬天主教徒和新教原教旨主義者（他們是一支很強大的力量），墮胎于是日益成為一個有爭議的問題。
在這種背景下，美國聯(lián)邦最高法院在1973年1月22日作出了對“羅伊訴韋德”案的判決。案子涉及得克薩斯州的墮胎法是否違憲。[19]布萊克門大法官代表最高法院撰寫的判決書寫道：“自由和限制州的行動的概念”所包含的“隱私權(quán)……足以寬到包含一個婦女作出是否終止妊娠的決定�！迸袥Q書進一步裁定：妊娠的頭三個月里，婦女有權(quán)作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間的三個月，州可以作出某些規(guī)定來保障婦女的健康；在后三個月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州有權(quán)禁止墮胎。最高法院裁決，得州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護母親生命以外的墮胎均規(guī)定為犯罪，從而違反了第十四條修正案的正當法律程序條款。[20]
最高法院的判決不只是宣布同此案有關(guān)的得克薩斯和佐治亞州的墮胎法違憲，實際上推翻了其他44個州限制墮胎的法律。此后墮胎問題上的立場變成全美最大的政治立場問題，每次大選包括地方選舉都是頭號問題。美國國內(nèi)立即分為兩派，一派主張保護未出生嬰兒的生命權(quán)利，禁止墮胎。另一派則支持最高法院判決，主張婦女有權(quán)決定是否墮胎。羅馬天主教和新教原教旨主義者的男女教士結(jié)成聯(lián)盟，猛烈攻擊法院的判決，由此誕生了“保護生命運動”。女權(quán)運動者則強烈要求廢除一切禁止墮胎的法律。反對墮胎的一方還試圖通過國會立法，使胚胎處于第14條修正案的保護之下，并禁止各州動用公款來協(xié)助墮胎。但迄今為止，沒有任何立法努力獲得成功。[21]共和黨1980年和1984年兩次大選的競選綱領(lǐng)都反對墮胎；民主黨內(nèi)部則因此問題產(chǎn)生分歧。這在保守派看來是高院走在國會、總統(tǒng)以及整個社會之前推動并由此而激化社會分裂。這個判決對于美國社會政治變革的意義是不言而喻的，性別的問題成了數(shù)十年來美國政治的一個爭斗中心（另一個是布朗案引出的種族問題）。
如前所述，二戰(zhàn)以后這幾十年司法審查這一最不民主的制度恰恰大大推動了自由派和激進派認同的社會民主化進程；而保守派在理論上從來不認為法官非出自民選是個問題，并歷來認為司法審查制度是制衡激進民主的閥門。但戰(zhàn)后這兩屆法院的實踐使美國保守派認識到，“司法審查權(quán)”恰恰成了社會改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再不會有人簡單認為“司法審查”必然代表“審慎”和“制衡民主”。“反多數(shù)難題”至此走入了一個雙重困境。
第二章 “反多數(shù)難題”之解析
一、立法權(quán)行使中“多數(shù)規(guī)則”之必要：民主[22]與共和[23]
用托克維爾的話來說，民主就是“人民之對美國政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民�！� [24]
幾個世紀前，新英格蘭的清教徒為了守護自己心靈的圣潔和信念的純正，嘗盡流亡之苦，遠離故園，來到美洲大陸，產(chǎn)生和發(fā)展起了鄉(xiāng)鎮(zhèn)自主的制度與原則：對于每一個人，上帝都賦予他以能自行處理與己最有密切關(guān)系的事務(wù)所必要的一定理性-這同時是美國市民社會和政治社會據(jù)以建立的箴言；獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)后，這一箴言走出鄉(xiāng)鎮(zhèn)，而占領(lǐng)各州政府，乃至全國，成為人民主權(quán)原則，人們在它的名義下進行戰(zhàn)斗并取得了勝利�！案锩鼤r期的主要政治學(xué)說是那些稱為‘天賦權(quán)利’派的思想。”[25]它們包括一切人在政治上生來自由平等的原始自然狀態(tài)、政府的契約起源、人民主權(quán)以及對專制政府進行革命的權(quán)利。天賦人權(quán)是西方從希臘開始的自然法傳統(tǒng)在近代的復(fù)興與發(fā)展，而洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家的自然法思想尤其給予美國革命以巨大的影響。[26]在美國經(jīng)由戰(zhàn)爭獲得獨立后制定憲法的數(shù)十年間，美國人最主要的任務(wù)即在于，在政府結(jié)構(gòu)中具體清楚地闡明人民主權(quán)的含義。比如，1976年7月4日《獨立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亞權(quán)利宣言所規(guī)定的著名的政府框架[28]，是否應(yīng)該且能夠得以延續(xù)。憲法之父們最終沒有令美國人民失望。美國的憲法來源于人民，而且直接來源于人民。[29]它以“我們，合眾國的人民”開篇；它規(guī)定，政府的權(quán)力來自人民，目的在于保護人民的生命、自由、財產(chǎn)和追求幸福的權(quán)利。人民主權(quán)原則是美國民主，乃至美國憲政的根本原則，它一直主宰著整個美國社會�！霸诿绹嗣裰鳈�(quán)原則”決不像在某些國家那樣隱而不現(xiàn)或毫無成效，而是被民情所承認，被法律所公布的，它可以自由傳播，不受阻礙地達到最終目的�！闪朔傻姆�。“[30]華盛頓認為，人民主權(quán)原則就是”人民有權(quán)力和權(quán)利建立政府“，”人民的遴選是一切權(quán)力的最純潔的來源和源泉。“[31]美國政治制度的基礎(chǔ)是人民有制定和更改政府各項法規(guī)的權(quán)利�！睉椃ㄋx予的權(quán)力將永遠掌握在民眾手中。這項權(quán)力是為了某些特定目的、在特定期限內(nèi)授給他們自己選出的代表的。當這種權(quán)力的使用違背他們利益，或不符合他們的愿望時，他們可以而且無疑會撤銷他們公仆的資格�！癧32]
制憲者們在國體問題上，雖然產(chǎn)生過短暫的關(guān)于選擇君主政體或民主政體的分歧，但最終選擇了后者。同時考慮到美國疆域遼闊，決定不采用直接民主，而選擇了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由選出的代表來代為治理。因為通過選任代表的制度機制，共和制政府比直接民主制能夠涵蓋更多數(shù)量的人民和更廣闊的地區(qū)。[33]《聯(lián)邦黨人文集》第10篇中講得很清楚，美國的政體是實行代議、憲政與聯(lián)邦制的共和政體，而非一個雅典意義上的純粹民主政體。[34]麥迪遜給民主共和國下的定義是：“它從大部分人民那里直接、間接得到一切權(quán)力，并由某些自愿任職的人在一定時期內(nèi)或者在其忠實履行職責期間進行管理。對于這樣一個政府來說，必要條件是：它是來自社會上的大多數(shù)人，而不是一小部分人，或者社會上某個幸運階級；否則少數(shù)暴虐的貴族通過他們所代表的權(quán)力進行壓迫，有可能鉆入共和者的行列，并且為他們的政府要求共和國的光榮稱號。這樣一個政府是有資格的：它的管理人員，是直接、間接地由人民任命，他們根據(jù)剛才詳細說明的條件保持自己的官職�！盵35]在這樣的政體中，民主是原則，也是程序。通過選出自己的代表組成立法機關(guān)，由立法機關(guān)制定法律，再由行政機關(guān)和司法機關(guān)執(zhí)行法律，以此實現(xiàn)人民對國家的統(tǒng)治和管理，實現(xiàn)主權(quán)在民的原則。現(xiàn)代民主政治認為，代議民主制是目前人類發(fā)明的能夠解決人民參與政府的最有效的形式。正如密爾在分析實行代議制政府的必要性之后所得出的結(jié)論那樣：“能夠充分滿足社會所有要求的惟一政府是全體人民參加的政府；”“但是既然在面積和人口超過一個小市鎮(zhèn)的社會里除公共事務(wù)的某些極次要的部分外所有的人親自參加公共事務(wù)是不可能的，從而就可得出結(jié)論說，一個完善政府的理想類型一定是代議制政府了。”[36]
立法權(quán)是一種創(chuàng)制性的國家權(quán)力，立法可以為行政權(quán)和司法權(quán)提供合法性的依據(jù)或基礎(chǔ)，但立法權(quán)不能為自己提供合法性的基礎(chǔ)，必須以民主作為基礎(chǔ)。為使立法權(quán)實現(xiàn)“多數(shù)人”的統(tǒng)治，在制度和程序設(shè)計上，立法權(quán)行使的主體以民主的方式（選舉）產(chǎn)生，立法權(quán)的結(jié)構(gòu)具有反映民族、種族、語言、文化、地區(qū)、人口、中央與地方等的代表性，立法權(quán)主體遵循公開性和民主性的原則來進行活動。公開性要求能使議會以外的人民及時知曉議會里發(fā)生的一切，以便接受人民的監(jiān)督。根據(jù)公開性原則，議會通常實行會期公開、會議公開（依法應(yīng)當秘密舉行的會議除外）、審議法案公開、表決公開、表決結(jié)果公開、議事記錄公開等制度。立法活動的民主性，要求議會的立法盡可能允許民眾參與，立法程序要充分發(fā)揚民主，以便匯集民意、調(diào)和民益。按照民主性原則，議會設(shè)計了民眾政治參與的制度，如參與起草法案、討論評析法案、利益集團游說等；議會的議事程序也體現(xiàn)了民主原則，如民主的提案制度、立案制度、嚴格的發(fā)言規(guī)則、公開的聽證會制度、法案修正制度、議員的權(quán)利保障和免責制度、多數(shù)決定的表決制度，等等。在代議民主制度下，立法權(quán)是民意的匯集和體現(xiàn)。人民通過選舉來間接行使立法權(quán)，并通過他們選出的代表來直接行使立法權(quán)，以達到按照人民意志治理國家（依法治國）的目的。憲法的各種規(guī)定保證一個民選的政府始終處于人民的監(jiān)督之下，保證人民自決自治的原則不至悄悄地被篡改。
二、為立法權(quán)行使中的“多數(shù)規(guī)則”設(shè)置限制之必須：憲政與自由
�。ㄒ唬┳杂蓱椪�
1776年至1789年間，美國人民通過在先前的13個英國殖民地創(chuàng)立共和政府，將他們各自建立成為一個國家，并且通過1787制憲會議上，將邦聯(lián)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�真正依法建立的政府，宣布“該時代一種新的秩序”。在創(chuàng)立政治社會的過程中，美國人追尋一個自古以來就為西方人所信奉的目標：要建立一個足以維護穩(wěn)定和秩序的政府權(quán)力，就必須首先認識到這一共同體的目的-對政府的形式進行組織，對政府的程序進行安排，并使它們最適于對政府權(quán)力進行限制，以滿足共同體的政治權(quán)利和正義的觀念，也就是我們稱之為憲政主義的觀念。而在憲政主義的歷史上，重要的問題從來都不在于創(chuàng)造權(quán)力，而在于對其進行界定和限制。
憲政的整個保障系統(tǒng)都是圍繞近現(xiàn)代意義上的個體性而展開的，個人是整個憲政框架內(nèi)的軸心和樞紐。古希臘、古羅馬和中世紀的公民，是一些具有個體性意義的個人，并且他們也都在當時的政治、法律和經(jīng)濟形態(tài)下具有一定的地位和意義。然而，近代憲政主義所確立的人的個體性卻不是過去歷史中關(guān)于人的個體定位的簡單延續(xù)，而是一種全新意義上的對于人的個人性價值的重新定位和確立。通觀人類政治思想史，可以看到，只有立足于憲政基礎(chǔ)之上的個體主義才是真正與傳統(tǒng)總體性政治哲學(xué)相對立的一種全新的政治社會思想。因為憲政所確立的個人原則，從邏輯上打破了過去那種個別從屬于一般的普遍邏輯，而確立起一種以個體為核心的個人主義政治邏輯�？偟膩碚f，不是個人為國家或政府而存在，而是國家或政府為個人而存在，它們的價值立足在個人的生命、財產(chǎn)和自由這些現(xiàn)實的人權(quán)基礎(chǔ)之上。
