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知識經(jīng)濟(jì)時代的習(xí)慣法問題
知識經(jīng)濟(jì)時代的習(xí)慣法問題 摘要：本文研究了三個問題：習(xí)慣法比成文法重要嗎？習(xí)慣法的發(fā)展前途會怎樣？習(xí)慣法的法律治理模式抵制“中國法制的自由化進(jìn)程”嗎？在知識經(jīng)濟(jì)時代，本文試圖為“實證的自由主義”在中國法律文化中尋求一種生機(jī)勃勃的、自生自發(fā)的、經(jīng)驗主義的存在方式。
關(guān)鍵詞：習(xí)慣法、成文法、實證的自由主義
引言
�。ㄒ唬┲R經(jīng)濟(jì)時代的世界產(chǎn)業(yè)格局
1997年，知識產(chǎn)權(quán)出口收入占美國全部出口收入的比例超過了50%.在其他一些發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)出口額的增長速度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過貨物和服務(wù)出口額的增長速度。西方主要發(fā)達(dá)國家已經(jīng)在上個世紀(jì)率先邁入知識經(jīng)濟(jì)時代。
在知識經(jīng)濟(jì)時代，單純依靠制造業(yè)已經(jīng)賺不到多少錢。目前，按照世界產(chǎn)業(yè)利潤鏈評估，約80%的工業(yè)產(chǎn)品利潤集中在以知識產(chǎn)權(quán)為核心的商標(biāo)、專利許可上；10%在流通領(lǐng)域；10%在加工領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)的高回報率在信息、生物、材料等高科技產(chǎn)業(yè)尤為明顯。例如，半導(dǎo)體芯片價格中，原料和能源的成本最多占3%，設(shè)備和設(shè)施的成本占5%，工人的工資占6%，其他絕大部分屬于知識產(chǎn)權(quán)費(fèi)用。而且，前兩項成本中轉(zhuǎn)移支付給上游知識產(chǎn)權(quán)人的份額也非常高。知識產(chǎn)權(quán)、規(guī)模、收益已經(jīng)成為高技術(shù)企業(yè)生存的三大要件。其中，知識產(chǎn)權(quán)的重要性尤為突出。它決定各國的核心競爭力，決定各國在世界產(chǎn)業(yè)鏈條上的上下游分布狀態(tài)。
�。ǘ﹪饣貞�(yīng)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的立法浪潮
西方發(fā)達(dá)國家最近十多年的立法重點已經(jīng)完全轉(zhuǎn)向促進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法調(diào)整與創(chuàng)新活動，并已經(jīng)形成西方現(xiàn)代法制史上僅次于憲政革命時代的第二大立法浪潮。這種立法活動主要有兩大特點：
1、出現(xiàn)兩種立法模式
這兩大立法模式是：以美國、英國為主的判例法國家在漸進(jìn)地推動立法活動；以法國、日本為主的羅馬法國家，以及部分判例法國家則通過《知識產(chǎn)權(quán)法典》、《知識產(chǎn)權(quán)基本法》在總括性地開展立法運(yùn)動。前一模式下，相關(guān)的法案、立法細(xì)致而繁雜。例如，1999年以后，美國國會與專利有關(guān)的新法案至少有30部。后一模式下，相關(guān)國家已經(jīng)在《憲法》、《民法》、《刑法》之外頒布了本國第四大基本法-知識經(jīng)濟(jì)時代的根本大法。例如，法國1992年頒布了《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，西班牙1998年頒布了《西班牙知識產(chǎn)權(quán)法》，菲律賓1999年頒布了《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》。