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從社團看羅馬公私法的分野
從社團看羅馬公私法的分野 引 言
科學(xué)之謂，乃是“分科而治學(xué)”的略說。自西學(xué)東漸以來，分析的思維仰仗著堅船利炮的威力，猛烈沖擊著一貫以綜合見長的國內(nèi)學(xué)人。陽明先生的“格物致知”只不過是竹林前的反省，就算是早已“胸有成竹”，經(jīng)鄭板橋之手的墨寶仍脫不出寫意的模糊。于是，法學(xué)的引進一度在分析思維的真空中接受著辯證法的煎熬。乃至今日，幾千年的巨大慣性依然無法剎車，連季羨林老先生也以為這竟可以成為東西方文化分水嶺的一側(cè)。但聰明的國人很快從西方人的口里發(fā)現(xiàn)了分析的若干弊處，西方漢學(xué)的興起，許多人竟誤以為東方的復(fù)興轉(zhuǎn)眼在即。當(dāng)?shù)胤叫灾R廣泛傳播，文化權(quán)利幾被用盡，我們的傳統(tǒng)依然面臨著如何創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的難題。
公私法的截然兩分源起于古羅馬，分而析之的法學(xué)思維由此找到肇始。[1]分類之后便是比較，比較然后歸納，公私法的分類就此造就了一個法系。然而歷史并非線性的進程，公私法的成就也不限于此。誠如梅因所言，“類比，這是法律成熟時期中最有價值的工具。但在法律學(xué)的初生時代卻是最危險的。”[2]“當(dāng)一種食物由于衛(wèi)生的理由而被禁止，禁令就要適用于一切類似的食物。同樣的，為了一般的清潔而做出的明智的決定，終于竟變成了教儀上冗繁的手續(xù)�！盵3]歸類原來是如此的靠不住，因此而來的判斷遠遠無法稱之為科學(xué)。于是，古羅馬發(fā)明了“猶疑”的技術(shù)，給判斷以延期，又有了“擬制”的技術(shù)，使判斷找到了源頭活水�！啊�?dāng)M制’在舊羅馬法中，恰當(dāng)?shù)闹v，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛偽證詞是不準(zhǔn)被告反駁的；”[4]這種“擬制”其實相當(dāng)于后來的“推定”，梅因?qū)⑵淝‘?dāng)?shù)闹糜诜膳c社會相協(xié)調(diào)的關(guān)系中，反映了羅馬法與現(xiàn)實相適應(yīng)的鮮活精神。而且，在羅馬法中存在著兩個法的概念，“ius”和“l(fā)ex”，前者是指社會結(jié)構(gòu)本身用法律術(shù)語加以表述的有機體系，后者是指以協(xié)議形式確定的并且具有權(quán)威性的實在規(guī)范。在二者之間，“人們可以發(fā)現(xiàn)一種帶有伸縮性的對應(yīng)關(guān)系”。[5]這種伸縮關(guān)系，為羅馬法與社會現(xiàn)實建構(gòu)了合理的張力。
回顧我們的傳統(tǒng)，寫意的說法頗似禪宗的“不立文字，教外別傳，直指人心，見性成佛”。早熟的古人不僅遠離了生死的威懾，也早早的將神鬼變成了工具[6].因此，我們終于少了那一分童年的積累，因“從見山不是山到見山是山”的忽略，以至到“見山又不是山”后繼無力，盡管懂得并渴望超越，兩千多年的文化無非是在原地踏步。學(xué)科的劃分積弊不少，但這一步積累必不可少，就如西方此岸與彼岸世界的觀照，造就了知識分子的無上品格。公私法的劃分使法在自己的世界找到了參照，有了這樣的界分，公私才得以有益的互動。因此，本文所關(guān)注的雖然是私法，回答的是為什么羅馬私法能夠發(fā)達的一種可能，其根本目的還在于揭示公法與私法界分的意義以及一種或可稱得上是“實踐理性”的科學(xué)。
一、觀察角度的說明
羅馬法學(xué)究竟是屬于法律史科、法理學(xué)科抑或民法學(xué)科似乎無關(guān)宏旨，羅馬法就象是法學(xué)中的教義，法學(xué)其他學(xué)科的人習(xí)慣于毫不猶豫的拿來主義而不經(jīng)論證。畢竟論證過程是如此復(fù)雜，除了要獲得法學(xué)內(nèi)部邏輯的自足之外，除了將羅馬法與當(dāng)今法學(xué)以及實踐作比較研究之外，法學(xué)者尤其是私法學(xué)者對于追尋羅馬法的真相這類近似形而上的論證不感興趣。
但是即便是從狹義的角度考察羅馬法的學(xué)科特征，對何為羅馬法這個前提仍需要進行必要的討論。羅馬法是古羅馬法律的總稱，從古羅馬最早的成文法（公元前5世紀(jì)中葉的《十二表法》）至公元6世紀(jì)30年代，東羅馬帝國查士丁尼在位時編纂的《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》，以及在其之后匯編的《新律》-合稱為《國法大全》。一般認(rèn)為，羅馬法的歷史可以分為兩個階段，前一階段主要是指羅馬城的本土法，后一階段則跨越到適用于整個羅馬帝國的《國法大全》。后世大部分對羅馬法的研究集中在《國法大全》。然而，《國法大全》這部法典是在羅馬文明衰微時編撰而成，它把時間跨度逾千年，實質(zhì)不同的各個時期的法律典籍并列在一起，封埋了自身及其背景的變遷。這中間隨處可見的裂縫，從根本上為我們學(xué)習(xí)、引鑒羅馬法構(gòu)成了難以逾越的障礙。[7]