憲法對于個人權(quán)利的法律保障是憲政有別于其它任何政治體制的一個核心要素。1776年10月21日，馬薩諸塞州的康科德郡作出一項決議：“憲法在其確切意義上是指為確保公民對權(quán)利的擁有和享用，對抗統(tǒng)治者的任何侵犯而確立的一項原則體系�！�1789年法國《人權(quán)宣言》第16條更加明確地指出這一點：“權(quán)利未保障和權(quán)力未分立的社會，不存在憲法�！彼_托利等現(xiàn)代自由主義者也曾明確指出，憲法的本質(zhì)乃是在于它所具有的限權(quán)與維權(quán)的雙重功能。所謂限權(quán)，是指其限制政府或國家的政制權(quán)力；所謂維權(quán)，是指其維護個人的基本自由權(quán)利。而憲法之所以能夠塑造出一個自由的 論美國憲法中的“反多數(shù)難題”>政治制度，關(guān)鍵就在于它通過一種憲法性的組織制度和程序安排，對于政府或國家的權(quán)力給予有效的限制，從而保障個人的自由權(quán)利不被侵犯。在自由主義看來，只有實現(xiàn)了保障人權(quán)的目的，一部憲法才稱得上是一種具有實質(zhì)意義的憲法，或者說憲法才轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N憲政制度。斯托里大法官斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應(yīng)當是，要求人民把人身自由權(quán)和私有財產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利�！盵37]
美國聯(lián)邦憲法的確是一部保障自由的憲法，亦即一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法。憲法明確宣布它的目的在于保障自由。華盛頓曾謙遜地說，“新憲法至少有一點可取之處，就是采取了比人類迄今所建立的任何政府所采取的還要多的防范和其他難以逾越的措施，以防止走向暴政�！盵38]美國建國初期出現(xiàn)的憲政主義的政治自由的兩個概念，一個是政治共同體的自治自由，自治的政治共同體被認為負有使人們變得善良的義務(wù)，而且個體可以將其幸福與安康寄托于此。第二個在于自然權(quán)利的優(yōu)先地位，并一般性地堅持個人自由高于共同體的同意，并應(yīng)將之作為政府的目的。在那些更加現(xiàn)代的預(yù)見了美國憲政發(fā)展進程的文件中，共同體一致同意的重要性讓位于作為憲法的主要目的對個體權(quán)利的保護。在美國這樣一個以一個憲政為基石的民主共和國當然應(yīng)當對任何不受約束的權(quán)力，包括人民的專橫意志，加以必要的約束。沒有一種權(quán)力可以絕對凌駕于一切權(quán)力之上。因此對權(quán)力要進行橫向的和縱向的分立。在美國，這樣的雙重（橫向與縱向）分權(quán)表現(xiàn)為三權(quán)分立和聯(lián)邦制，這樣的分權(quán)反過來為人民的權(quán)利提供了雙重的保障。
憲政民主制突出的一個特征便是實施所謂的三權(quán)分立制衡。在傳統(tǒng)的憲政理論中，對政府或國家的權(quán)力進行有效約束的首要方式，便是實施政制權(quán)力的分立與制衡。權(quán)力分立和制衡的觀念和實踐根源于對于人性的深刻洞察�！叭绻硕际翘焓�，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。”[39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在著知與無知、崇高與卑賤、善與惡、靈與肉、光明與黑暗的沖突與和諧，人可以無限完善，但人性中有幽暗、有殘酷的一面。為了防備人性的弱點，提升人性的善良的一面，才對政府設(shè)置種種內(nèi)在和外在的控制。華盛頓在《告別演說》中，提出要“正確估計支配人類心靈的對權(quán)力的迷戀及濫用權(quán)力的癖好”，提出“行使政治權(quán)時，必須把權(quán)力分開并分配給各個不同的受托人以便互相制約，并指定受托人為公眾福利的保護人以防他人侵犯。這種相互制約的必要性早已在古代的和現(xiàn)代的試驗中顯示出來�！盵40]制約本身并不是目的，分權(quán)制衡的精神在于平衡。政府結(jié)構(gòu)必須能使各部門之間有適當?shù)目刂坪推胶�。使�?quán)力為公眾福祉和正義的目的有效行使其管理職能，同時又保持對權(quán)力的優(yōu)良控制，實現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。權(quán)力分立和制衡的政治體制在相當長的一段時間內(nèi)塑造了西方的民主政制，憲法作為一種重要的規(guī)范政府權(quán)力職能的最高法律文件，它在樹立制度的架構(gòu)程序和維護個人的自由權(quán)利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所無法比擬的。
�。ǘ盁o限民主制度”對民主本身的偏離
1.立法與民意之間的差距
民主憲政政體要求立法應(yīng)當反映和代表人民利益，但是，立法權(quán)的運作和行使并不能完全保證它不出現(xiàn)偏差。事實上，立法與民意之間往往容易產(chǎn)生差距。這種差距，既可能表現(xiàn)為立法主體的故意，也可能表現(xiàn)為立法主體的無意。
在代議制條件下，議會代表不可能完全代表選民的利益，他們既可能由于受到權(quán)力者的操縱、利益集團的壓力、新聞媒體的影響等客觀原因，也可能由于自己思想認識的局限、立法知識的欠缺、立法能力的低下等主觀原因，而做出與人民意志和利益的要求不盡一致甚至相背離的選擇。早在18世紀代議民主制的呼聲響徹歐洲大陸的時候，盧梭曾針對當時英國議會選舉的異化現(xiàn)象發(fā)表了深刻的見解：“英國人民自以為是自由的；他們是大錯特錯了。他們只有在選舉國會議員的期間，才是自由的；議員一旦選出之后，他們就是奴隸，他們就等于零了�！盵41] 在把人民（選民）視為奴隸的情況下，“人民代表（議員）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米？？邊沁尖銳指出，民主不是一種現(xiàn)實而是一種幻覺，它是一種以人民名義進行的寡頭政治，是利益的更加多樣化和代議制政府的調(diào)解作用使那些聲稱為大共和國利益者能夠找到一條解決多數(shù)專制問題的方案。在代表他人時利用善意資源的代表能夠知道最大多數(shù)人的最大利益。這種權(quán)力的行使是良好政府的必需條件。在這種情況下并非人民統(tǒng)治，是那些認為知道最大多數(shù)人的最大利益的人以人民的名義統(tǒng)治。[42]
蓋德�？ɡ祭姿箤⒘⒎C關(guān)思慮不周的情形分成兩類，一種是單純的“倉促疏忽”（haste or thoughtlessness），一種是“隱藏危險”（hiding）�！皞}促疏忽”是指，立法機關(guān)有的時候會因為情緒，或是因為緊急情況，使得法律的審查很草率，例如在會期快結(jié)束時往往會迅速地通過許多法案，所以這些法案可能沒有通過充分的思考辯論，并不能真正反映出立法委員的智能，而有傷害人權(quán)的可能。而“隱藏危險”，則是說某些草案中的條文，帶有模糊的字眼，如果通過的話，將來在適用上可能會傷害人權(quán)，但立法機關(guān)卻沒注意到[43].立法機關(guān)濫用、誤用或者錯用立法權(quán)的現(xiàn)象并不罕見，其結(jié)果多導(dǎo)致對人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏離。
二戰(zhàn)前和二戰(zhàn)中德國的情形現(xiàn)在仍值得反思。在20世紀30年代，處于“國家社會主義”之中的德國有一項法律規(guī)定：“根據(jù)健全的大眾感情認為應(yīng)予懲罰”的任何行為都可作為犯罪予以懲罰。這種立法的法理依據(jù)顯然是法律來自意志，法律僅僅是多數(shù)人的意志。納粹黨人在上臺后的第三年（1935年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，并得到議會、法院和天主教會的支持。該法律旨在“保護”日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，其矛頭是針對不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無辜平民的受教育權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，然后是剝奪其公民權(quán)，最后變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕。
2.“無限民主”可能導(dǎo)致的“多數(shù)暴政”
分權(quán)與制衡的憲政模式在演變中，逐漸發(fā)生了深刻的變化，它原來的內(nèi)在價值-即堅定地維護個人權(quán)利的自由原則或?qū)嵤┱斝袨橐?guī)則的法治原則，逐漸在演變的過程中被一種民主至上原則所取代。這樣一來，過去的分權(quán)制衡的憲法模式就隨著自由原則為民主原則所代替而發(fā)生了重大的變化，甚至是根本性的變化。與此相關(guān)，作為法治的核心機構(gòu)的立法機關(guān)其擔當?shù)呢熑我搽S著這種演變也同樣發(fā)生了重大的變化。在哈耶克看來，這種變化直接導(dǎo)致了舊憲法模式的缺陷突出地暴露出來，并且使得民主政制成為一種虛假的多數(shù)人的專制，或一種政治的權(quán)宜之計。在這樣的立憲民主制中，憲法的自由原則被架空了，立法機關(guān)本來應(yīng)該擔當?shù)呢熑我脖幌夂推瞥�，法治的精神逐漸消退，因此，立憲民主的制度模式，雖然仍然冠之以憲法的名目，但其實質(zhì)已經(jīng)改變，憲法早已失去了實施抽象規(guī)則的功能，變成了一種與政府或國家的具體職權(quán)相關(guān)的組織規(guī)則。[44]
“從君主專制制度的結(jié)束到無限民主制度的興起，經(jīng)歷了約兩個世紀。在這兩個世紀的歲月中，憲政的偉大目標始終是限制政府的一切權(quán)力。具體言之，為了阻止政府專斷地行使權(quán)力，人們漸漸地確立了一系列重要的原則，其中包括權(quán)力分立原則、法治或法律至上原則、法律下的政府原則、界分公法與私法的原則以及司法程序規(guī)則等。所有這些原則的作用都在于界定并限定一些條件，而惟有符合這些條件，對個人的強制才是許可的。人們在當時就認為：首先，只有為了普遍利益，強制的使用才能夠得到正當性支撐；其次，只有依照平等適用于所有人的統(tǒng)一規(guī)則所實施的那種強制，才是符合普遍利益的。然而，當人們最終認為民主方式對政府的控制足以使任何其他防止專斷使用權(quán)力的措施都成為不必要的東西的時候，所有上述偉大的自由原則也就退居次位了，有的甚至還被人們淡忘了。更為準確地說，這些舊有的原則與其說是被遺忘了，不如說是它們的傳統(tǒng)表述因其間所使用的關(guān)鍵詞的逐漸變化而完全丟失了其原有的含義。一如我們所知，古典自由憲政原則的含義所依憑的最為重要的關(guān)鍵詞便是‘法律’；然而，隨著‘法律’這個術(shù)語之內(nèi)涵在此后發(fā)生的變化，所有前述的舊有原則也就喪失了它們原有的重要意義�！盵45]
美國的著名社會學(xué)家格爾哈特。倫斯基在《權(quán)力與特權(quán)：社會分層的理論》一書中指出，在現(xiàn)代工業(yè)社會，隨著政治民主化的興起和擴張，在采用諸如“統(tǒng)治階級”、“執(zhí)政階級”和“政治精英”等概念時，需要十分謹慎。[46]美國政治學(xué)教授托馬斯。戴爾和哈蒙。齊格勒在《民主的嘲諷》一書中，對美國國會的立法權(quán)被“立法精英”控制的現(xiàn)實做了深刻地剖析。他們指出：“很明顯，精英中的精英是在國會里，在眾議院、參議院和其他立法分支機構(gòu)里�！眹鴷牧⒎ň⒍夹Q自己在制定法律時代表人民，“但是國會怎樣‘代表’人民，誰又是‘人民’呢？由于國會成員是由選舉產(chǎn)生的，所以它代表地方精英，進而在國家政策的制訂上注入了地區(qū)的影響�！瓏鴷摹韮A向’起始于議員產(chǎn)生之時。參議員和眾議員很少由群眾產(chǎn)生，他們絕大多數(shù)來自受過良好教育、信譽卓著、較有影響的上層或中上層階級。只有極少數(shù)人來自于靠工資收入者或領(lǐng)薪水的工人家庭�！彼�，議員“不是人民意愿的代表，往最好處說，議員也只不過是精英間的聯(lián)系紐帶�！� 在一些國家中，立法權(quán)假借民主的旗號，實際上卻并不能保證民主價值的實現(xiàn)。[47]民主社會的立法權(quán)追求法治的秩序和目標，但是立法膨脹卻容易導(dǎo)致從法治轉(zhuǎn)向為用法統(tǒng)治，即立法者的統(tǒng)治。因為立法者大量創(chuàng)制法律，用立法進行統(tǒng)治，造成法律的膨脹和泛濫，將破壞法律所應(yīng)有的普遍性、確定性、穩(wěn)定性和權(quán)威性。而當法治轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ呓y(tǒng)治時，也就打開了通向最巧妙的壓制形式的方便之門。代議民主制以選舉方式選擇立法者為人民執(zhí)掌立法權(quán)，但如果立法權(quán)在立法者手中泛濫起來，同樣可能危及它本身存在的合理性與合法性的基礎(chǔ)-民主和法治。