日本后來居上，于2002年推出了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的口號，并成立了日本首相任局長的“日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略局”。為了在核心技術(shù)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立國的夢想，日本在2002年還成立了首相任局長的“日本生物技術(shù)戰(zhàn)略局”。隨后，日本在2003年頒布了知識經(jīng)濟(jì)時代的根本大法-《日本知識產(chǎn)權(quán)基本法》。為了協(xié)調(diào)本地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法律，為知識經(jīng)濟(jì)時代的歐盟私法發(fā)展奠定基本方向，歐盟在2000年也頒布了大法典性質(zhì)的《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》。
2、出現(xiàn)兩大立法方向
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的立法活動一直專注于知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、登記、保護(hù)等活動。隨著一些新的知識產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，西方國家在該傳統(tǒng)方向上的立法活動出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展的態(tài)勢。但是，最近十幾年，另一新出現(xiàn)的立法方向正日漸突出。在該方向上，相關(guān)立法主要用于影響知識產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)與權(quán)利的正當(dāng)行使。在美國、日本等主要發(fā)達(dá)國家，在后一方向上的立法活動都極為活躍。例如，1995年3月至1996年9月，美國國會審議了6部限制醫(yī)療方法專利權(quán)的法案。最近幾年，包括《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》在內(nèi)，美國國會至少審議了8部試圖限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使的新法案。
當(dāng)然，在一些具體問題上，西方發(fā)達(dá)國家也試圖用行政命令等措施迅速推出應(yīng)對之策。例如，美國總統(tǒng)要求美國專利與商標(biāo)局在2005年再增加900名專利審查員，還提議從2005財年開始，美國專利與商標(biāo)局的收入不得被挪用到聯(lián)邦的其他用途上，應(yīng)當(dāng)全部由該局自行處理。日本政府則要求日本特許廳在今后5年中每年新聘100名專利審查員，并與他們簽訂最長可達(dá)10年的勞動協(xié)議。
�。ㄈ┲袊衽d知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的緊迫性
由于中國人天資聰慧，而且中國具有可塑性的年輕人總數(shù)居世界第一，所以中國在發(fā)展知識經(jīng)濟(jì)方面有先天優(yōu)勢。目前，中國工程師總數(shù)已經(jīng)超過日本，僅次于美國。我國年度對美高科技產(chǎn)品出口額已經(jīng)超過日本上百億美元�，F(xiàn)在，從金額計算，美國進(jìn)口的高科技產(chǎn)品中，來自中國的份額最大。中國作為世界工廠的事實已經(jīng)舉世公認(rèn)。單純擴(kuò)大中國制造業(yè)的規(guī)模已經(jīng)沒有多大意義。中國下一步的戰(zhàn)略重點應(yīng)當(dāng)是全力振興知識經(jīng)濟(jì)。和日本一樣，我國不但需要有自己的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略大綱，而且要通過建國以來最大規(guī)模的立法活動為實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略奠定法制基礎(chǔ)。