而且，這樣一個困難如果擴展一下，我們就要反思，為什么要研究羅馬法，作為歷史研究客體的羅馬法能夠帶給我們多少真實性？實證的羅馬法研究在多大程度上成為可能？呈現(xiàn)在我們面前的羅馬法文本究竟是一個歷史事實抑或僅僅是一個歷史的敘事文本？尤其是，當(dāng)我們尚記得“歷史不一致不僅涉及過去本身，而且還涉及為了了解過去由歷史家創(chuàng)造出來的語言對象”，“認(rèn)識論歷史哲學(xué)最顯著的失敗就是忽視了敘述主義闡釋這一厚厚的外殼�！盵8]這樣一個事實的時候，借助多重語言翻譯文本的中國學(xué)者想要又能從羅馬法中獲得什么呢？ 縱觀歷史哲學(xué)史，歷史哲學(xué)并沒有在前述幾個根本問題上為我們提供確切的答案。當(dāng)傳統(tǒng)的歷史學(xué)被時下流行的分析歷史哲學(xué)所批判時，對前述問題的回答并沒有當(dāng)然的作為分析歷史哲學(xué)的使命，相反只是作為其批判前者的武器。因此，盡管自20世紀(jì)以來，人類的知識借助批判的利箭達到前所未有的深度，但是，批判并不意味著否定。正如�？频闹R考古學(xué)只是將傳統(tǒng)史學(xué)忽略的“共時斷裂性”借助考古學(xué)的方法加以彌合，其目標(biāo)還在于對前述基本問題的逼近。[9] 歷史學(xué)史當(dāng)下提供給我們可以稱得上“客觀性”的結(jié)論乃是對客觀性問題的擱置。 在此知識意義上，羅馬法學(xué)就不應(yīng)僅僅是對可能屬于它的概念、規(guī)則進行抄錄、翻譯、編輯，這固然必不可少，但算不得羅馬法學(xué)。羅馬法作為一個歷史實體有其精神存在的重要面相。羅馬法的精神也就是貫穿于羅馬法的一致性。這種一致性既可能來自對一種傳統(tǒng)的承繼，也可能是一種政治共識，還包括類似于集體無意識的行動。就如巴洛對羅馬人的研究從總體特征去把握一樣，這種一致性以整體的羅馬法為基礎(chǔ)，如果說羅馬法類似一個人，那么這種一致性就是它的性格。
同時，承認(rèn)這種一致性的存在并不意味著接受目的史學(xué)之歷史規(guī)律為前提。盡管，這種一致性放棄了對歷史客觀性的關(guān)切，但也不認(rèn)同歷史是向一種目的地前進的思辯歷史哲學(xué)的觀點。一致性不等于規(guī)律，它在一定程度上暫時忘記了因果關(guān)系的存在，而更象是一個行動者的理論[10].因此，它不相信也不會導(dǎo)致貧困的決定論，相反卻堅持性格決定命運。
當(dāng)然，決定命運的并不止于性格。尤其是羅馬法素以私法發(fā)達著稱，這樣一種規(guī)制經(jīng)濟活動的法律，必然同發(fā)達的商品經(jīng)濟有著關(guān)鍵性的聯(lián)系。否認(rèn)這一點就會陷入形而上的迷宮無法自拔。一致性恰恰同意并體現(xiàn)出經(jīng)濟生活對羅馬法性格的影響，但由于對規(guī)律問題的猶疑，本文的一致性并不涉及經(jīng)濟與政治宏觀層面的討論。 確切的說，一致性是將對經(jīng)濟與政治的關(guān)系的討論具化到法律內(nèi)部，扯掉形而上（包括政治上）的糾纏。通過對公法與私法劃分這樣一種行動理論，嘗試著重新闡釋二者的對立。因此，本文雖從社團著眼，但并非對社團等一系列概念的深入考證，而是在現(xiàn)有資源下以社團為線索尋找內(nèi)涵于羅馬法中的一種一致性。通過對羅馬法的實踐與法律理念之間博弈的考察，希望能夠發(fā)現(xiàn)維系羅馬私法如此昌明的公私之間的合理張力機制。如果說“一切歷史都是當(dāng)代史”，如果說中世紀(jì)以后的羅馬法復(fù)興其實只是一種托古改制，那么本文的現(xiàn)實關(guān)懷也無非寄托于此。
二、社 團
在古典語言中沒有一個集合名詞既指真正的私人團體，又包含政治行政機構(gòu)。只是在查士丁尼法編撰者的語言中，按照古典用法只指市民或自治市集合體的universitas，才被用作一般術(shù)語，并且明確的指法律人格。而在羅馬法一千多年的歷史中，羅馬人曾用非常繁多的術(shù)語稱呼社團，如societas，ordo，sodalitas或sodalicium，collegium和corpus等。因此，我們可以發(fā)現(xiàn)社團一詞實際上是非常模糊的詞[11].“三人即可建立一個社團”[12]，“依照查士丁尼時代的羅馬法，當(dāng)時的國家便被稱為一個社團�！硗�，市政府也是社團，……與此相似，許多私人聯(lián)合，包括維持宗教禮儀的組織、喪葬團體、政治團體以及工匠或商人行會都被稱作社團，……當(dāng)公元313年基督教成為帝國的官方宗教的時候……在某種程度上比這個時間要早……教會和修道院也被列入社團名單……”[13]因此，上至國家、行省、自治市，下至宗教團體、合伙都不出社團一詞外延的范圍。
而且，社團雖然含括規(guī)模、性質(zhì)迥異的不同團體，但這些團體也具有很多共性，如它們有著相同的法定權(quán)利，以及類似的組織體系。這種共同的權(quán)利有：財產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)，訴權(quán)以及承擔(dān)法律責(zé)任等。相同的組織體系按照《羅馬法教科書》上講，“團體通常有一個以國家為模式的組織，它的章程決定成員的接納和除名、社會資助、理事會或全體大會的權(quán)限……”由此看來，古羅馬時期的社團制度應(yīng)該是已經(jīng)非常發(fā)達，而導(dǎo)致這種發(fā)達的一個原因就在于類比方法的應(yīng)用�！俺鲇趯Χx與理論的強烈厭惡，羅馬法學(xué)家并沒有使用一般性的術(shù)語講述社團與它的成員集合體之間的關(guān)系”[14]羅馬法學(xué)家并沒有將一個一般性的社團概念創(chuàng)造出來，大致可成定論。這些團體的共性和社團這個概念都是后人出于體系的需要總結(jié)出來，而后世研究者運用的也無非是分類之后的歸納方法而已。就此而言，“在西方法律傳統(tǒng)中，法律被設(shè)想為一個連貫的整體，一個融為一體的系統(tǒng)，一個‘實體’，這個實體被設(shè)想為在時間上經(jīng)過了數(shù)代和數(shù)個世紀(jì)的發(fā)展�！盵15]的確是一個事實。但是，羅馬法對社團的貢獻似乎也就另有意義。因為，社團的不同外形意味著不同的性質(zhì)，而這不同的性質(zhì)因為沒有一個統(tǒng)稱，也就不易由于受到某一個法令限制而全軍覆沒。尤其是通過羅馬公私法的劃分，性質(zhì)不同的社團分別被框定在不同的法律調(diào)整范圍之內(nèi)得以分而制之。社團因此執(zhí)著于公私法的兩端，相互映照，取長補短，與其相濡以沫，不如相忘于專制。