現(xiàn)代民主制中，政府成了各種利益集團爭相較量的一個舞臺，在此，所謂代表多數(shù)人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在這種民主制下每個人不過是投票的機器。哈耶克云：“有權(quán)給予特定群體以好處的議會，肯定會變成這樣一種機構(gòu)，其間，起決定作用的乃是多數(shù)之間所進行的討價還價或交易，而不是就不同主張的是非曲直所達成的實質(zhì)性共識。從這個討價還價過程中擬制出來的‘多數(shù)之意志’，不過是一種以犧牲他人的利益為代價而有助于其支持者的協(xié)議。正是由于人們意識到了政策在很大程度上取決于決策者與特殊利益群體之間所達成的一系列交易這個事實，這才使得‘政治’在普通大眾的心目中變得如此之聲名狼藉�！盵48] “把不同的利益群體在一種討價還價的民主制度中依照上述方式而確定的行動綱領(lǐng)說成是多數(shù)之共同意見表示，實是一種十足的欺人之談。”“多數(shù)政府（majority government）所提供的并不是多數(shù)真正想要的東西，而是構(gòu)成多數(shù)的每一個群體為了謀取其他群體的支持以求得到自己想要的東西而必須同意給予這些其他群體的好處。……據(jù)此我們可以說，并不是民主制度或代議政府本身，而是我們所選擇的那個全智全能的‘立法機關(guān)’的特定制度才會使這種制度必定趨于腐敗�！盵49]按照奧斯特羅姆的理解，多數(shù)統(tǒng)治只能導(dǎo)致更多的沖突，而不會導(dǎo)致持久的政治穩(wěn)定，因而也不能保障包括多數(shù)人在內(nèi)的所有人的權(quán)利和利益�！叭绻粋�多數(shù)派能夠支配一個共和國的政府，并運用其支配地位以他人的利益為代價牟取私利，那么受其損害的人就會通過結(jié)盟的力量來試圖使其損失最小化。在沒有其他辦法來尋求更為合意的解決方案時，遭受的剝奪越極端，受剝奪者就越會愿意運用極端的手段。沖突就可能升級到這一點，一個社會中的各個黨派互相把對方視為敵人，并運用強制統(tǒng)治工具進行相互之間的戰(zhàn)爭。如果一個鄰近的共和國為一個黨派所支配，而該黨派與一個共和國中處于被壓迫地位的黨派關(guān)系密切，國內(nèi)問題很快就會損害兩個共和國之間的關(guān)系。沖突就會在相互譴責中升級，圖謀干預(yù)對方的事務(wù)，相互圖謀實施集體性質(zhì)的制裁。這樣，共和國的憲法就會讓位于維持有組織戰(zhàn)爭狀態(tài)的要求。”[50]
唯有別有用心的政客才會堅持，人民用長期決策和他們所信奉的一般性原則來限制即時多數(shù)的權(quán)力的做法是“反民主的”。這些限制權(quán)力的措施在過去被認為是對人民的保護，使他們得以對抗那些他們必須賦予其權(quán)力的人，而且從現(xiàn)在來看，它們也是人們在確定他們將生活于其間的秩序的一般特性時所能夠依憑的唯一手段。
三、法院承擔“反多數(shù)”之權(quán)責：美國的歷史與文化
�。ㄒ唬⿲椃ê头ü俚母叨茸鸪纾好绹鴳椃ǖ摹案呒壏ā北尘�
美國人在政治領(lǐng)域上是極具獨創(chuàng)精神的，但在法律領(lǐng)域卻是極不相稱的保守�；裟匪乖�1897年寫道：“令人吃驚的是，沿用一條法律的理由竟然還是亨利四世時期制定該法律的理由�！盵51]隨著這種占支配地位的法學(xué)保守主義而出現(xiàn)的是對于法律，尤其是法律之上的憲法至高無上地位的無比尊崇�！霸谖鞣礁鲊嗣裰兄挥忻绹耸沽椫贫瘸蔀橐环N宗教，使司法制度成為一種宗教規(guī)程，并使兩者處于虔敬的氣氛之中。他們使憲法成為最高法律，并使法院負起發(fā)揮聯(lián)邦制作用的責任。結(jié)果最高法院幾乎成為美國制度中神圣不可侵犯的組織機構(gòu)�！盵52]
美國人對憲法的遵從幾乎到了“一種對其原則不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53].他們的崇拜溢于言表：“有人說，這是一種由天才們設(shè)計，并可由蠢才們運作的體系�！盵54]有人將美國人對憲法的尊崇解釋歸結(jié)為憲法的來源：憲法由主權(quán)的主體-人民制定；有的認為美國憲法是由于一個在上帝領(lǐng)導(dǎo)下的民族所具有的特殊的精神秉賦的產(chǎn)物“；有的認為是由于憲法的悠久歷史，還有的認為憲法的制定出于”條頓民族“秉異的政治天才，諸此等等。
無可否認，讓美國人倍感自豪的憲政制度是他們的獨特貢獻。然而細究起來，在精神和思想上，美國憲法及憲政制度卻深深地根植于西方、特別是英國的法治傳統(tǒng)。在《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》中，王希教授論證了美國憲法產(chǎn)生的制度背景：獨立前，英國北美殖民地的治理都以法律上的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，并建立了內(nèi)部的自治體制；獨立后，各邦都制訂了憲法。在爭取和維護這一自治體制中，早期殖民者看重和強調(diào)的就是兩條：1、他們賦予以特許狀形式表現(xiàn)出來的成文法以“幾近神圣的地位”；2、他們把統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系理解為一種相互承諾的契約關(guān)系。[55]
愛德華。 S. 考文教授在《美國憲法的“高級法”背景》中也為這個問題提供了令人信服的解釋，與王希教授的著作相比，他更為關(guān)注美國憲法的政治文化和法律思想之源。他認為，美國憲法表達了一種更高級的法，它深深植根于美國人心目中的關(guān)于自然、正義、平等的信念。美國憲法是正義的化身，他實際上是不完美的人最為完美地復(fù)制了布萊克斯通所至尊的“區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其設(shè)定的所與管理制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來指導(dǎo)人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)他�！� [56]他的文章想要表達的一個中心思想就是美國憲法的合法性、至上性以及對它的信仰和尊崇，是奠定在一個共同的、已經(jīng)確立的基礎(chǔ)之上，即人們深信有一種法高于人間統(tǒng)治者的意志，而美國憲法正是體現(xiàn)了這一“高級法”所具有的一種實質(zhì)性的、永恒不變的正義-“有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則，他們憑借著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質(zhì)資源的人們的態(tài)度。這些原則不是有人制定的；實際上，如果說他們不是先于神而存在的話，那么他們?nèi)匀槐磉_了神的本性，并以此來約束和控制神。他們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通。他們是永恒不變的。相對于這些原則而言，當人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時，他只不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為�！盵57]
英國憲政史上最出色的法官和法學(xué)家柯克所提出的司法審查觀念、既應(yīng)約束國王也應(yīng)約束議會的基本法觀念、法律之下的議會至上等思想深深地影響了美國制憲先賢和美國憲法。根據(jù)柯克的論述，“在許多情況下，普通法會審查議會的法令，有時會裁定這些法令完全無效，因為當一項議會的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實施時，普通法將對其予以審查并裁定該法令無效，這種理論在我們的書中隨處可見”。[58]龐德認為，正是在美國最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權(quán)和理性作為約束議會的基本原則思想在美國得以實現(xiàn)”。[59]
美國人對憲法的類似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官這群“柏拉圖衛(wèi)士”[60]們。較早認識到聯(lián)邦最高法院在美國憲政制度中特殊地位的人是托克維爾，他曾敏銳地指出：“美國在法官跟其他國家的司法官員完全一樣，但他們被賦予巨大的政治權(quán)力�！薄捌湓蛑辉谟冢好绹苏J為法官之有權(quán)對公民進行判決是根據(jù)憲法，而不是根據(jù)法律。換句話說，美國人允許法官可以不應(yīng)用在他看來是違憲的法律�！盵61]而“授予美國法院的這種范圍有限的可以宣布某項法律違憲的權(quán)力，也是人們迄今為反對議會政治的專橫而筑起的強大堡壘之一�！盵62]總之，“美國的最高法院，不管從其職權(quán)的性質(zhì)來說，還是從其管轄的受審人的范圍來說，均遠遠高于已知的任何法院�！�(lián)邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。”[63] 1804年共和黨人利用他們控制的國會發(fā)動對蔡斯法官的彈劾遭到失敗[64]；本世紀30年代，羅斯福在大量新政立法被最高法院宣布違憲后，開始了以行政沖擊司法的努力，借口最高法院法官年老力衰、辦案延誤，要增設(shè)一名法官如入司法系統(tǒng)工作。當時的最高法院確實是太保守，是妨礙新政推進的絆腳石。但這種做法破壞了最高法院和憲法超然于黨派政治之上的傳統(tǒng)，動搖了憲政及三權(quán)分立的根基。這個時候，美國民眾掀起了一股自發(fā)的抗議浪潮……尤其出人意料的是參議院中的獨立自由派……竟也堅決支持法院一方“。僅在四年之前，這個國家的人民還”不管總統(tǒng)要怎么干，全國都愿聽命，甚至求之不得“，轉(zhuǎn)瞬間，人們極大地受惠于之的羅斯福試圖改造最高法院的計劃被挫敗。這恰恰是憲政精神和法官的尊崇地位深入人心的必然結(jié)果。盡管國會認為最高法院屢屢宣布新政法案違憲欠妥，但不能容忍以任何理由違憲，美國人不能容忍所謂”良性違憲“。美國法院雖”天然軟弱“，卻具有至上的權(quán)威，這實在耐人尋味。[65]參議院司法委員會的報告曾對最高法院的傳統(tǒng)角色所做的極為精辟的重述。此項報告對諸原則的陳述，始于這樣一個預(yù)設(shè)，即對美國憲政制度的維護，”要比即時地采用不論具有多大禆益的立法更具無可比擬的重要性……“。它宣稱”要持續(xù)且恒久地維護與人治的政府相區(qū)別的依法而治的政府，而且我們認為，我們實際上只是在重申作為合眾國憲法基礎(chǔ)的那些原則“。該項報告繼續(xù)指出，”如果要求最高法院去迎合那些因政治上的緣故而引發(fā)的一時高漲的情緒，那么最高法院最終必定會受制于一時的輿論壓力，而這種輿論很可能會融入當時的暴民情緒，并與一較為冷靜的長遠的考慮相違背……在處理與人權(quán)相關(guān)的自由政府這類大問題時，人們可能只有在最高法院的判決中，而不可能在偉大的政治家的著述和實踐中，發(fā)現(xiàn)關(guān)于自由政府的精深且恒久的哲學(xué)“。立法機構(gòu)對于限制其權(quán)力的最高法院表示出如此之高的敬意，是過去不曾有過的事情。任何記得此一事件的美國人都會認為，立法機構(gòu)的這一報告表達了絕大多數(shù)美國人的情感。