很多專家認(rèn)為，中國能否跨入發(fā)達(dá)國家陣營，這取決于中國最近20年內(nèi)能否用足夠多的自主知識產(chǎn)權(quán)掌握本國的產(chǎn)業(yè)命脈、科技命脈。通過迅速推出“中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略大綱”和一系列配套的法律法規(guī)，中國才可能為最近這20年的知識經(jīng)濟(jì)崛起創(chuàng)造條件。一旦錯過當(dāng)前的政策調(diào)整機(jī)會，中國跨入發(fā)達(dá)國家陣營的時間也許要推遲到22世紀(jì)了。
�。ㄋ模┲R經(jīng)濟(jì)時代的中國法制改革危機(jī)
由于中國教育制度沒有提供一種競爭性的、快節(jié)奏的、面向社會需求的人事更新機(jī)制，擅長形而上學(xué)空談，而長期遠(yuǎn)離法律實戰(zhàn)，亦無深厚的理工科技術(shù)背景的所謂法律專家已經(jīng)泛濫成災(zāi)。這種泛濫正在釀造中國法制改革的巨大危機(jī)。
例如，有太多的法律專家仍然秉持自然理性信念，仍然企圖用羅馬法學(xué)說、憲政學(xué)說、人權(quán)學(xué)說中的某些教條改造社會，而否認(rèn)或貶低那些平衡各方利益吁求的妥協(xié)性制度安排的正義性。在北京大學(xué)、政法大學(xué)、人民大學(xué)，這類自詡為“傳道士”的專家不但在其他機(jī)關(guān)、部門兼任了重要職位，而且在向成千上萬的人大代表、官員、法官、律師、青年學(xué)生灌輸空洞無用的法律理念。再例如，很多專家不懂得立法應(yīng)當(dāng)由在各實務(wù)領(lǐng)域有豐富工作經(jīng)驗的人大代表所擬定，而一味鼓吹立法機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真地對待學(xué)者，企圖引導(dǎo)人們把那些沒有任何法律實戰(zhàn)經(jīng)驗，而僅讀過一些成文法的所謂專家奉為中國的法律精神導(dǎo)師。有的專家根本不關(guān)注德國在發(fā)達(dá)國家陣營中競爭力一直居倒數(shù)前幾位的事實，更不關(guān)注德國法律制度下有個性的、有創(chuàng)造力的自由個體的極端貧乏，而是鼓吹中國人的哲學(xué)思維很強(qiáng)，因此抽象、晦澀的德國成文法概念、原則可以照搬到中國。有的專家更不嚴(yán)謹(jǐn)，說中國的法律制度框架已經(jīng)由清朝末年的幾個大臣選定了，只能是德國羅馬法系的框架，不能是其他框架，并說這是中國的法律傳統(tǒng)，而且這個傳統(tǒng)是改不了的。
從目前的格局看，中國的法制改革確實朝向了羅馬法系，尤其是德國法系的方向。筆者認(rèn)為，在這個方向上，中國的法制改革將誘發(fā)、無視越來越多的社會危機(jī)，最終有可能使整個國家的法制框架陷入崩潰。筆者認(rèn)為，在知識經(jīng)濟(jì)時代，中國應(yīng)當(dāng)利用制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機(jī)會，盡量剔除羅馬法系，尤其是德國法系的影響，把無形財產(chǎn)有關(guān)的法制框架塑造為一種習(xí)慣法能夠發(fā)揮重大作用的新框架。下面，本文在一種更為廣闊的視野內(nèi)考察習(xí)慣法對于中國法制改革前途的重要性。
一、習(xí)慣法比成文法重要嗎
“法治國”得受“良法”統(tǒng)治�！傲挤ā辈坏扔诟鶕�(jù)形而上學(xué)的“自然法體系”或者其它“概念體系”推演出來的“好成文法”。哈佛大學(xué)教授凱爾森認(rèn)為：那些宣揚(yáng)用概念體系推演實存法的人實際上把抄襲古代習(xí)慣的事實扭曲成了服從自然法的邏輯必然。歐洲近現(xiàn)代法治文明中的那些“憑空創(chuàng)造”實際上并非由自然法推演而來，而僅僅是立法者對古代習(xí)慣的抄襲、模仿。劍橋大學(xué)教授密爾松認(rèn)為：由于偶然的原因，歐洲古代習(xí)慣兩次演化為理性的法律制度-普通法制度、羅馬法制度。[1] 維系這兩種制度的主要法律皆來源于習(xí)慣法。例如：羅馬法制度中，成文化的私法制度主要來源于英國民事判例、古羅馬民事習(xí)慣。