回溯社團在古羅馬的命運，擺在我們面前的社團歷史具有兩張面孔，首先看到的可以稱之為社團的結(jié)社史：在羅馬共和國時代，雖已出現(xiàn)各種社團，但均為私人自由組織，法律既不承認(rèn)也不限制。各團體由其自擬章程，管理各該團體的內(nèi)部事務(wù)。公元前64年，西塞羅當(dāng)選執(zhí)政官，為反對其政敵喀提林和大法官林都陰謀組織一批蘇拉老兵舉行暴動（史稱“喀提林陰謀”），便以維護治安和秩序為名，除少數(shù)公益集團外，其他社團一律被解散，不得再行組織。此禁止社團法施行六年之后，在公元前88年，保民官克羅敵烏斯（Clodius）又訂法律準(zhǔn)予恢復(fù)被解散的社團并得自由組織。但一年后，又頒布法律，禁止社團搞不正當(dāng)?shù)倪x舉活動，各種社團受到種種限制，到愷撒大帝時用恐怖手段解散了一切社團。愷撒死后各種社團又逐漸恢復(fù)，直到愷撒的義子奧古斯都時繼續(xù)奉行其義父的解散一切社團的政策外，另頒布《優(yōu)利亞社團法》（lex Julia de collgium）對于社團的成立作了限制性規(guī)定。這個法律直到帝國后期始終都是羅馬社團制度的基本立法。自此法頒布后，社團的成立必經(jīng)國家的承認(rèn)或準(zhǔn)許，始可享有獨立人格和作為權(quán)利義務(wù)的主體，而不能再象過去那樣自由組合了。雖然這是對社團成立的限制，但也不失為對合法成立的社團的一種保護。[16]社團的另一種面孔并不算很清晰，但一直被后世民法學(xué)者推崇備至，這可算作社團的人格史：羅馬法上只有universitas一詞，可指宗教團體、士兵團體、喪葬團體等，但都不享有法律人格。共和國末葉，法學(xué)進步，始承認(rèn)國家和地方具有獨立的人格，與其成員相分離。帝政后期，受基督教的影響，教堂、寺院、和慈善團體也都享有人格。航海經(jīng)商的發(fā)展，使代理人取得了法律人格，進一步完善了社團人格制度。可以說，兩段歷史來自于同一時間維度，其中社團的結(jié)社命運多騫，但盡管屢遭掩抑，依然生機不滅。而私法人格的形成雖然醞釀良久，也算順利達致。社團的兩種命運其實是社團歷史的一體兩面。它們雖然有公私法上的分途，兩種命運卻緊密相連。設(shè)若沒有公私法的界分，社團的前途會在哪里？歷史不容假設(shè)，但該不會樂觀。
三、 公法和私法
公私法的劃分濫觴于古羅馬。公元3世紀(jì)的羅馬法學(xué)家烏爾比安最先提出，法的“研究對象有兩個：公法和私法。公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法。事實上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中。私法則分為三部分，它是自然法、萬民法或市民法的總和”。[17]查士丁尼《法學(xué)階梯》再次對之予以肯定，寫道：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。這里所談的是私法，包括三部分，由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構(gòu)成�！� 按照這種劃分，從公法意義上理解的社團是指結(jié)社權(quán)利問題，私法意義上理解的社團實際上是指獨立的法律人格問題，后者其實包含有公法的內(nèi)容，而沒有前者，人格權(quán)完全是一種奢望。
在對法學(xué)進行了如此重要的分類以后，羅馬法學(xué)家似乎將研究的重點放在了私法。事實上，這種分類在觀念上還要早一些，公元2世紀(jì)蓋尤斯的《法學(xué)階梯》作為模范法學(xué)教科書出現(xiàn)，影響了此后數(shù)個世紀(jì)。他的《法學(xué)階梯》的全名即為《市民法四釋法學(xué)階梯》，這說明該書是專門研究羅馬私法的教科書。查士丁尼《民法大全》的前三部，即《法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》被視為羅馬法的統(tǒng)一體。其中《法學(xué)階梯》承襲蓋尤斯的觀點，同樣只論述私法；《學(xué)說匯纂》也基本如此，只是在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法；《法典》12卷，最后3卷才是公法的內(nèi)容。由此可見，羅馬法學(xué)的重心放置于完整地、系統(tǒng)化地研究與私人利益緊密相關(guān)的私法已是不爭的事實。 然而說羅馬法學(xué)的重心放在私法并不代表說古羅馬的公法不發(fā)達。在我國可見的有關(guān)羅馬法教科書里，一致認(rèn)為法治觀念是古羅馬的首要特征，這就不禁令人懷疑，在一個尊重法的國家，在私人領(lǐng)域完全由私法調(diào)整的國家，在類比思維廣泛作為法學(xué)者、司法者的研究、判斷方法的國家，難道當(dāng)時的人就想不到要在公法領(lǐng)域里用法律來治理，一個在公共領(lǐng)域里利益受到侵害的人難道就想不到運用法律這個社會權(quán)威。因此，盡管在我們可見的羅馬法史料里缺乏公法的內(nèi)容，但這決不應(yīng)該成為羅馬社會只有私法發(fā)達的理由。在這種情況下，應(yīng)該有兩種可能：一種是公法確實發(fā)達，可惜文獻湮滅，只是找不到史料的依據(jù)罷了。另一種可能則是，公法相對落后。而落后的理由，就從公私法的劃分角度來看，應(yīng)該不僅僅限于學(xué)理上有劃分的必要，它更象是一種面對現(xiàn)實的精明，由于政治上的集權(quán)嚴(yán)重限制了法律的空間，法學(xué)家劃分公私法實際上是為了將私法同公法相區(qū)分，棄公法保私法，讓私法遠離政治，這樣就可以使其擺脫政治的桎梏，從而有一個較廣的空間自由發(fā)展。[18]如“在共和國最后一個世紀(jì)到元首制的第二個世紀(jì)末期，羅馬法的首要精神似乎就是渴望避免觸及憲法和行政法”[19].對照前述社團的結(jié)社史，社團的一切不幸恰恰是由于在公法意義上被理解，而法學(xué)家與立法者無疑是把大量甚或全部的力量放在了私法上。
因此，從社團身上我看到了公私法劃分的意義，也似乎發(fā)現(xiàn)了古羅馬法鮮活靈動的精神源泉。更為重要的是，在公私兩分之后，由于公私法在法理上同出一宗，私法的發(fā)達所依托的一系列觀念，似乎不能沒有公法的支持。私法在羅馬法的復(fù)興中所扮演的角色，同樣證明了這一點。同時，公法也在私法的發(fā)達里找到啟發(fā)，向憲政的縱深處切入[20].