美國制憲先賢將英國普通法的傳統(tǒng)與北美殖民地的自治及制憲經(jīng)驗有機結(jié)合，融會貫通，制作了既有明確原則、又有具體條款、既可以操作、又富有彈性的美利堅合眾國憲法。美國憲法（加憲法修正案在內(nèi)）只有堪堪幾十條，這種“宜粗不宜細”的技術(shù)具有彈性，用語寬泛模糊的條文給美國憲法反復(fù)的重新解釋留下了空間。憲法將未來的變化作為一個預(yù)設(shè)，給接納和適應(yīng)可能的變化留出余地；更重要的是，它給自己預(yù)設(shè)了更新機制，巧妙地協(xié)調(diào)了原則和妥協(xié)[66]的關(guān)系，使不同的群體均可從中尋求滿足自身利益的資源，而不必走上推翻憲政的極端道路，從而保證了憲法能夠面對不斷出現(xiàn)的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，適應(yīng)不斷發(fā)展變動的社會。
�。ǘ┱挝幕驼误w制的產(chǎn)物：妥協(xié)和合作
憲法的適用者-法院或法官最終獲得解釋憲法的權(quán)力，經(jīng)過了一番斗爭。1787年制憲會議上就發(fā)生過激烈的辯論。在6月6日全體委員會上，麥迪遜做了總結(jié)：“現(xiàn)在有兩種反對意見：一，法官不應(yīng)參與立法，立法涉及利益，勢必帶有偏見，參與立法，會使法官陷入偏見；二，司法部門應(yīng)與立 論美國憲法中的“反多數(shù)難題”法和行政部門完全分開，以便保持自己的特點。第一種反對意見頗有分量，不過仔細想想，其實，有一小部分立法在交到法官手里之前，已經(jīng)有人征詢過他們的意見，這樣一想，反對的想法也就大為冰釋；在這一小部分立法中，又有一小部分文字模棱兩可，為法官判案留下解釋的余地……第二種反對意見沒有什么分量，既然要把三種權(quán)力絕然分開，那么，如果法官不能參與立法的復(fù)決，行政官也不能。反對司法、行政介入立法的思想基礎(chǔ)，是一種流行的見解；要求行政、立法與司法分立，彼此隔開。……簡言之，設(shè)立復(fù)決會議就是要限制立法部門侵蝕其他兩個地位同等部門的權(quán)力，侵蝕人民的權(quán)力；制止立法部門按自己的原則，或不正確的方式，制定不明智的立法，借用司法部門的智慧和權(quán)位，增強行政官的力量，制止立法部門的不明志的立法，看來是無可爭議的�！盵67]麥迪遜首先承認憲法文本有“模棱兩可”的情況，這就為法官判案留下了憲法解釋的余地；其次，他反對絕對的三權(quán)分立，因為立法部門也會“按自己的原則或不正確的凡是，制定不明智的立法”從而“侵蝕人民的權(quán)力”，所以以“司法部門的智慧和權(quán)位”來制止立法部門的不明智的立法。這種方式中埋下了司法審查的種子，隱含著司法審查權(quán)的萌芽。漢密爾頓在闡述法院的職責時也指出：“所謂限權(quán)憲法系指為立法機關(guān)規(guī)定一定限制的憲法�！趯嶋H執(zhí)行中，此類限制須通過法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)�！忉寫椃耸欠ㄔ旱恼斉c特有的職責。而憲法事實上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院�！盵68]同時，漢密爾頓指出這種權(quán)力不會對立法機關(guān)構(gòu)成真正威脅�！霸腥艘辉偬岬剿^司法侵犯立法機關(guān)權(quán)限的危險，其實并不存在，歪曲或違反立法機關(guān)意思的個別情況可能不時有所發(fā)生；但是此種個別事例永遠不能達到影響或阻礙整個制度實施的程度�！薄皬乃痉C關(guān)本身的相對軟弱性（指缺乏對武力和金錢的控制）和彈劾的運用可見，永遠不會發(fā)生法官不斷有意侵犯立法機關(guān)權(quán)限以至引起立法機關(guān)聯(lián)合起來加以反對的情事，因立法機關(guān)可用撤去其法官職務(wù)加以懲治�！盵69]“大凡認真考慮權(quán)力分配方案者，必可察覺在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對憲法授予的政治權(quán)利危害最寡，因其具備的干擾與為害能力最小……司法部門……既無軍權(quán)、又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量�！盵70]
法院得以獲得司法審查的權(quán)力，同樣是政治文化和政治體制的大環(huán)境和大氣候下的產(chǎn)物，應(yīng)當歸屬于廣義上的政治妥協(xié)和政治合作的范疇。在最初政治設(shè)計中的三權(quán)分立體制中，享有立法權(quán)的國會憑借強大的民意代表的資格和民意委托，其強大之勢早已彰顯；而由總統(tǒng)為首腦的行政機關(guān)憑借其作為法律執(zhí)行機關(guān)的資格和包括財力、物力、軍隊、警察、監(jiān)獄為后盾的各種實力，其強勁之勢更是顯而易見。惟有司法機關(guān)，只有區(qū)區(qū)幾個、幾十個法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動用國家財力、號令三軍的實力，只是執(zhí)掌國家的審判權(quán)，對刑事和民事案件（傳統(tǒng)上）作出判決。所以，從三權(quán)的實力上看，司法權(quán)是最弱的。為了達到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強司法機關(guān)的權(quán)能，以強大的權(quán)能彌補機關(guān)的弱勢，以期達到與其他兩個政府分支形成制約與平衡的關(guān)系。關(guān)于這一點，孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的�！盵71]早在美國憲法制定前期的討論中，漢密爾頓也意識到了這一點，他說：“是故可以證明：歸根結(jié)蒂，對自由的威脅，既不考慮單獨來自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯(lián)合乃最堪慮之事；縱然仍有分權(quán)之名，一經(jīng)聯(lián)合則必置前者于后者的庇護之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故，除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強其堅定性與獨立性故可將此項規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護公正與安全的支柱�！盵72]1958年，法官倫德漢德在哈佛法學(xué)院的講座里提出，最高法院的司法審查權(quán)是為了防止政府現(xiàn)有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一個功能分立的政府里，必須有一個力量來保證各州政府、國會、總統(tǒng)等等在它們預(yù)定的功能范圍里運作。法庭是最合適的力量，而且只有法庭適合擔當這樣的重任。
耶和華見證會的國旗致敬案中，賈克森大法官在最高法院的判詞中寫下了一段話，被認為是憲政民主制度中司法審查制度功能的最有名的辯護詞：“權(quán)利法案的真正目的，是把某一些東西從政治沖突的此長彼消下解放出來，放置在一個民眾之多數(shù)和官府都夠不著的地方，把它們確立為法庭所依據(jù)的法律原則。個人的生命、自由和財產(chǎn)的權(quán)利，自由的言論，自由的新聞，崇拜上帝的自由和集會的自由，以及其他一些基本權(quán)利，是不受投票表決影響的；它們不依賴于選舉的結(jié)果�！盵73]司法審查制度意義之重大甚至使有的學(xué)者認為，“在馬伯里訴麥迪遜案中宣布的司法審查已經(jīng)成為我們憲法機器中絕對必需的部件，抽掉這個特制的螺栓，這部機器就化為碎片�！盵74]
（三）一個實證的角度：“司法專制”和“多數(shù)暴政”的遠離
世界上任何事物都有其局限，民主如此，司法審查亦如此。民主往往沒有能力解決自己本身產(chǎn)生的問題。它能防止和解決其它社會建制的問題，而它自己的問題卻需要其它社會建制來限定和規(guī)范。司法審查也并不是一種政治上的至善論，美國人也并不認為通過司法審查，就能解決民主所產(chǎn)生的所有問題，能圓滿實現(xiàn)人類的絕對理想。它只是說，就目前來看，就針對人的本性來說，它是到目前為止最不壞的一種制度形態(tài)，與其它形態(tài)相比，它所實現(xiàn)的正義具有更多的人性價值，提供了一個盡可能保障個人權(quán)利和個人自由的社會政治環(huán)境。
美國的民主運作告訴我們，社會穩(wěn)定主要來自于它的法治，來自于法治對民主運作的具體定義和限定。具體來說，法治的實現(xiàn)倚靠的是這個社會的司法體系和制度，以及民眾對司法權(quán)威的尊從。作為一種制度遺產(chǎn)，司法制度不是來自于西方文明中的民主傳統(tǒng)。然而，正是這樣一種司法制度，為民主制度的運作和民主的發(fā)揮作出了限定，從而保障了民主的長久和健康，保障了民主政治的穩(wěn)定，從而成為民主體制長久存在必不可少的基礎(chǔ)。民主簡單地說就是“多數(shù)的統(tǒng)治”，法治卻強調(diào)“法的統(tǒng)治”。正是由于法治的存在，由于法治對民主的限定和規(guī)范，“多數(shù)的統(tǒng)治”才不會演變成“暴民的統(tǒng)治”，民主才健康、長久而人道�？梢院敛豢鋸埖卣f，美國民主的成功，來自于它的法治。而法治的實現(xiàn)，在美國經(jīng)由了一種叫做“司法審查”的制度。
自從民意測驗的方法漸漸規(guī)范和完備，半個多世紀來美國對幾乎所有重大社會問題積累了數(shù)量不小的民意測驗數(shù)據(jù)，從而可以將在重大社會和政治問題上，對最高法院裁決結(jié)論和民意測驗結(jié)論進行比較。統(tǒng)計結(jié)果顯示：
第一、最高法院和民選的國會參眾兩院相比，和全民選出的總統(tǒng)相比，其裁決意見和民意測驗的一致程度，基本上是相同的，至少并不明顯低于民選的國會和總統(tǒng)；
第二、最近半個世紀中，最高法院的裁決意見明顯不同于立法和行政部門，也不同于民意測驗的，大多集中在和民權(quán)有關(guān)的案件，特別是有關(guān)弱勢人群和異端人群的權(quán)利方面；
第三、在最高法院裁決和民意不一致的重大案件上，最高法院意見和社會精英階層，如學(xué)界、新聞界、政界、法律界、商界精英的意見的一致程度，要明顯高于和底層民眾意見的一致程度；
第四、在影響美國社會面貌的涉及民權(quán)的一些重大案件上，比如涉及宗教與信仰自由、言論自由、新聞出版自由、結(jié)社自由和嫌疑犯權(quán)利的歷史性案件上，最高法院裁決起了帶領(lǐng)民意的作用。有些案件在作出裁決的時候只有百分之二十的民意支持，高達百分之八十的民意是反對的，在幾年以后，這個比例卻倒了過來。[75]
雖然這樣的考察和分析沒有經(jīng)歷足夠長的時間，沒有積累足夠多的數(shù)據(jù)，其結(jié)論也許還缺乏足夠的說服力。然而，兩百多年來，人們所擔心的“反多數(shù)”的“司法專制”和“多數(shù)的暴政”都沒有在美國發(fā)生卻是事實。
四、對“反多數(shù)”者的制約
多數(shù)規(guī)則有如一輛自行車，在通常情況下有用，但有時會走得太快，因為它會引發(fā)暴民統(tǒng)治的危險和過多的激情，在美國歷史上引發(fā)過不少問題。而司法審查制度就像這輛自行車的剎車，當車的速度過快而超出控制之時，可以用來消減這輛車的動力，甚至剎車。