就建立上述“良法”而言，利益相關(guān)人、解決利益沖突的“非立法機(jī)構(gòu)”共同參予的“創(chuàng)造和改進(jìn)習(xí)慣的過程”要比“少數(shù)立法者的理論推想過程”更有價值。例如：沒有立法者可以預(yù)先構(gòu)想著給多核苷酸分子、蛋白質(zhì)三維結(jié)晶簽發(fā)專利。在專利申請人與“美國專利與商標(biāo)局（USPTO）專利申訴與抵觸委員會”、美國聯(lián)邦巡回上訴法院等“非立法機(jī)構(gòu)”的互動之下，美國簽發(fā)了世界歷史上最早的DNA、EST、SNP專利，以及最早的蛋白質(zhì)三維結(jié)晶專利。這樣，美國簽發(fā)專利的“習(xí)慣”就增加了新的內(nèi)容。目前，在專利領(lǐng)域，成文化的USPTO習(xí)慣有數(shù)千頁；有法律效力的美國法院習(xí)慣（體現(xiàn)為判例）數(shù)以千計。這些習(xí)慣實際發(fā)揮的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了美國《專利法》。上述習(xí)慣在重塑美國專利制度的內(nèi)容。隨著轉(zhuǎn)基因技術(shù)、終止子技術(shù)的發(fā)展，上述習(xí)慣已經(jīng)開始挑戰(zhàn)貿(mào)易法、財產(chǎn)法等傳統(tǒng)法律部門。從法理上分析，上述習(xí)慣無法納入“羅馬法”的概念體系。實際上，習(xí)慣的進(jìn)化朝向任何可能性。它不能被任何道德學(xué)說、社會理性預(yù)先設(shè)定。密爾松認(rèn)為：習(xí)慣不但是法治文明誕生的基礎(chǔ)，而且是法治文明進(jìn)化的主要推動力量。在探索我國法治建設(shè)的路徑時，我們要確立的第一個理念是：在“法治國”使用的“良法”中，習(xí)慣法比成文法更重要。因此，我國應(yīng)當(dāng)確立這樣的制度：它能不斷遴選、校正“新習(xí)慣”，并使“習(xí)慣領(lǐng)域”出現(xiàn)上述“良法”。
諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者哈耶克把習(xí)慣法上升到了維系法治國命運(yùn)的位置之上。他認(rèn)為：當(dāng)前世界上存在兩種實存的“法治國”。其中，德國、日本等屬于羅馬法法治國；英國、美國等屬于普通法法治國。他認(rèn)為：前者不能保障個人自由，也沒有發(fā)展前途�！傲_馬法法治國”也是德國、意大利、日本等羅馬法國家一度蛻化為專制國家的制度基礎(chǔ)。相反，全部普通法法治國從來沒有蛻化為專制國家。產(chǎn)生這種差別的根本原因是：僅僅普通法法治國保存了一種從自生自發(fā)秩序中提煉習(xí)慣法的制度-判例法制度。
哈耶克認(rèn)為：“法治國”的道德理想在于保障個人自由。隨著思想的日益成熟，哈耶克放棄了對“羅馬法法治國”的信賴；轉(zhuǎn)而認(rèn)為實現(xiàn)上述理想的“法治國”只能是“普通法法治國”。他認(rèn)為：法律主要是由訴訟當(dāng)事人、法官憑借經(jīng)驗理性不斷地創(chuàng)造和改進(jìn)的�！胺墒侨祟悮v史進(jìn)程中的一部分；它們直接生成于人們彼此之間的互動關(guān)系之中并調(diào)整著人們的行動，它們與社會同時存在。法律不是任何政府權(quán)力的創(chuàng)造物，而且也肯定不是任何主權(quán)者的命令。……自由之法……并不是設(shè)計或可以計劃的產(chǎn)品，而是自生自發(fā)的結(jié)果[2].”僅僅通過成文法立法活動更新“良法”的羅馬法法治國不能“實事求是”、“與時俱進(jìn)”地讓自生自發(fā)秩序中的新習(xí)慣成為法律。實際上，羅馬法法治國經(jīng)常在“壓制、否棄自生自發(fā)秩序”的過程中使成文法的預(yù)先規(guī)劃成為社會變遷的障礙。突破這些障礙的時候，羅馬法法治國發(fā)動的造法革命常常使國家建立暴政，從而發(fā)生法治文明的大倒退。在哈耶克看來，羅馬法法治國不能實現(xiàn)“法治國”追求的道德理想。