正如寫在《民法大全》首頁上的，“正義就是給每人以應(yīng)有權(quán)利”：“法的準(zhǔn)則是：誠實生活，不害他人，各得其所”：“每個人為保護自己而做的一切均被視為合法的”[21]；羅馬法在創(chuàng)立了完整的、系統(tǒng)的私法體系、私法概念、私法內(nèi)容之后，奠定了自己公法上之獨立品格的基礎(chǔ)。這種品格傳承于古希臘，從羅馬共和國時期開始積累，在公法社團里找到憲政的骨架，到帝國時代，潛隱在私法里豐滿羽翼，伴隨著航海貿(mào)易的逐步擴大，復(fù)興于啟蒙思想者的筆端，落實到西方各國的一系列憲法與民法制度體系中，最終成為近代以來西方憲法與民法的基本精神。
四、傳承自古希臘的公法意義上的社團觀
羅馬人欣賞古希臘文化的痕跡隨處可見。如公元前451年制定羅馬法史上第一部成文法典《十二銅表法》時，就曾派遣三位使節(jié)專程赴希臘雅典考察梭倫立法。在史書上有明確記載的熱愛希臘文化的羅馬貴族和皇帝不計其數(shù)。同樣，社團的公法觀念也來源于古希臘�！皣夷耸且粋�法人社團，這個團體的成員身份是它的全體公民的共同財產(chǎn)。國家的存在可以把相互幫助的利益和公正的政府提供給其成員�！盵22]西塞羅的國家觀念并無新意，建立在希臘城邦基礎(chǔ)上的政治觀念似乎早已將后人的想象力窮盡。然而國家與社會的分離卻是從羅馬帝國開始實踐，而社團與社會等同也是在此基礎(chǔ)上成為可能。
國家的觀念得益于城邦卻開始于帝政。“城邦制度既是希臘的傳統(tǒng)，又是希臘政治思想不可違背的潮流�！盵23]由希臘城邦帶來的民主共和制度，在羅馬共和國時期清晰再現(xiàn)。然而城邦不是領(lǐng)土國家，顧準(zhǔn)在回答城邦能否發(fā)展成為帝國這個問題時，指出“希臘史對這個問題的回答不是最后的，最后的答復(fù)是羅馬史作的-羅馬帝國分明是城邦羅馬在大征服上建立起來的，不過羅馬史也同樣另人信服的證明了，城邦制度如果說還有不少長處，那么所有這些長處在它變成帝國的時候，幾乎全都轉(zhuǎn)化成反面的東西，成為丑惡不堪的東西�！盵24]顯然，在顧準(zhǔn)眼里，羅馬帝國的好壞是以民主化程度的高低為標(biāo)準(zhǔn)的，所以羅馬帝國的歷史地位與顧的褒貶無關(guān)，值得注意的是城邦與帝國的差別。難道城邦給帝國遺留的憲政觀念真的就全變成了丑惡不堪？我以為未必。表面看來，帝國時代權(quán)力過分的集中于皇帝手中，但這種專權(quán)無一日不與共和國留下來的憲政法制觀相斗爭，最主要的是，城邦的局限性所以會帶給古希臘以頹廢，就在于它只是“小國寡民”的民主，它確實因此成就了西方憲政的雛形，但一旦隨著生活的復(fù)雜，分工的出現(xiàn)，城邦的規(guī)模變大，這種建立在城邦基礎(chǔ)上的國家觀念就不敷適用了。
由城邦擴為帝國，社會生活的復(fù)雜化在帝政時期對法產(chǎn)生一系列有益的影響，如萬民法的發(fā)達，市民與臣民差別的廢除，各種法學(xué)派的林立等，還有在國家管理上代理人的出現(xiàn)�！霸诰骷捌錂�(quán)利誕生之時，君主制的地位要求形成一套相關(guān)的組織�！薄斑@個組織起源是單一的，因為它以君主的整個權(quán)力為中心，這種權(quán)力有著各種各樣的運用形式，為此，需要設(shè)立代表、助手和提供各種服務(wù)的人員。所有這些人均從君主那里取得其職能、權(quán)限和權(quán)力，他們以君主的名義或者受其委托開展活動。”[25]但隨著古羅馬領(lǐng)土繼續(xù)擴張，皇權(quán)進一步的集中，君主面臨著日益增加和復(fù)雜化的國家事務(wù)。為此，皇權(quán)在共和傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，設(shè)立了許多不同的機關(guān)，通過這些機關(guān)的代理實現(xiàn)對國家的管理。在克勞提烏斯（Claudius）統(tǒng)治時期，君主的個人秘書處如此龐大以至他將其分為四個部門。[26]而元老院也從原來的立法者日益變成君主的咨議機構(gòu)。因此，君主制的歷史進程逐漸改變了那些最初被理解為為君主個人服務(wù)的任務(wù)與職責(zé)，使之成為真正的國家官員的職務(wù)。這些國家官員不同于執(zhí)法官的之處在于，他們的任期是不確定的；他們?nèi)〉脠蟪�；他們的�?quán)限有著特殊的依據(jù)，被理解為君主的受托人和代表，共和國時期的官職或者被取消，或者成為舊瓶裝新酒。[27]由此，皇權(quán)將更多的注意力放在維護政權(quán)的穩(wěn)定，而非政權(quán)事務(wù)的管理則留給作為代理人的國家機關(guān)；居民也不再同于城邦時期，漸漸遠離政治，特別是羅馬城的居民由于戰(zhàn)爭帶來的物質(zhì)的豐富，在無奈于政治之后，轉(zhuǎn)而投向私法的世界。[28]就這樣，在市民法與萬民法逐漸融合的過程中，政治與法律分道揚鑣，皇權(quán)遠離民權(quán)，市民社會悄然形成。[29]
市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”，即不受國家直接干預(yù)的領(lǐng)域。[30]市民社會的相對面為政治國家，二者之所以分離，是為了防范不受限制的國家權(quán)力對工商業(yè)經(jīng)營和私人領(lǐng)域的侵犯。[31]因此，市民社會與 從社團看羅馬公私法的分野政治國家的關(guān)系，就是市民的權(quán)利與國家的權(quán)力之間的關(guān)系，也就是公法與私法領(lǐng)域的界限問題。