然而司法審查可能過于強調(diào)其保守功能，從而導(dǎo)致政治制度中嚴重的不平衡。在美國法治歷史上，這一理念的闡述通常通過檢視1864年的黑奴案（Dred Scott）來進行。這個案件是聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜”案后第一次運用違憲審查權(quán)。法院否認了非洲血統(tǒng)的奴隸主張其自由權(quán)，并且想要推翻“密蘇里協(xié)定”（在這個法案中，國會力圖平衡贊同和反對奴隸制的地區(qū)，這些地區(qū)正處于成為美國的州的進程中）。黑奴案被保守主義者和激進主義者同時認為是司法審查制度最壞的例證。正像剎車使用過猛或過于突然，該案使得美國的政治進程突然停止。不久之后，美國就陷入了“南北戰(zhàn)爭”這場美利堅民族的悲劇之中。二戰(zhàn)后“沃倫”和“伯格”兩屆聯(lián)邦最高法院的實踐也使美國認識到，司法審查在一定時候竟會成了社會改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再沒有人簡單認為“司法復(fù)審”就必然代表“審慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成為社會改革的急先鋒，成為凝聚多數(shù)意志推動民主改革的手段。我們于是可以理解，美國這幾十年來為什么要如此強調(diào)約束法院，如此強烈批評法律不能成為“法官制定的法”，從而特別強調(diào)“司法自我節(jié)制”，特別強烈地反對“司法能動主義”。
司法“能動主義”出現(xiàn)之時，也就出現(xiàn)了試圖保持在“馬伯里訴麥迪遜”案中闡述的司法獨立的價值，以及避免在黑奴案中出現(xiàn)的司法“能動主義”的危險之間的平衡的質(zhì)疑。想要進行改變不是件容易的事情，它需要在平衡中尋求平衡。法律僅僅是科學(xué)，而不是藝術(shù)。正如司法審查權(quán)要制約和平衡經(jīng)選舉產(chǎn)生的機構(gòu)（國會和總統(tǒng)），在司法功能中，司法審查權(quán)本身也是需要平衡的。
�。ㄒ唬⿷椃ń忉�
在美國的歷史、文化和政治體制的交互作用下，聯(lián)邦最高法院獲得了解釋憲法的尊貴權(quán)力。雖然，“當憲法含義清楚明確時，法院的任務(wù)是無須解釋地適用含義明確的文字”，[76]即，當“一憲法文字具有不與基本法其他規(guī)定相抵觸或?qū)е嘛@示公正及荒謬的判決的清楚明確之含義時，應(yīng)適用含義明確的文字，無須司法解釋”[77]；但是，“憲法條款是一個由相對詳細明確的規(guī)定到極端富有彈性的規(guī)定所組成的系統(tǒng)”，[78]憲法中大量含義寬泛的原則性概念仍使解釋成為必要。[79]在違憲審查制度的演進過程中，關(guān)于憲法解釋的爭論-所謂“解釋主義與非解釋主義”的爭論[80]，所謂“司法有為”和“司法節(jié)制”的爭論等不絕于耳，對憲法解釋的準則和規(guī)則的限定[81]逐漸成為約束違憲審查中法院自由裁量權(quán)的核心規(guī)則，也逐漸占據(jù)了違憲審查制度的內(nèi)部制約機制之一的地位。
關(guān)于所謂憲法解釋的爭論，最后都落實在“原旨主義”這個問題上。[82]“原旨主義”是強調(diào)法官解釋憲法必須完全按照憲法制定者或憲法修正案作者的原意來解釋，不能隨意引申。美國學(xué)者布瑞斯特認為，原旨主義的定義包括兩種不同的含義：本文主義和目的主義。它們之間的不同具有重要意義，前者原意解釋的理論認為憲法的原則內(nèi)容在被通過時就已經(jīng)固定下來了；后者原意主義的目的解釋理論則認為我們必須按照制定者、通過者或簽署者的目的意圖才能解釋憲法。博登海默將上述兩種觀點稱為“歷史解釋說”（the theory of historical interpretation）和“共時解釋說”（the theory of contemporaneous interpretation）。[83]歷史解釋說強調(diào)憲法在制定和通過時立憲者所賦予文本的意圖，這種意圖在憲法尚未得到修正以前，對它的解釋就必須按照立憲者的原意進行。這不僅要求在字面上一致，而且在含義上也須如此。馬歇爾大法官在“麥克洛克訴馬里蘭州”案中則提出了共時解釋說：“如果那種認為美國憲法在其通過之時所指的含義即是今天所指的含義的說法，其意思是說美國憲法的重要條款必須受制于憲法制訂者們根據(jù)他們那個時代的狀況與觀點而對它們所作的解釋，那么這種說法本身就是一種謬誤”。華盛頓最高法院也認為，“對憲法規(guī)定進行解釋，應(yīng)當符合和含括社會與經(jīng)濟生活日益變化的情勢”。[84]聯(lián)邦最高法院普遍宣稱其解釋憲法的行為準則是一貫堅持憲法的目的和效果是發(fā)現(xiàn)制憲者或通過憲法的人民的意圖。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要憲法未經(jīng)修正，它就不僅有同樣的文字，而且還表達與制憲時起草者和通過它的美國人民所表達的同樣含義和意圖�！�1874年，斯特朗法院在“伍德森訴默多克”案中宣稱：“每一憲法條文的解釋都須表達制憲者的意圖。”1934年，薩霍爾法官在“住房建筑和貸款協(xié)會訴布萊克斯德爾”案中說，憲法解釋的全部目標在于“揭示字義，以確定和貫徹制憲者的意圖”。[85]
然而，幾個世紀過去，立憲者的真實意圖已經(jīng)封存于大量制憲文件和著述當中。法官們即使謹執(zhí)“原旨主義”，在揣摩立憲者原意的同時也難免會或多或少將主觀意志加入。也正是因為這個原因，美國憲法的條文和修正案都被注入了大量新內(nèi)容，成為美國憲法變遷的特有形式。
1980年，伊利教授在《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》[86]一書中，指出了在“解釋主義”和“非解釋主義”所主張的兩條憲法解釋的分岔道路面前面臨的兩難。因為“解釋主義”主張完全忠實于立憲者的意圖，現(xiàn)實中不可能實現(xiàn)：“非解釋主義”將法官個人價值作為司法審查的依據(jù)，違反基本民主理論。他于是找到了第三條路，將目光移到了規(guī)范立法機構(gòu)程序的問題上，即將司法審查從對實體價值進行判斷改為對程序問題進行判斷。[87]
�。ǘ┧痉▊惱�
司法倫理是體現(xiàn)法律的最基本精神要求的、內(nèi)化于法官內(nèi)心的，在審判活動中對法官的具體裁判行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義的、約束法官審判活動的行為準則�；蛟S可以借用馬克斯？韋伯的話來對司法倫理做另一種說明：“這里宣揚的絕不單純是立身處世的手段，而是一種獨特的倫理。違背了這個倫理的規(guī)則不被人們認為是愚蠢，而是被看作是瀆職。這才是事情的實質(zhì)�！盵88]應(yīng)該說，司法倫理是法律對裁判中的法官提出的其應(yīng)堅持的并能促成和保證司法審判行為理性化和具有公正性的最基本的要求。
美國聯(lián)邦最高法院大法官安東尼�？夏岬显治隽怂痉▊惱碓谒痉▽彶橹械闹匾饔谩89]
“我尊重我的同事Breyer和其他昨天在會上討論司法獨立的尊貴的各位的意見。今天會議的議題是司法倫理。事實上這兩個問題是糾纏在一塊兒的。因為，如果在事實上和出于公眾的理解，司法活動都無法遵守嚴格的倫理標準的話，司法獨立也將蕩然無存。司法獨立可以被外部的襲擊所擊垮，而同樣可以確信的是，它也能從內(nèi)部被侵蝕。沒有別的什么事比法官們違背在致力于法治的任何社會中法官們都謹遵的司法倫理規(guī)則，能更快地侵蝕司法的根基。”
“如果司法致力于建立和保持高度的司法倫理，從而保證司法獨立，三個重要原則必須得到珍視：首先，法官必須誠實，在履行職責時，在他們的個人和社會關(guān)系中，都要謹遵司法倫理；第二，法院本身必須實施并宣告法官行為的書面規(guī)則，指導(dǎo)法官履行職責；第三，法院自身應(yīng)當設(shè)立適當?shù)臋C構(gòu)和程序來接收和調(diào)查關(guān)于不端行為的指控，在有正當理由的情況下采取行動，以使公眾能夠確信它的利益得到了遵守司法倫理的法院的執(zhí)行和保護。聯(lián)邦司法部門極大程度上都遵守了這三方面的規(guī)則�！�
“判決制作過程中，理性、公平和中性可以使得事實真相得以揭露，這是法治的基礎(chǔ)。法官必須知道并且記住，我們具有語言、邏輯、結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)、原則性強的陳述，還與可以勝過政治程序的古老的教義的聯(lián)系。我們的機構(gòu)和我們對法律的理解是在一個不同的框架中，而不是在公眾的壓力下討論某個問題，也不是像政府某個部門所做的那樣。這并不是說我們居于政治程序或者民意的上位，因為在民主社會中的很多方面我們必須遵守他們的考慮。但是我們的程序和我們所揭示的并不同于其他的部門，而正是因為這一原因，我們的工作才更有價值�！�
�。ㄈ┤温氋Y格：提名、任命和彈劾
選舉產(chǎn)生的部門-國會和總統(tǒng)對司法部門的政治影響力一般通過法官提名和確認程序來實現(xiàn)。在最高法院法官的提名和確認程序中，法官的政治哲學(xué)會通過參議院的確認聽證會和新聞采訪等途徑，受到認真、公開而詳細的審查。尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態(tài)度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態(tài)，導(dǎo)致法官確認過程的復(fù)雜化。參議院為托馬斯法官舉行的確認聽證會就曾在美國國家電視臺上進行實況轉(zhuǎn)播。此外，候選人還必須接受總統(tǒng)和聯(lián)邦調(diào)查局的私人調(diào)查。然而，一旦法官得到確認，并且坐上其法官席位，來自政治的監(jiān)督就再也不被允許了。它會被視為是對司法獨立的違反，這會侵蝕憲政體系的基礎(chǔ)。
對于聯(lián)邦法官的政治控制在更普遍和更系統(tǒng)的意義上，也可以通過提名程序來進行。每一任總統(tǒng)都能通過他所進行的法官任命來對法律的發(fā)展施加影響。事實上，大多數(shù)總統(tǒng)都會任命具有一定政治或法哲學(xué)傾向性的法官，通過在法庭上的活動，他們普遍影響了案件的審理結(jié)果。然而，前任或者在任總統(tǒng)企圖影響特定案件的判決結(jié)果，都會被視為對司法獨立的違憲干涉。如果某一位總統(tǒng)企圖影響特定案件的審查結(jié)果，這將成為他受到彈劾的原因，理由是，在理論上他濫用職權(quán)。
在美國法律框架內(nèi)，國會并不擁有高于聯(lián)邦法官的職權(quán)。只有在有證據(jù)表明法官犯有“叛國、受賄或其他重輕罪”的罪行時，國會才能發(fā)起彈劾的動議。[90]彈劾問題由眾議院審議。如果眾議院經(jīng)過投票，決定彈劾某法官，則該議程提交參議院，參議院獨享審查該彈劾案件的權(quán)力。[91]彈劾案件中，不設(shè)陪審團。[92]三分之二以上的參議院議員通過才能宣告法官有罪。彈劾案件的懲罰一般是將法官免職和宣布某法官不再適合從事其職務(wù)�！澳峥怂稍V美國”[93]是其中著名的案例。尼克松法官被指控收受賄賂，并授意當?shù)氐臋z察官停止對行賄者兒子的指控。尼克松法官被宣判入獄，并且受到了彈劾，被從他的法官席位上趕了下來。
彈劾的理由相對而言比較有限而特別。叛國罪在憲法上的定義為：“同作戰(zhàn)合眾國，或依附其敵人敵，給予其敵人以幫助和鼓勵。無論何人，除根據(jù)兩個證人對同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認，不得被定為叛國罪�！盵94]迄今為止，沒有任何一位聯(lián)邦法官因該罪受到指控。同樣地，行賄罪也是相對特別的指控，需要充分的證據(jù)證明發(fā)生了“特別的”交易�！爸刈锖洼p罪”是更難以解釋的術(shù)語。簡短言之，這一術(shù)語指的是犯罪行為或者嚴重的濫用職權(quán)的行為。例如，它不可能指一項不怎么正確的裁決。[95]
根據(jù)美國制度，彈劾權(quán)中的關(guān)鍵概念是立法機關(guān)不能因為它不同意特定案件中法官的裁判而將將法官解職。并且國會也不能因為他們不同意法官的判案的模式而將法官予以免職。杰弗遜治下的國會作出決議：國會如果運用彈劾權(quán)去規(guī)制法官實質(zhì)的判決，將會破壞司法獨立的框架。
國會的彈劾權(quán)僅被使用過聊聊幾次。[96]它受到了嚴格限制，不僅受到憲法條文的限制，也受到國會習慣-從不干涉實質(zhì)性的司法裁決，也不對法官對政治問題的失察與否提供限制。
（四）為司法審查權(quán)限設(shè)立的一些原則
1、“顯而易見的錯誤”規(guī)則（The Rule of Clear Mistake）