他認(rèn)為：由于判例法制度能夠讓自生自發(fā)秩序中產(chǎn)生的習(xí)慣主導(dǎo)法律的進(jìn)化過程，所以僅僅普通法法治國能夠?qū)崿F(xiàn)上述理想。因此，在探索我國法治建設(shè)的路徑時，我們要確立的第二個理念是：私人權(quán)利實踐和“非立法機(jī)構(gòu)”（主要是法院）的互動所塑造的習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)我國法律制度的進(jìn)化歷程。為此，我國應(yīng)當(dāng)建立“提煉上述習(xí)慣并賦予其法律效力的判例法制度”、行政執(zhí)法中的遵循先例制度等。這種法律治理制度要比任何一個靜態(tài)的實體性法律制度更有價值。
二、習(xí)慣法的發(fā)展前途會怎樣
耶魯大學(xué)法學(xué)院著名的法理學(xué)教授Michael Reisman說：“成文的法律是一個不可捉摸的神秘系統(tǒng)，可能與法律的實際執(zhí)行相去甚遠(yuǎn)。故實際執(zhí)行的規(guī)范才是操作系統(tǒng)。法理課的目的就是從不同角度比較、衡量神秘系統(tǒng)和操作系統(tǒng)的差異。”[3] 因此，美國法學(xué)院研究的法律理論并不主張立法理性根據(jù)“純理論”編造作為“神秘系統(tǒng)”的成文法，或者根據(jù)“神秘系統(tǒng)”評判“實際運(yùn)行的法”-作為“操作系統(tǒng)”的習(xí)慣法。而且，美國“實際執(zhí)行的規(guī)范”-主要是法院習(xí)慣、行政執(zhí)法習(xí)慣-有獨立于成文法之外的發(fā)展邏輯。本文認(rèn)為：習(xí)慣法的重要性會越來越大。在現(xiàn)實生活中，真正發(fā)揮作用的將主要是習(xí)慣法。其原因如下：
（一）各國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大直接民主
孫中山曾經(jīng)指出：西方的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)制度僅用于保護(hù)間接民主。他主張中國應(yīng)當(dāng)另外確立考試權(quán)、監(jiān)察權(quán)制度，從而保護(hù)直接民主。他用自然理性構(gòu)想的直接民主制度并沒有經(jīng)驗依據(jù)。在經(jīng)驗世界，直接民主僅有一種存在方式：習(xí)慣法制度。它能夠使私人的主張直接成為法律。它通過維護(hù)自生自發(fā)秩序?qū)崿F(xiàn)這一民主過程。
實際上，自生自發(fā)秩序一直主導(dǎo)著社會變遷進(jìn)程。例如：氏族社會早期的普選制和后期的私有制、古羅馬共和國的代議制都沒有受什么理論指導(dǎo)。它們基本上是自生自發(fā)的社會秩序。自生自發(fā)秩序就是一些習(xí)慣所確立的秩序。這些習(xí)慣主要是介入利益糾紛的私人、分配利益的“非立法權(quán)威”在互動中創(chuàng)立的，與立法人員的預(yù)先設(shè)計毫無關(guān)系。例如：刑法中的沉默權(quán)制度、保護(hù)兒童玩耍權(quán)利的制度、隱私權(quán)制度、用民事規(guī)則分配水資源和保護(hù)水環(huán)境的美國水權(quán)制度、美國的言論自由權(quán)制度主要是法院習(xí)慣創(chuàng)立和發(fā)展的。離開法院使用的習(xí)慣法，成文法幾乎毫無用處。美國的專利制度更是依賴習(xí)慣。這些習(xí)慣主要是法院裁判習(xí)慣（數(shù)以千計的判例）、USPTO審查習(xí)慣。對于依靠美國專利制度掌握一門職業(yè)技術(shù)的人而言，美國成文法幾乎無用。關(guān)鍵問題在于，上述各類習(xí)慣中的規(guī)則的產(chǎn)生方式非常奇特。它們主要先由一些私人提出來，然后被“非立法權(quán)威”提煉、選擇和確認(rèn)。由于習(xí)慣法主要來自私人主張，而不是立法者的編造，所以它維護(hù)了直接民主。隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)復(fù)雜性的提高，私人權(quán)利吁求會越來越富于多樣性、時效性。這種情況下，各國可能擴(kuò)大直接民主制度，提高法律回應(yīng)社會變遷的能力。目前看來，擴(kuò)張習(xí)慣法，這將是各國擴(kuò)大直接民主的唯一途徑。