可見，國家與市民社會的分立實際上就是表現(xiàn)為國家這個社團在公私法上的分野，這得益于羅馬帝國對城邦政治的突破，盡管它外形“丑陋不堪”。[32]而且，國家作為一種公法意義上的社團，帶給私法意義上的社團以參照，正如蓋尤斯的《論行省告示》里講的：“這些社團后來被允許取得社團或協(xié)會的形式，使用自己的名稱，象國家一樣擁有共同財產(chǎn)，自己的共同金庫，共同的代表或代理人，象國家一樣通過他們做需要共同去辦的事情，起訴或者被訴�！盵33]在《羅馬法教科書》中，“團體在外界關(guān)系中的法律人格只是從帝國時代才發(fā)展起來，并逐漸地以國家的人格為模式�！薄皥F體通常有一個以國家為模式的組織�！盵34]可見，國家這樣一個脫胎于城邦的社團，不僅在公法上著憲立政，而且在私法上繼往開來，為私法意義上的社團人格的完善樹立典范。
五、基督教會從私法中的受益
“在私法和公法的發(fā)展過程中，教會的地位具有決定性意義�！盵35]公元313年的《米蘭告示》確立了對宗教和信仰的普遍容忍的制度，基督教成為帝國的官方宗教，基督教會因此取得了合法的社團地位。傳統(tǒng)認(rèn)為，基督教的成長壯大從而導(dǎo)致世俗政權(quán)的“招安”。除了基督教本身的性質(zhì)促成其成功之外，“基督教在3世紀(jì)時已建立了一個組織良好的僧侶等級體制”，這被認(rèn)為也是基督教取得勝利的最重要原因之一。[36]但基督教的這種良好的僧侶等級體制又是如何發(fā)展壯大起來的呢？現(xiàn)有史書的解釋大都語焉不詳。而帶著這個問題，循著公私法兩分的思路，似乎可以發(fā)現(xiàn)一些新的啟發(fā)。
意思自治是當(dāng)時羅馬私法的一項業(yè)經(jīng)確立的基本原則。基督教會由于長時期的受到公法意義上的對待，以至它的命運成為社團結(jié)社史中命運多舛的典型。但借助于相對完善的私法規(guī)定，它還是找到了使自己生存壯大的缺口。
“古代基督教徒中，認(rèn)為教會間所發(fā)生之一切爭議，不應(yīng)訴諸非基督教俗界法院，而應(yīng)于教會內(nèi)解決之，蓋以此為榮譽攸關(guān)之問題，或?qū)帪榈懒x的問題也。因此，是后將一切爭議概交由一主教仲裁之趨勢，遂日益月增。而羅馬法對于此種仲裁，不僅消極的容任其有適用之余地，乃至積極加以鼓勵提倡。凡爭議雙方當(dāng)事人所選定仲裁者，關(guān)于問題之是非曲直所下之判定，羅馬法上即任之為肯定的最終決定，不容再有爭議。羅馬法上之所以承認(rèn)基督教主教之仲裁判決為終局判決者，并非因其為主教身份之故，乃因其為當(dāng)事人所選定之仲裁人資格故也。”[37]對私法的意思自治的遵守實質(zhì)上成為古羅馬上層和下層的一項共識。基督教會盡管被當(dāng)作公法社團不斷遭到迫害，但是私法營造的自治空間，使基督教會有了自己的根據(jù)地。可以這樣說，私法自治是基督教會最終戰(zhàn)勝世俗權(quán)力迫害的重要因素。
當(dāng)然，如果僅用這樣一個例子就要證明宗教在被國家強令禁止的情況下，而能不斷的壯大起來，應(yīng)該說還是不夠的。[38]但有一點是可以確定的，在法成為一種權(quán)威而雖在王權(quán)之下，卻仍能約束王的社會里，私法的原則會貫徹到底，這樣一來，一個社團如宗教就有可能找到自己賴以存在的空間，因為，一個靠法來編織的社會規(guī)范之網(wǎng)，必有漏掉吞舟之魚的空隙，只有人治的社會才會疏而不漏，人的意志所指，權(quán)力的矛頭便刺向那里。因此，古羅馬社會選擇法而有法治，那么劃分公私法而有私法自己的空間，遠離公法與政治的糾纏不清，私法得以發(fā)達的部分原因也就在此。而一些處于公私法之間灰色地帶的事物，也就會在這片中間地帶生根發(fā)芽，基督教的形成既是法制觀念背后信仰的自然延伸，基督教的越過重重阻抑而發(fā)展壯大同樣是在法治里找到自己的成長環(huán)境。公私法的分治，無疑為基督教的發(fā)展開辟了道路。
六、一個反例-公私不分的意外遭遇
自治市也被看作是社團，“自治市同樣可以成為出示之訴的被告人，因為他們可能遇到返還問題，顯然，他們可以實行占有和取得時效�！盵39]到了帝政時期，自治市其實在較大程度上保留了城邦的政治結(jié)構(gòu)，“所享有地方自治之程度頗高”[40]，“正是在塞維魯時代，隨著‘城市（civitas）’一詞外延的擴大，同時由于自我管理制度的保留（即保留自己的執(zhí)法官、如四人委員會或兩人委員會、市政官、基層執(zhí)法官，以及自己的庫里亞），自治市組織不斷普及�！盵41]但是，這種自治很快就淹沒在帝國的集權(quán)里，由于受到公法意義上的集權(quán)的控制。這種自治走向消極。“議員們要承擔(dān)保證城市稅收收入的義務(wù)，而且這種義務(wù)變的越來越沉重；此外還要承擔(dān)其他城市的賦稅和國家賦稅。”于是，議員們的后代千方百計的想要躲避擔(dān)任該職務(wù)。但是，一方面由于這種職務(wù)已成世襲，另一方面有出現(xiàn)了關(guān)于嚴(yán)厲懲處躲避該義務(wù)者的規(guī)定，因此，城市的自治化為烏有，可能的自治、民主也就無法實現(xiàn)。 同樣在當(dāng)時，出現(xiàn)了把某些團體從私人組織變?yōu)闉閲曳⻊?wù)的組織的趨勢。最早出現(xiàn)的是船主協(xié)會和面包商協(xié)會，它們對國家承擔(dān)一定的義務(wù)，同時享有一些特權(quán)，但同時也要求從事這類行業(yè)或職業(yè)的人必須加入該組織并且具有世襲性。于是，私法自治的組織由于公法的關(guān)照，漸漸成為一個凝固的封閉的組織。法學(xué)家團體也沒有擺脫這樣的命運，最終走向沒落。因此，這個例子從反面證明了，私法無疑是社團發(fā)展的源頭活水，公法過分干預(yù)私法的領(lǐng)地，必然導(dǎo)致整個法律陷入僵化、停滯狀態(tài)。正如古羅馬的自治市，在5世紀(jì)日耳曼入侵之后，幾乎所有西方的羅馬城市都迅速衰敗一樣，而這個國家也由此分崩離析了。