賽爾的《美國憲法原則的起源與范疇》一文，第一次對聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)提出了限制，確立了“顯而易見的 論美國憲法中的“反多數(shù)難題”錯誤”規(guī)則。塞爾認為，最高法院的司法審查權(quán)限，應(yīng)該是嚴格“司法性的”，而和政府的政治性部門截然區(qū)分。司法部門必須充分地尊重其它部門在它們的憲法權(quán)力范圍里作出的決策。這就是說，一項成文法律對于最高法院來說，“只有當那些有權(quán)立法的人犯了錯誤，而且是犯了顯而易見的錯誤”的時候，才是可以被宣布為違憲。憲法不是一份像產(chǎn)權(quán)證那樣的文件，只要讀得仔細就可以了。憲法不是在技術(shù)上最終已經(jīng)完成的文件，而是一份有關(guān)政府的復(fù)雜的授權(quán)文書，留待未來的復(fù)雜情況的考驗。而且，對它的文字的理解，不同的人可能有所不同。憲法留有讓后人選擇和判斷的余地。所以，在成文法律里，“合理的選擇就是符合憲法的選擇”，而最高法院在行使司法審查權(quán)的時候，對什么是合理的、可允許的，具有最終裁決的權(quán)力。但是，僅到此為止，最高法院不涉及除此以外的政策性選擇�！帮@而易見的錯誤”這一規(guī)則，就是要限制司法所的涉足領(lǐng)域，使得它插手的事務(wù)截然不同于立法領(lǐng)域。
2、中性原則（The Rule of the Neutral Principle）
1939年，赫伯特。韋徹斯勒發(fā)表了一個廣受贊譽的演講，并在此基礎(chǔ)上形成了一篇文章備受好評的文章-《追求憲法性法律的中性原則》（Toward Neutral Principles of Constitutional Law），提出了中性原則規(guī)則。他說：司法程序的主要合憲性依據(jù)在于，它必須是嚴格地純粹原則性的，得出裁決的每一步都建立在分析和推理的基礎(chǔ)上，這些分析和推理是超越于裁決所導(dǎo)致的立即后果的。最高法院并非“赤裸裸的權(quán)力機構(gòu)”，只是簡單地針對個案宣布其判決。只要在一個案件中宣布了的原則，最高法院就應(yīng)該堅定地把它適用于其他管轄的案例。以后有意識地遵循這種義務(wù)將明顯有助于形成最高法院想要制定的原則，因而就會達到它在第一個案件中想要達到的目的。簡言之，就是最高法院要依據(jù)原則行事。
貝克爾贊同韋徹斯特依據(jù)原則行事，一旦在某案件中適用了原則，就應(yīng)毫不妥協(xié)地將之適用于其他類似案件的主張。[97]但在韋徹斯特批評布朗案中最高法院沒有在中性原則的基礎(chǔ)上作出裁決時，貝克爾發(fā)表了不同意見，他認為最高法院不能將布朗案所適用的平等原則適用到其他所有相關(guān)的案件中。[98]
3、“司法自制”及三個例外
在“美國訴美洛林公司”案[99]中，大法官哈蘭。斯通在最高法院的裁決意見下面，發(fā)表了一個注解，即著名的第四號注解（Footnote Four）。他在注解中指出，在一般有關(guān)經(jīng)濟和社會改革的立法案件中，司法自制應(yīng)該是最高法院的規(guī)則，最高法院應(yīng)該讓出活動場地，讓立法機關(guān)來作出政策性的判斷。但是，他接著指出，司法自制的原則有三個重要的例外，在這三個例外發(fā)生的時候，最高法院不僅不能退出和靠邊，而且應(yīng)該進行嚴格的司法審查。這三個例外情況是：
第一，當立法看上去有可能違反權(quán)利法案（憲法前十條修正案）的時候。最高法院對這樣的立法要保持特別的警惕性。這一思想實際上再一次重復(fù)了傳統(tǒng)的司法審查的理論基礎(chǔ)。
第二，當立法涉及政治過程，而這種政治過程的改變有可能導(dǎo)致未來的不當立法的時候。也就是說，最高法院對那種會改變程序，改變程序中的游戲規(guī)則的立法，要保持特別的警惕性。這一思想實際上強調(diào)了民主是一種程序性的規(guī)范，法院在保衛(wèi)這種程序性規(guī)范中要扮演重要的角色。保護民主的程序性規(guī)范，就是保護民主制度的多數(shù)政治過程的完整性。
第三，當立法涉及特殊的宗教、民族、和種族的時候。法院在保護少數(shù)和弱勢人群的權(quán)利方面，有特別的責任，因為對少數(shù)和弱勢人群的偏見，有可能嚴重地扼殺原來指望保護少數(shù)的政治過程的展開。這一標準指出了，對于多數(shù)派的政治過程，司法分支有可能作出例外的司法干預(yù)，從而對少數(shù)者的基本權(quán)利作出特殊的司法保護。
斯通大法官的第四號注解在短短的三小節(jié)中，分別提出了三個標準，或者說三條界線，從而劃分了作為理想的民主的“多數(shù)的統(tǒng)治”和作為危險的邪惡的“多數(shù)的暴政”。在這三種例外沒有發(fā)生的一般情況下，最高法院應(yīng)該恪守“司法自制”，服從民選的立法和行政分支的決策判斷，保障多數(shù)派民主過程的完整性。而當這三種例外出現(xiàn)的時候，最高法院就要警惕，行使其解釋法律的特權(quán)，根據(jù)憲法作出判斷，必要時否決民選的立法和行政分支的決策判斷，以保護民主過程的健康運行。
�。ㄎ澹⿷椃▽υ�
近年來，“憲法對話”（constitutional dialogue）一詞在美國憲法學(xué)界的討論非常熱烈。
所謂的憲法對話，簡單地說，就是大法官與其他政治部門在解釋憲法上的對話。美國文獻中援引“憲法對話”這個概念的，大致可以分為兩類，一類是實證性的描述，一類則是規(guī)范性的建議。實證性方面，他們認為美國的憲法解釋，并不全是由大法官獨占，而是大法官與其他政治部門共同來解釋憲法。規(guī)范性方面，許多學(xué)者為了解決違憲審查反多數(shù)難題的問題，紛紛提出各種不同的主張，建議改革憲法解釋制度，以促成、增進政治部門與大法官推進憲法對話。美國學(xué)者主流的論述，是用來解決違憲審查反多數(shù)難題，進而主張限制違憲審查的權(quán)限效力。所謂的憲法對話，通常是指鼓勵政治部門多與大法官進行對話，打破大法官對憲法解釋的獨占。
原則上，他們承認大法官也會犯錯，大法官所建立的憲法原則未必就是最佳的憲法原則，而其他政治部門，包括立法機關(guān)和總統(tǒng)，也負有解釋憲法的職責。并不是所有涉及憲法的問題，都可以讓大法官作解釋，有些領(lǐng)域的問題，永遠都不會進行釋憲程序。而所有政府機關(guān)的行為，在做的當時就應(yīng)該考慮合憲性的問題，而不是等到幾年后讓大法官去做解釋。
例如，著有《憲法對話》一書的作者路易斯。費什主張三個政治部門都應(yīng)該積極扮演釋憲者的角色，都應(yīng)重視憲法的價值，而不是只讓大法官單獨解釋憲法。她也提到，雖然立法機關(guān)有能力好好解釋憲法，但由于情緒或倉促的緣故，還是會有未注意到憲法價值就疏忽地通過法律的時候，所以還是該有大法官替其把關(guān)。另外，內(nèi)爾。戴文思和路易斯。費什在另外一篇文章中提到，法院在個案中受到的影響，與立法機關(guān)受到的影響是不同的。亦即，各種部門會有各種不同形態(tài)的利益團體侵入，會考量到各種不同的因素，所以兩者都該共存。[100]
上述主張遭致的主要的批評在于，它們沒有說明當大法官與政治部門對同一問題有不同看法時到底要聽誰的。例如，拉里。亞歷山大就主張：一、當爭議發(fā)生時，總要有人作最后的決定，二、法律必須穩(wěn)定，人民最法律才會尊敬。[101]
立法機關(guān)會有思慮不周的時候，蓋德�？ɡ祭姿箤⑦@種情形分成兩類，一種是單純的“倉促疏忽”，一種是“隱藏危險”。[102]這兩個問題無法透過立法機關(guān)其它的程序設(shè)計來解決。加拿大的模式是：保有法院這個解釋憲法的機關(guān)，讓它來替法律把關(guān)，檢查立法機關(guān)的法律有沒有侵犯人權(quán)，如果大法官覺得有侵犯人權(quán)，就退回給立法機關(guān)，讓立法機關(guān)再想一次，再討論一次。經(jīng)過立法機關(guān)再考慮一次后，若仍然覺得該法律沒問題，以二分之一或三分之二多數(shù)維持原法律，就表示此法律沒有倉促疏忽和隱藏危險，而只是大法官的人權(quán)觀和立法機關(guān)的人權(quán)觀不同，且應(yīng)該選擇立法機關(guān)的人權(quán)觀，不需受大法官的約束。但如果大法官將法律退回立法機關(guān)后，立法機關(guān)發(fā)現(xiàn)果然有些問題當初沒考慮到，就會修改該法律。這時的法院就發(fā)揮了替人民把關(guān)的作用。
采納立法機關(guān)有權(quán)推翻大法官作出的憲法解釋的設(shè)計，非常有助于憲法對話的實現(xiàn)。一方面，由于立法機關(guān)有權(quán)推翻大法官的解釋，所以立法機關(guān)也扮演了憲法解釋者的角色，而不由大法官獨享。另一方面，讓立法機關(guān)也扮演釋憲者的角色，立法機關(guān)會傾向于推卸本身解決爭議、解釋憲法的職責。立法機關(guān)在事前禁止推翻法院解釋或事后推翻或修正法院解釋時，必須指出其不理會的是憲法中的哪一條，表示其已經(jīng)考量到有這方面人權(quán)的顧慮，但是因為公共利益甚于這些人權(quán)，所以才不理會憲法的規(guī)定。[103]
注釋：
[1] 美國法院司法審查的范圍除了法律和行政行為的合憲性審查以外，還包括對行政行為的合法性審查，但憲法學(xué)中對司法審查的定義主要還是強調(diào)違憲審查的內(nèi)容。本文依英文文獻習慣使用“司法審查”，并將之視作“違憲審查”的同義詞。
[2] 對于州法院而言，這一評述并不正確�？紤]到論述的集中性，本文僅討論聯(lián)邦司法審查制度。
[3] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law， 24 URB. LAW 1 （1992）。
[4] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity， 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 （1996）。
[5] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch 18（1962）。
[6] 主要參考Robert J. Hopperton， The Presumption of Validity in American Land-Use Law： A Substitute For Analysis， A Source of Significant Confusion， 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 （1996）。
[7] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law， 14-18 URB. LAW 1 （1992）。
[8] 強調(diào)“確立”二字是因為馬歇爾大法官該案的意見常被認為是司法審查制度的起源。而事實上，在殖民地時期和美國初期的司法實踐中，法院早已行使司法審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，英國樞密院審查北美殖民地的法律多達8563件，并廢除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九個判例中拒絕執(zhí)行立法機關(guān)的法律。美國宣布獨立到1803年以前，州法院宣布州法律違反州憲法因而無效的案件事由發(fā)生。1789年，《聯(lián)邦司法法》授權(quán)法院廢止違反聯(lián)邦憲法和法律的州憲法和州法律的權(quán)力。聯(lián)邦巡回法院曾宣布州制定的法律違憲�？梢哉f，到19世紀初，司法審查已經(jīng)為多數(shù)美國人所熟悉了。參見，李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書館1999年版，第41－42頁。
[9] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43-45頁。
[10] 參見，Barry Friedman， A History of the Countermagoritarian Difficulty，（1996）。
[11] “Eakin v. Raub”，Pa. 1825， 12 S & R. 330， 344-358.