�。ǘ┝⒎ㄕ咧R有限
1995年3月至1996年9月，美國國會審議了6部限制醫(yī)療方法專利權(quán)的法案。盡管多數(shù)法案是議員中的醫(yī)學(xué)專家撰寫的，但是其中的漏洞仍然很多。個別法案幾乎是不會產(chǎn)生社會收益的胡編亂造。截至2002年年末，美國國會還審議了S.2067、S.376、S.377、S 798 RS、S.990、H.R.850等多個數(shù)字通訊加密法案。實際上，多數(shù)國會議員根本不懂得他們力圖管制的加密工具。盡管立法爭論不多，但是沒有任何一部法案最后獲得“兩院通過”。1999年至2002年，美國國會中出現(xiàn)了21部管制人類克隆技術(shù)的法案。目前，它們都沒有獲得“兩院通過”。調(diào)查顯示：美國立法者中，至少50%的人對體細(xì)胞核移植技術(shù)一無所知，絕大部分人不知道三大遺傳定律。這種情況下，美國國會通過管制生物技術(shù)的法案，這相當(dāng)于不負(fù)責(zé)任的“立法冒進(jìn)”。為此，2003年，美國參議院通過了創(chuàng)立“全國生物技術(shù)周”、“全國生物技術(shù)月”的法案。每年這兩大“節(jié)日”中，總統(tǒng)、國會都要參加生物技術(shù)的學(xué)習(xí)會。這樣，美國國會的生物技術(shù)立法能力才能得到提高。
實際上，無論怎樣學(xué)習(xí)，立法人員都沒有能力及時回應(yīng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的變遷。在立法機(jī)構(gòu)之外，廣大的專業(yè)人士更清楚什么樣的游戲規(guī)則會更合理。這些專業(yè)人士相互磨合著確立的新習(xí)慣能夠成為統(tǒng)治社會的良法。例如：對基因片斷簽發(fā)專利的制度產(chǎn)生于專業(yè)人士的“私人權(quán)利吁求”。1991年，美國科學(xué)家Venter第一次提交EST專利申請。這個申請引起了軒然大波。例如：人類基因組計劃的主席、諾貝爾生物學(xué)獎獲得者-James D. Watson認(rèn)為Venter的工作連猴子都可以做。他認(rèn)為Venter申請EST專利的活動讓人不可思議。他說；如果這些隨意獲得的片斷可以獲得美國專利，他會非常震驚。為了抗議國立衛(wèi)生院（NIH）對Venter的放任，Watson甚至辭去了NIH的職務(wù)。經(jīng)過7年的爭論，USPTO最終對Incyte公司的一個申請簽發(fā)了世界歷史上第一個EST專利[4].事實證明，Venter的申請很有前瞻性。盡管USPTO拒絕了早期的EST專利申請，但是1998年11月之前，HGS公司仍然為TIGR公司發(fā)現(xiàn)的約30萬個EST提交了專利申請。其它一些公司也提交了大量的EST專利申請。例如：Incyte 本來計劃每年為10萬個EST提交專利申請，但是從1991年到1998年，該公司每年平均為15萬個EST提交了專利申請[5].目前，EST專利申請已經(jīng)成了持續(xù)不退的熱潮。Venter等專利申請人與USPTO審查員之間的互動產(chǎn)生了新的習(xí)慣。這種習(xí)慣在成文法上沒有任何陳述，也不可能被不懂生物技術(shù)的思想家預(yù)先編造出來。這種法律要比作為旁觀者的立法人員所編造的成文法更符合社會需求。
�。ㄈ﹪覠o法保證立法理性的品質(zhì)