七、基督教繼國家之后為私法社團提供新觀念
公元3世紀(jì)的羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“自然法是所有動物所通過的法律。這種法律并不是人類所特有的，而是屬于生活在陸地或海洋中的所有動物，也屬于空中飛翔的鳥類。因此，就出現(xiàn)了我們稱之為婚姻的男女組合，也因此出現(xiàn)了繁衍后代和養(yǎng)育后代的問題。就此而言，我們可以說所有的動物，甚至包括野獸，都通曉此類法律�！边@種認(rèn)為由人和動物共同構(gòu)成的法律共同體的自然法觀念，盡管在博登海默看來意義不是特別大，而且“對于西塞羅和斯多葛派學(xué)者來講是前所未聞的”，[42]但的確是存在于當(dāng)時的法學(xué)家當(dāng)中，并指導(dǎo)著實踐。依靠這種觀念，社團被認(rèn)為是自然法調(diào)整的對象，成為獨立的法律主體。
共和國末葉，羅馬法學(xué)家阿爾費努斯。瓦努斯對團體人格與其成員人格的不同作了分析，“船舶的船員經(jīng)常更換，有時甚至全部船員都換了，但船舶依然存在�！蔽宕蠓▽W(xué)家之一烏爾披亞努斯也說：在一個團體中，其成員的變更并不影響團體的存在，因為團體的債務(wù)并不是其成員的債務(wù)，團體的權(quán)利也不是其各個成員的權(quán)利。[43]“如果社團是非法的，則依照君主的訓(xùn)示、諭令和元老院決議將其解散。但是，如果社團成員擁有共同的錢財，在社團解散時允許他們加以分割�！薄叭绻裁礀|西應(yīng)給付團體，它不應(yīng)給付團體所屬的個人，個人也不應(yīng)償還團體所欠的債”。[44]可見，社團的法律人格是說權(quán)利義務(wù)均由作為一個整體的團體承擔(dān)，并將成員個人完全排除在外。社團的這種人格特征，后世人稱之為“法人”。
其實，就社團的人格問題而言，古羅馬法學(xué)家并沒有使用一般的術(shù)語來表述社團與其成員之間的關(guān)系，也極少加以討論和分析。羅馬法中所暗含的有關(guān)社團人格的原則，是在12世紀(jì)社團法第一次被系統(tǒng)化時的西方法律思想中變的明晰起來[45].之所以如此滯后，想來脫不出社團過多的被從公法意義上對待的原因。而如此一來，公法意義上的社團人格的諸項原則除了只能從帝國體制中尋找啟發(fā)以外，似乎再找不到可資類比的榜樣。 基督教從私法中受益，沖破公法的重重阻抑成為國教，實現(xiàn)了社團結(jié)社史的突破。之后，教會它便謀求替代國家，開始承擔(dān)起示范的重任�！敖虝谏钪性谡谓M織中牢固的確立了自己的地位，……在地方生活中，國家的權(quán)力越是脆弱和遙遠，主教和教士就越成為當(dāng)?shù)孛癖姷漠?dāng)然保護人（尤其對下層民眾來說），教會對行政管理和公共生活的領(lǐng)導(dǎo)就施加越強有力的干預(yù)。”[46]“教會及其結(jié)構(gòu)帶來了一系列觀念、規(guī)范、制裁和法律組織，”[47]而且，基督取得國教地位后，受到帝國的大力扶植，其中表現(xiàn)之一是規(guī)定教會按羅馬行省建制劃分教區(qū)。顯然，基督教繼國家之后又為公法意義上的社團人格的形成、完善，提供了新的樣板。
教會在羅馬法里是被看作社團的，但在教會自身則認(rèn)為自己是“基督的身體”，于是從廣義上講，羅馬法也包含教會法，教會法卻不同于羅馬法，教會法從教會自身的特殊位置出發(fā)，在羅馬法的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造出新的法律體系，而且這個工作實際上的完成已經(jīng)是在羅馬百年之后了。
但教會法的意義主要在于為羅馬法提供了新的參照�！敖虝鳛橐环N與各種世俗政治體相分離的政治體，無論是教皇還是主教，其獨斷權(quán)力都要受到來自理論和實踐兩方面的約束�！盵48]教會在世俗政權(quán)與內(nèi)部教眾之間尋找自己的社團規(guī)則，在世俗政權(quán)之下，教會也要遵守法律，世俗政權(quán)要對教會權(quán)威加以限制，與此同時，教會內(nèi)部，特別是教會自身的“社團機構(gòu)”和教會的教義也對教會權(quán)威加以限制，這種制約的思想由實踐轉(zhuǎn)為習(xí)慣，內(nèi)化為教會的社團法制，從而培育出了某種超過法治意義上的依法而治。這種無意的分權(quán)加上有意的制約，應(yīng)該說是分權(quán)與制衡的源頭所在，它是私法的貢獻，更是羅馬法精神的貢獻。
七 什么是羅馬法的精神（總結(jié)）
古羅馬鮮有哲學(xué)家，僅有的西塞羅也被認(rèn)為只是斯多噶學(xué)派的傳播者，缺少個性的創(chuàng)見。因此，盡管古羅馬產(chǎn)生了基督教，為世界帶來了福音；盡管古羅馬創(chuàng)造了世界上最發(fā)達的法律制度，且尤以私法為甚。這一切似乎都無法彌補其思辨不足的歷史地位。但是如果我們細(xì)心的對比，如果我們沒有忘記思辨中理論與實踐的緊張關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)，作為希臘文明載體，古羅馬向我們昭示了一種行動生活的重大意義。
在大多史學(xué)者眼中，制度史與思想史之間溝壑叢生，故傳統(tǒng)上一直將二者分別而論。但二者斷裂之處卻也有無窮的藕斷絲連，遇上此種問題，一些人習(xí)慣上祭出“文化”一詞作為法寶。文化是一個大詞，就如同新嫁娘的蓋頭，凡是說不清的知識問題蓋上它都可輕易蒙混過關(guān)。今天中國仍然流行著這種大詞[49].乍看起來，社團也是一個類似的大詞，從前述社團在羅馬法中的諸多化身來看確實如此。僅從功能角度來看，社團因為這種大詞的特征解決了很多實踐難題。但是，社團一詞并沒有因此而被庸俗化，相反促進了社團進一步科學(xué)化。這是為什么呢？