[12] 關(guān)于該規(guī)則的詳細闡述見下文第三部分。
[13] “Lochner V. New York”，198 U.S. 45， 25 S.CT. 539， 49 L. Ed. 937（1905）。1895年，紐約州通過了一個《面包坊法》（Bakeshop Act），規(guī)定面包制作業(yè)必須為工人提供衛(wèi)生的工作環(huán)境，并減少工時。受此法打擊最沉重的是小面包業(yè)主，他們的雇員總數(shù)通常不超過5人。洛克納正是紐約的一個小面包房主人，他認為，這個立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是從憲法第14修正案中的“同等保護”條款引伸出來的，所以這個立法侵犯了他的憲法第14修正案權(quán)利。他在被判罰款后上訴，在紐約州最高法院以3比2敗訴，在聯(lián)邦上訴法院以4比3敗訴，最后在聯(lián)邦最高法院以5比4勝訴。多數(shù)意見認為：簽約自由就是買賣勞動力的自由，屬于憲法第14修正案保護的自由的一部分。紐約州的法律是對“雇主在某種情況下允許工人在他的作坊利工作10小時以上的一項禁令”，這項法律也杜絕了工人“掙一些額外收入”的機會，所以這項法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之間的簽約自由。
[14] 洛克納時代雖因“洛克納訴紐約州”案得名，事實上從該案發(fā)生之前的19世紀80年代開始，過度參與政策制定的司法能動主義已經(jīng)有抬頭跡象。如美國聯(lián)邦政府成立以后的頭75年，被最高法院宣布違憲的聯(lián)邦法律只有2個，而在第二個75年則有71個。被宣布違憲的州法和州憲法（部分條款），1870年前約100個，而從1870年到1919年則大約300個。僅在19世紀80年代的10年里，就有5個聯(lián)邦法律和48個州法被推翻。這些裁決多明顯表明最高法院是以保護私有財產(chǎn)權(quán)不受侵犯來維護公司的利益的。例如最高法院限制1887年成立的州際商業(yè)委員會規(guī)定鐵路運費率的權(quán)力（“辛辛那提鐵路公司訴州際商業(yè)委員會案”，1896年）；大大縮小1890年謝爾曼反托拉斯法的使用范圍（“美國訴奈特公司案”1895年，亦稱糖業(yè)托拉斯案）；支持用法院禁令制止罷工（“德布斯案”，1895年）；宣布聯(lián)邦直接稅法違憲（“波洛克訴農(nóng)場主貸款信托公司案”，1895年）。參見，李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書館1999年版，第495－496頁。
[15] 參見，李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書館1999年版，第497－498頁。
[16] 二戰(zhàn)后的沃倫法院，是美國有史以來“最積極有為的自由派法院”，史稱“人民的法院”（People‘s Court）。
[17] “布郎案”涉及的是種族問題，聯(lián)邦最高法院下令黑白同校。請注意這個案子是在1954年，即黑人民權(quán)運動高潮以前。最高法院之所以能夠作出如此重要的判決，同戰(zhàn)后美國社會的變化和法院自身構(gòu)成的變化有關(guān)。經(jīng)過反法西斯戰(zhàn)爭后，部分白人感到種族隔離不合理、不民主。戰(zhàn)時許多黑人應(yīng)征入伍，作戰(zhàn)英勇，有的立了軍工，使一些人對黑人的看法發(fā)生變化。黑人士兵在國外不受歧視，回國后更加不能容忍種族歧視。戰(zhàn)后，杜魯門總統(tǒng)不得不下令在軍隊中取締種族歧隔離。（戰(zhàn)時，出于支援戰(zhàn)爭的需要，羅斯�？偨y(tǒng)下令在兵工廠取締種族歧視。）或許更重要的原因，是新政以來美國最高法院的構(gòu)成不斷變化，重視公民權(quán)利的自由派大法官逐漸占優(yōu)勢。許多保守派自然認為如果沒有高院這個判決，不會有后來黑人民權(quán)運動如此高漲，也不會有日后種族問題如此變成美國政治中心問題，換言之，這種激烈的社會革命在許多人看來正是由最高法院首先推動的。
[18] “Roe v. Wade”， 410 U.S. 113 （1973）。 “羅伊案”涉及女性，后文將詳述。
[19] 得州法律規(guī)定，除醫(yī)生認為保護母親的生命所必需的墮胎以外，墮胎為犯罪。
[20] 參見，李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書館1999年版，第694－696頁。
[21] 參見，張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第251頁。
[22] 以美國為首的民主和憲政理念越來越深入人心，并逐步成為世界上最強大的意識形態(tài)，以至于任何一個國家都不敢自稱為專制、獨裁的國家，即便是極權(quán)國家也在表面上聲稱自己的政權(quán)是民選政府，以論證政權(quán)的合法性。因此，本文不待論證民主的正當性。
[23] 本文中“共和”取“古代共和”之意，因現(xiàn)代意義上的“共和” 包括代議、憲政和法治等多層次的內(nèi)涵。
[24] 托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第64頁。
[25] 梅里亞姆：《美國政治學(xué)說史》，商務(wù)印書館1988年版，第50頁。
[26] 啟蒙思想家的社會契約觀念對美國革命及美國憲法也產(chǎn)生了巨大影響。契約觀念最早源于新英格蘭的清教徒。清教徒1620年五月花盟約即宣告：“謹在上帝和彼此面前，莊嚴簽訂本盟約，結(jié)成國家，以便更好地建立秩序，維護和平，為促進上述目的而努力；并隨時按照最適宜于殖民地普遍福利之觀點制訂公正平等之法律、法令、憲法并選派官吏，誓當信守不渝。”[26]馬薩諸塞《權(quán)利法案》聲明：“國家由人民自愿聯(lián)合組成；它是一個社會契約，全體人民與每個公民立約，每個公民與全體人民立約，約定為了公共福利，一切人都由某些法律治理。”轉(zhuǎn)引自，梅里亞姆：《美國政治學(xué)說史》，商務(wù)印書館1988年版，第11、27頁。
[27]“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們被造物主賦予某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府，而政府的正當權(quán)力則來自被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府，一旦破壞這些目的，人民就有權(quán)改變或廢除它，以建立新的政府。我們政府必須以這樣的原則為基礎(chǔ)，并且用這樣的形式組織其權(quán)力，以使人民認為這樣最可能實現(xiàn)他們的安全和幸福。”引自《一七六五-一九一七年的美國》，《世界史資料叢刊初集》，商務(wù)印書館1962年版。
[28] “所有的權(quán)力都是人民授予的，因此也最終來自于人民，地方官員都是他們的受托者和服務(wù)者，在所有時候都應(yīng)該服從于人民？”引文出處同上注。
[29] 參見，愛德華·S·考文：《美國憲法“高級法”的背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第4頁。
[30] 托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版， 第61-62頁。
[31] 華盛頓·歐文：《華盛頓傳》，新華出版社1984年版，第209頁。
[32] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第237頁。
[33] 社會契約觀念在國體的選擇中也扮演著重要角色，限于篇幅本文不作闡述。
[34] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第206頁。
[35] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第193頁。
[36] J·S·密爾：《代議 論美國憲法中的“反多數(shù)難題”制政府》，商務(wù)印書館1982年版，第122-125頁。
[37] 轉(zhuǎn)引自，伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第23頁。
[38] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第239頁。
[39] 漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第264頁。
[40] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第320頁。
[41] 轉(zhuǎn)引自，李林：“立法權(quán)與立法的民主化”，載《法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年11月出版。
[42] 參見，文森特·奧斯特羅姆：《美國聯(lián)邦主義》，上海三聯(lián)書店2003年版，第209頁。
[43] Guido Calabresi， Anti-Discrimination and Constitutional Accountability 105 Harv. L. Rev. 80， 104 （1991）。
[44] 參見，弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國大百科全書出版社2000年版，第270-272頁。
[45] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國大百科全書出版社2000年版，第417頁。
[46] 參見，格爾哈特·倫斯基：《權(quán)力與特權(quán)：社會分層的理論》，浙江人民出版社1982年版。
[47] 參見，托馬斯·戴爾、哈蒙·齊格勒：《民主的嘲諷》，世界知識出版社1991年版。
[48] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國大百科全書出版社2000年版，第280頁。
[49] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國大百科全書出版社2000年版，第280頁。
[50]邁克爾·麥金尼斯 文森特·奧斯特羅姆：“民主變革：從為民主而奮斗走向自主治理”，見http://www.wiapp.org/acpapers/a02.html.