在古羅馬法史上有一個“最奇怪的問題之一”-“‘家父權(quán)’并不觸及‘公法’”。在公法中，父子同城選舉，子為官可審其父。但在私法所創(chuàng)造的一切關(guān)系中，子必須生活在一個家庭專制下。這種現(xiàn)象困擾了很多人，令人懷疑這如何可能作到。[50]假使我們剝?nèi)ミ@條規(guī)定的具體內(nèi)容，其形式所呈現(xiàn)的兩難困境是很難被現(xiàn)代邏輯所理解的。尤其是當(dāng)近現(xiàn)代法律一直致力于掀掉家庭的屋頂，將家庭關(guān)系拋入到利己主義的倫理世界里時，我們更加無法理解這樣一種劃分的意義。但是，羅馬法作到了，這倒不是因為那時的邏輯理論不發(fā)達，而是羅馬法對“分”的原則保留了必要的尊重。[51]盡管家庭和城邦都屬于社團的范疇，古羅馬法仍然承認(rèn)倫理在二者之間劃定的嚴(yán)格界限。公法與私法的劃分既是因此確定的一條法律原則，也是一種應(yīng)對倫理與法律沖突的方法。而且不惟如此，如本文前述，公法與私法的劃分對于維系和疏通社團內(nèi)部諸多形式的團體之間的對峙和沖突起著巨大的作用。 倘使我們采用比較的視角，傳承自古羅馬的西方法律中有很多類似的邏輯悖論，即便是引介西方法律不過百年的我國當(dāng)前也存在著許多悖論。如變法與法制的沖突，我們從邏輯上無法突破常與變的根本困難。而且即便我們承認(rèn)二者之間暗含著時間這個內(nèi)生變量，時間概念內(nèi)含的順序性決定了實踐理性的必要。對于古羅馬來講，用當(dāng)下時髦的話說，它其實處于人類哲學(xué)思想的轉(zhuǎn)型期。哲學(xué)的洞察那時已不重要，因為偉大的古希臘智者幾乎窮盡了各種可能，羅馬人需要的和展現(xiàn)給我們后人的恰是柏林提出的道德層面上的“精明”[52].
羅馬人選擇了法，不論是哲學(xué)王還是武夫當(dāng)政；羅馬人將法分為理義和實踐，實踐先行，少立文字；羅馬人將法劃為公私，不論孰輕孰重，至少可以避重就輕。于是古羅馬在分的思維指引下造就了自己的獨特品格。這種品格在社團制度中所呈現(xiàn)的一致性，盡管只是屬于有限理性，但卻塑造和發(fā)展出一套發(fā)達的法律規(guī)則。假使說，精神是指內(nèi)容的實質(zhì)所在，那么這應(yīng)該就是羅馬法的精神。倘使說，羅馬法的此種精神能給當(dāng)今中國法學(xué)什么啟發(fā)的話，至少有一點是明顯的：在公法與私法不斷融合的國際趨勢下，我國仍然應(yīng)堅持這樣一種劃分，并且深入理解和運用其背后所蘊涵的科學(xué)的法律思維。
注釋：
[1] 西方哲學(xué)從研究方式來看，可分為思辨哲學(xué)和分析哲學(xué)。本文在這里使用的“分析”并非限于前述分析哲學(xué)范圍，從思想史變遷來看，毋寧是指先于古羅馬時期的源自亞里士多德之分析的理論。參見王路：《走進分析哲學(xué)》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店，1999年，頁300-303。
[2] [英] 梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1997年，頁13。
[3] 同上，頁14。
[4] 同上，頁15。
[5] [意] 朱塞佩。格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁397.
[6] 早在西周時期，先民就有了鬼神二元觀和以德配天的思想，而對神的崇拜也就變成了統(tǒng)治者為自己尋找合法性的一種工具。
[7] 參見Barry Nicholas， An introduction to Roman law， Oxford University Press， 1962， pp1-2 ； Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge University Press， 1999， pp1-2。
[8] 嚴(yán)建強：《西方歷史哲學(xué)》，浙江人民出版社，1997年，頁261。
[9] 參見于奇智：“�？迫苏撝治觥�，載于《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1995年秋季卷，頁93-96。
[10] 龐德認(rèn)為在羅馬法中，法律行為概念而非關(guān)系扮演著主要角色，其核心就是保證并使行為人的意愿產(chǎn)生后果，一切都從行為人的意愿推論而出。參見羅斯科。龐德：《普通法的精神》唐前宏等譯，法律出版社，2001年，頁14。
[11] 如尼采所言“任何有歷史的東西都不能被界定�！比魏螌ι鐖F的界定都可能使我們在歷史里迷失方向。因此本文以社團為切入點，由模糊入手，以類比的方法就社團概念的外延作一類比，用古時的方法來說明古時的歷史。（類比的方法是我們認(rèn)識世界最常用也是最有效的方法，江山在其《法的自然精神導(dǎo)論》中曾提出“同構(gòu)”作為這種方法的預(yù)設(shè)前提，所舉之例舉凡古今中外，跨越自然人文，但歸納雖多，終究缺少邏輯上的完滿，或者說仍然落入神在論的困境。因此，同構(gòu)之說讓人向往，卻不敢擅信。但類比的有用性作為一種有限理性，為歷史所明證并成為一種知識上的共識。）
[12] 《民法大全選譯》D50，16，85。
[13] [美] 哈羅得·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，1993年，頁260。
[14] 同上注，頁261。
[15] 同上注，頁10。
[16] 曲可伸：《羅馬法基礎(chǔ)》南開大學(xué)出版社，1988年。
[17] 《民法大全選譯》D.1，1，1，2 35.
[18] Peter Stein認(rèn)為烏爾比安之所以劃分公法與私法的目的可能是為了傳統(tǒng)民法免受君主的干涉，并且，這種劃分產(chǎn)生了重大作用。參見Peter Stein，前注7書，p21.
[19] Schulz，Principles of Roman Law，Oxford University Press，1936，p.28.
[20] 這里包含著一個前提，即公法能夠為私法提供觀念和制度上的支持，少了公法作基礎(chǔ)，很難想象私法的發(fā)達。要想論證這個前提，應(yīng)該說臺灣是一個例子，它的私法在發(fā)展到一定階段后，強烈要求公法的支持。即便是在我國大陸，物權(quán)法討論的如火如荼，最終仍然落回到健全的公法理論的支持。當(dāng)然用現(xiàn)今回證古代，更確切的說是對古時的映證，我想這種古今一致性，恰說明分的思維對法學(xué)的貢獻。 [21] [古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館，1989年，頁12.
[22] [美]薩拜因：《政治學(xué)說史》，盛葵陽譯，商務(wù)印書館，1986年，頁207.
[23] 顧準(zhǔn)：《顧準(zhǔn)文集》，甘肅人民出版社，1994年，頁67.
[24] 同注21，頁81.
[25] 同注5，頁329.
[26] Olga Tellegen-Couperus， A Short History of Roman Law， Routledge ， 1993 ， P.80.
[27] 參見上注書，pp81；前注5書，頁330。
[28] 戰(zhàn)爭帶來物質(zhì)的豐富使羅馬人的注意力集中于私法的技術(shù)深化，而孟德斯鳩將此歸為羅馬人腐化墮落的原因，這種傳承自亞里士多德“美德”意義上的判斷，恰是與后期馬基雅維里之“美德”在社會經(jīng)濟史上分野之處。而羅馬人由此從城邦公民向國家市民的轉(zhuǎn)變。參見孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，頁54。
[29] 這是從制度變遷角度的觀察，而在思想史上創(chuàng)立不同于城邦的國家概念最早可追溯到馬基雅維里以及其后的霍布斯。
[30] 市民社會理論從歷史上來看分為古典市民社會理論和現(xiàn)代市民社會理論。我們現(xiàn)在使用的都是現(xiàn)代意義上的市民社會概念。在現(xiàn)代意義上將市民社會從國家中剝離出來的是黑格爾，并且賦予國家與市民社會二者以思辨的關(guān)系。參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》，北京：商務(wù)印書館，1995年；J.L.Cohen & A.Arato，Civil Society and Political Theory，The MIT Press，1992。
[31] 參見徐國棟“市民法典與權(quán)力控制”，載于楊振山主編：《羅馬法。中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁72。
[32] 在古羅馬史中，有共和國、元首制和君主制三種歷時性存在的國家形態(tài)，其中元首制是介于其他兩者之間的一種形態(tài)，這種形態(tài)的存在充分說明了共和國的品格對后期羅馬帝國的重大參照作用。 [33] [意]桑得羅。斯奇巴尼選編：《民法大全選譯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年，頁107。
[34] [意]桑得羅·斯奇巴尼：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁52-53。
[35] 同注6，頁392。
[36] 參見[美]伯恩斯等：《世界文明史》（上），趙豐等譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，頁375。
[37] [美] 孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年，頁179。
[38] 比如還有思想自由的作用，J.B.Bury認(rèn)為在古羅馬，個人思想就如空氣一樣自由，參見J.B.Bury，《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社，1999年，第二章。
[39] 烏爾比安：《論告示》第24編。
[40] 同注32，頁213。
[41] 同注29，頁387。
[42] [美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年，頁16。
[4 從社團看羅馬公私法的分野3] 參見周楠：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，1996年，頁269。
[44] 同注31，頁107。
[45] 同注13，頁261。
[46] 同注5，頁391。
[47] 同注41，頁427。
[48] 同注13，頁258。
[49] 例如體制，可謂當(dāng)前中國最應(yīng)當(dāng)平反昭雪的一個詞。我國近十多年來改革面臨的困難和障礙幾乎都被歸結(jié)到“體制”身上，似乎體制問題解決了，一切問題都解決了。這樣一種頗有政治技術(shù)風(fēng)格的方法，時常被當(dāng)下一些學(xué)者拿來借用，問題沒有解決倒也罷了，還陷害了體制（system）這個來自科學(xué)領(lǐng)域的詞。
[50] 參見前注3書，頁79。
[51] Schulz將“分制（Isolation）”作為一個原則提出，指出分析的思維是法律作一門科學(xué)所具備的重要性質(zhì)的一部分，也是羅馬法學(xué)家天才的演繹的基礎(chǔ)。參見前注19書，p19。
[52] 參見列奧·施特勞斯：《政治學(xué)說史》（下），李天然等譯，河北人民出版社，1998年，頁799-801。
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按揭、保險與抵押債權(quán)證券化
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按揭、保險與抵押債權(quán)證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....
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論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護
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論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護 當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
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淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性
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淺談學(xué)校管理的科學(xué)性、實效性 學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。 管理學(xué)認(rèn)為：人的....
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我國法律文獻檢索教材之檢討
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我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....
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歷史與社會交錯中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史
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歷史與社會交錯中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史 就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
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哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思
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哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學(xué)的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....
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論全球化時代的文化多樣性
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論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
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