[51] Oliver. Wendell. Holmes， The Common Law， Little， Brown and Company， Boston（1923）。
[52] H·S·康馬杰：《美國精神》，光明日報出版社1988年版，第531頁。
[53] 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第2頁。
[54] Thomas L. Friedman， “Medal of Honor”， New York Times， Dec 15（2000）。
[55] 參見，王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第一、二章。
[56] 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第II頁。
[57] 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第5頁。
[58] 轉(zhuǎn)引自，愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第17頁。
[59] 羅斯科·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第52頁。
[60] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第32頁。
[61] 托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第111頁。
[62] 托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第115頁。
[63] 托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第168-169頁。
[64] 參見，本文第一部分。
[65] 美國的政治生活中，法院不僅具有高度的獨立性，而且對幾乎所有的爭議都具有最后裁斷權(quán)，享有極高的權(quán)威；對法院的終審判決，任何人均須照例執(zhí)行。水門事件中，最高法院命令尼克松總統(tǒng)交出白宮的錄音帶，尼克松不敢不從。1959年最高法院裁定“隔離但平等”的法律違憲，艾森豪威爾總統(tǒng)雖不盡贊同，但仍下令軍隊執(zhí)行法院的命令；在克林頓性丑聞案件中，法院傳喚總統(tǒng)到庭作供，總統(tǒng)亦不敢拒不到庭。
[66] 參見，李劍鳴：《美國憲法何以成為“活著的憲法”-讀王�！对瓌t與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》》，載于《美國研究》，2001年第12期。
[67] 麥迪遜：《美國制憲會議記錄辯論》，遼寧教育出版社2003年版，第79-80頁。
[68] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第392-393頁。
[69] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第407頁。
[70] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第391頁。
[71] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），商務(wù)印書館1961年版，第160頁。
[72] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第391-392頁。
[73] 轉(zhuǎn)引自，丁林：“四兩如何撥千斤-關(guān)于美國聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質(zhì)”，載于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[74] 伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第40頁。
[75] 參見，丁林：“四兩如何撥千斤-關(guān)于美國聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質(zhì)”，載于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt。
[76] “卡拉斯科克訴約翰·A·拉塞爾公司案”（1979年），轉(zhuǎn)引自，詹姆斯。安修：《美國憲法：判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁。
[77] 轉(zhuǎn)引自，詹姆斯·安修：《美國憲法：判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁。
[78] 約翰·哈特·伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第12頁。
[79] 休斯大法官曾言：“憲法以廣義條款勾勒了授予和限制權(quán)力的輪廓，須由解釋來充實之�！鞭D(zhuǎn)引自，詹姆斯。安修：《美國憲法：判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁。
[80] “解釋主義”是指法官在裁決憲法性爭論時，應(yīng)將自己限制在“由成文憲法明文規(guī)定或明確暗示的執(zhí)行性規(guī)范”之內(nèi)，即必須完全忠實于憲法制定者們在締造憲法時的思想�！胺墙忉屩髁x”則認為法院可以根據(jù)未包含的憲法文本中的眾多的參考文獻和執(zhí)行性規(guī)范來作出裁決，即可以根據(jù)憲法的詞句，以法官的主觀判斷重新判斷立憲者的價值，并以此作為違憲審查的依據(jù)。參見，約翰。哈特。伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第1頁。非解釋主義主張，非民選產(chǎn)生的法官自我的價值觀可以置于人民（至少是人民的代表）制定的憲法本身的意志之上，與基本民主理論相矛盾。因此，“事實上只要有可能的話，法院總是趨向于用解釋主義的方法表達觀點”。約翰。哈特。伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第3頁。
[81] 詹姆斯·安修在《美國憲法：判例與解釋》一書中列舉了五十條憲法解釋的準則和規(guī)則，該書堪稱憲法解釋的指南：一、對具有本來的、規(guī)范的、常見的、一般的、公認的、普遍的和通用的含義的憲法文字顯然應(yīng)當作一般理解，而不作專業(yè)解釋；二、應(yīng)對憲法文字作合乎清理的解釋并避免荒謬的結(jié)果；三、根據(jù)制憲時的理解來解釋；四、不宜對憲法文字作字面解釋；五、專業(yè)術(shù)語按專業(yè)含義解釋；六、不得忽略任一文字、詞組、短語和句子；七、對憲法中不同部分的同一文字或詞組作同一解釋；八、解釋的統(tǒng)一性；九、同類條文合并解釋；十、文理解釋，即參照相關(guān)的文字來解釋文義；十一，考慮條文的目的來解釋；十二，從整體上理解修正案；十三，參照整部憲法來解釋某項條文；十四，解釋時須銘記憲法的總意圖和目的；十五，協(xié)調(diào)似乎沖突的成分，使整部憲法均有效力；十六，特別規(guī)定通常優(yōu)于一般規(guī)定；十七，后條優(yōu)于與之沖突的前條；十八，同類規(guī)則，即通過事先的具體列舉來限制概括性字義；十九，明示其一即排斥其余；二十，關(guān)注語法結(jié)構(gòu)和標點符號；二十一，序言、標題和副標題；二十二，條文在憲法中的位置對解釋有影響；二十三、相關(guān)詞與限制詞；二十四，除非制憲者們意欲如此，憲法條文不得隨意被附加例外；二十五，例外規(guī)定作狹義解釋，通常限于緊接的中心詞；二十六，但書條款（但書條款僅作用于緊接的先行條文；但書必須從嚴解釋；但書不得與其所限制的先行條文分離）二十七，憲法文字和條款一般作廣義的補充解釋；二十八，對保護基本權(quán)利的條款尤其須作擴張解釋；二十九，授與創(chuàng)議權(quán)和表決權(quán)的憲法條款作擴充解釋；三十，授予合眾國聯(lián)邦政府的權(quán)力作擴充解釋；三十一，聯(lián)邦憲法必備和特有的條款應(yīng)解釋為權(quán)力的淵源；三十二，必備和特有條款必須解釋為授權(quán)國會選擇最適當?shù)姆绞剑蝗�，對各項憲法授�?quán)作整體理解；三十四，各州憲法中的授權(quán)；三十五，對必須如何行使各項授權(quán)的解釋；三十六，對權(quán)力的限制一般從寬解釋；三十七，憲法的生效日期；三十八，不需補充立法即可生效的憲法規(guī)定；三十九，憲法規(guī)定一般無追溯效力；四十，慣例和常規(guī)可作為憲法解釋的輔助資料；四十一，立法接管對憲法的一貫解釋具有影響力；四十二，極為尊重同期解釋；四十三，一貫的行政解釋具有影響力；四十四，尊重立法機關(guān)；四十五，在解釋聯(lián)邦憲法中，參照州法院對州憲法相應(yīng)條文的解釋；四十六，法院在解釋州憲法中參考先前憲法的文字及其解釋；四十七，法院解釋州憲法受其他州對相應(yīng)條文解釋的影響；四十八，州法院參照聯(lián)邦憲法的有關(guān)條文來解釋州憲法；四十九，憲法不必與制定法同一方式來解釋；五十，憲法的修正案影響先前的立法。參見，詹姆斯。安修：《美國憲法：判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第7-66頁。
[82] 因為所謂“司法有為”總是通過“司法解釋”來達成的，而一度爭論的所謂“解釋不解釋”多少是誤導(dǎo)的，因此最后都成為是否按原旨解釋的問題。抽象而言，這一問題幾乎不是問題，因為如果法可以隨意解釋，就變成了法律的反面即“任意性”。但麻煩的問題當然在于，憲法語言往往可作多種解釋，而且事實上美國高院的判決史本身就是這種多重解釋的標本，人人都會表示他的判決是按照原旨的，而要爭論哪個才是真正的原旨則可以永遠爭論下去。
[83] E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第517頁。
[84] E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第518-519頁。
[85] 詹姆斯·安修：《美國憲法：判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第67-68頁。
[86] 美國最高法院在一些高度情緒化的社會價值觀問題上以憲法為依據(jù)否決代表民意的社會立法；甚至以憲法并沒有明文規(guī)定的權(quán)利為根據(jù)，宣布議會通過的法案違憲。在許多學(xué)者爭論九個非民選的法官如何從憲法里讀出一系列沒有明確文字基礎(chǔ)的基本價值和價值觀來的時候，伊利獨辟蹊徑，強調(diào)美國憲法就是關(guān)于政府及民主制度構(gòu)成和程序的根本法，違憲審查的根本目的只是在于維護民主參與的程序公正。作為民主競爭的規(guī)則裁判員，最高法院的憲法職責是防止一時得勢的多數(shù)派利用有利位置堵塞政治變革的渠道，將失勢的少數(shù)派永遠置于不利的處境。民主固然遵守少數(shù)服從多數(shù)的原則，但是占據(jù)和維持多數(shù)派地位的過程必須是公平和符合憲法的。行使危險審查權(quán)的最高法院必須時刻警惕多數(shù)派利用民主制度賦予多數(shù)派的便利，通過議會立法侵犯少數(shù)派的基本權(quán)利，以圖永遠霸占多數(shù)派位置。一言以蔽之，民主和體現(xiàn)民主的議會立法必須時常經(jīng)受“不信任”的審視。
[87] 參見，約翰·哈特·伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版。
[88] 馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，陜西師范大學(xué)出版社2002版，第23頁。
[89] 參見，Kennedy， Judicial Ethics and the Rule of Law， 40 St. Louis U. L.J. 1067 （1996）。
[90] 《美利堅合眾國憲法》第2條，第4款。
[91] 《美利堅合眾國憲法》第1條，第3款。
[92] 《美利堅合眾國憲法》第3條，第2款。
[93] “Nixon v. United States”，506 U. S. 224 （1993）。
[94] 《美利堅合眾國憲法》第3條，第3款。
[95] 國會議員（后來的總統(tǒng)）杰拉爾德。福特以一系列缺點（failings）為由，提議彈劾當時在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同時代的人中比較“前衛(wèi)”，此前剛與其第四任妻子（一位非常年輕的二十多歲婦女）結(jié)婚。他曾接受《花花公子》雜志的采訪，并且公開了一些裸體女人的照片。他關(guān)于一些案件中的實質(zhì)性判決的記錄也非常自由且激進。福特認為道格拉斯給聯(lián)邦法院蒙了羞，并且他的判決是不正確的。福特的立場與許多被道格拉斯的行為所震驚的美國人的立場相同，但國會壓倒性地反對Ford關(guān)于彈劾道格拉斯法官的提議。許多議員說：雖然他們也對道格拉斯的個人行為感到羞憤，并且與它對某些案件的實質(zhì)性判決持不同意見，政見的不同或者全部的司法哲學(xué)并不能構(gòu)成彈劾的強有力的理由。個人或私人的行為，盡管可以被視為異端，卻也不能構(gòu)成“其他重輕罪”，除非他確實屬于現(xiàn)行犯。
[96] 二百多年來，僅有十名法官受彈劾，其中只有四名被判有罪。
[97] Alexander M. Bickel， The Least Dangerous Branch ： the Supreme Court at the Bar of politics ， Bobbs-Merill Educational Pub（1962）， p64， 200， 203-204。
[98] Alexander M. Bickel， The Least Dangerous Branch ： the Supreme Court at the Bar of politics ， Bobbs-Merill Educational Pub（1962）， p30。
[99] United States v. Carolene Products Co.， 304 U. S. 144 （1938）。 該案后，聯(lián)邦最高法院在司法審查案件中，開始區(qū)別對待財產(chǎn)權(quán)和個人自由。在此后的大約半個世紀的時間里，最高法院在涉及產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟管制案件上幾乎完全以立法機構(gòu)的決定為準，從未像新政中期那樣宣布有關(guān)立法違憲，但在涉及個人自由的民權(quán)等問題上則大刀闊斧地進行司法復(fù)審，推翻了一系列種族隔離和種族歧視的政府立法和過去的判決。直到1987年，最高法院才開始改變新政后期以來對經(jīng)濟管制案件袖手旁觀的態(tài)度，在“諾蘭訴加州海岸委員會案”中否決了有關(guān)土地使用的政府條例。法院裁定：加州政府有關(guān)機構(gòu)在簽發(fā)海濱房屋重建許可證時要求屋主允許其海灘地被用作公共通道構(gòu)成了征用。
[100] 贊成司法機關(guān)有最終解釋權(quán)的，請參考Larry Alexander & Frederick Schauer， On Extrajudicial Constitutional Interpretation， 110 HARV. L. REV. 1359 （1997）； Larry Alexander and Frederick Schauer， Defending Judicial Supremacy： A Reply， 17 Const. Commentary 455 （2000）； 反對司法機關(guān)有最終解釋權(quán)的，可參考Mark Tushnet， Two Versions of Judicial Supremacy， 39 Wm and Mary L. Rev. 945；Mark Tushnet， Taking the constitution away from the courts （1999）； Devins and Louis Fisher， Judicial Exclusivity and Political Instability， 84 Virg. L. Rev. 83（1999）。
[101] Larry Alexander and Frederick Schauer， Defending Judicial Supremacy： A Reply （2000）。
[102] 前文已述。
[103] Peter W. Hogg & Allison A. Bushell， The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures， 35 Osgoode Hall L.J. 75； Lorraine Eisenstat Weinrib， Canada‘s Constitutional Revolution： from Legislative to Constitutional State， 33 Isr. L. Rev. 13， 38-41 （1999）。
|
 |
文章標題 |
相關(guān)內(nèi)容 |
|
|
1
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化
|
按揭、保險與抵押債權(quán)證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護
|
論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護 當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性
|
淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性 學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。 管理學(xué)認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當代法學(xué)學(xué)術(shù)史
|
歷史與社會交錯中的當代法學(xué)學(xué)術(shù)史 就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思
|
哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類