立法理性并無神圣之處。它是僅僅具有“有限理性[6]”的、與法律規(guī)制的利益沖突沒有直接厲害關(guān)系的局外人使用的一種自然理性。它的產(chǎn)品就是成文法。但是，在經(jīng)驗世界，直接發(fā)揮作用的主要是習(xí)慣法。這種情況在英美國家沒有什么爭論。在羅馬法系國家，憑空編造的成文法在法律實踐中往往被習(xí)慣法所架空；直接發(fā)揮作用的成文法也大多是古代習(xí)慣法的匯編。例如：《歐洲專利公約》禁止簽發(fā)動植物品種專利、生產(chǎn)動植物的實質(zhì)性生物方法專利、疾病的診斷和治療方法專利。實際上，歐洲專利局技術(shù)申訴委員會使用的審查習(xí)慣已經(jīng)基本上把前兩個禁止性規(guī)定完全廢棄；歐洲專利審查習(xí)慣、各國司法習(xí)慣也已經(jīng)幾乎把第三個禁止性規(guī)定架空了。很多人可能認(rèn)為：成文化的羅馬法制度、代議制度是立法理性的創(chuàng)造。實際上，西方各國成文法中盛行的法律制度幾乎全部起源于習(xí)慣法。例如：造福德國、日本、臺灣等地區(qū)的兩種主要制度-羅馬私法制度、民主制度-實際上是古希臘、古羅馬習(xí)慣法創(chuàng)立的。
近現(xiàn)代歷史上，德國、日本、臺灣等地區(qū)憑借上述私法制度、民主制度得以迅速崛起。但是，和普通法國家不同，這些地區(qū)占統(tǒng)治地位的法律理性是立法理性。普通法的法律理性主要是司法理性�！捌胀ǚǖ姆衫硇缘奶攸c在于：理性是內(nèi)在于法律的，它與沒有內(nèi)在理性的立法理性構(gòu)成了對立的兩極。后者屬于沒有內(nèi)在理性的意志過程[7].”例如：在德國，民主制度是社會理性化進(jìn)程發(fā)展的主要制度屏障。其制定法制度有賴于一小撮立法者的雕鑿。保障制定法合理性的主要辦法是通過正當(dāng)程序維護(hù)民主制度。這樣，民眾所選定、托付的一小撮立法者才能宣示一種健全的法律意志。然而，“德國的‘法治國’實際上是由國家來擔(dān)任個人自由的保護(hù)者和庇護(hù)者。因此，這種法治是一種主動干預(yù)型的法治[8].”在德國，國家保護(hù)個人自由的法律規(guī)則是事先存在的，而且是由一小撮立法者宣示的。相反，“普通法的法官在適用法律之前，沒有人知道這種法律是什幺，即使律師也不知道[9].”在普通法上，“訴訟當(dāng)事人和法官、律師一起，以某種方式參與了法律本身的建構(gòu)�！胀ǚǖ娜魏我淮闻袥Q，都并沒有‘立’法，因為這次判決并未憑空生產(chǎn)了新的原則，而只是在這一判決與以往的一系列先例之間建立了新的聯(lián)系，從而在不同的原則之間進(jìn)行了新的權(quán)衡�！窃V訟當(dāng)事人的權(quán)利實踐，構(gòu)成了法律對于相關(guān)權(quán)利的實踐方式進(jìn)行規(guī)定的前提[10].” 因此，普通法能夠運(yùn)用個人的0自主行動來創(chuàng)造自由的空間。英國人的自由不僅僅是立法者宣布要保護(hù)的自由，而主要是自助性的、私人創(chuàng)造的自由。普通法的社會治理并沒有讓國家作為個人自由的庇護(hù)者強(qiáng)加給私人一套僵硬的行為規(guī)范。相反，普通法“強(qiáng)調(diào)個人艱辛與努力”，要求個人去爭取自由[11].“比起普通法制度，‘萬全法’中巨細(xì)靡遺的行為規(guī)定，或者‘一般條款’中含糊、空洞的權(quán)利規(guī)定，倒更容易將社會行動者變成巴甫洛夫的狗，一旦沒有了‘若—即’的條件反射的鈴聲，就無所適從。實定法大概比普通法更像是‘狗的法律’，因為只有狗才不需要自由的活動空間，更不愿意為所謂‘自由’付出代價。所以，正如布萊克斯通所指出的，所謂‘英國式的自由’的實質(zhì)就在于普通法是經(jīng)人民之手引入的�！覀冎宰杂�，是因為治理我們的法律是我們自己的……我們的自由不是因為我們擁有它，支配它，有權(quán)使其為我所用，而是我們感覺完全與之融匯在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它’”。[12]
Francis Lieber指出了羅馬法系國家在法律治理模式上的致命缺陷。他認(rèn)為：盡管選舉產(chǎn)生的法律界人士主導(dǎo)[13]法國立法機(jī)關(guān)，但是法國的自由是“那種試圖在統(tǒng)治或治理中尋求的自由，然而根據(jù)盎格魯?shù)挠^點，這實可謂找錯了地方，因為在這里根本尋求不到自由。高盧觀點的必然后果，乃是法國人在組織中尋求最高程度的政治文明，亦即在政府組織做出的最高程度的干預(yù)中尋求政治文明。而這種干預(yù)是暴政 知識經(jīng)濟(jì)時代的習(xí)慣法問題抑或自由的問題，完全決定于誰是干預(yù)者[14].”人們可能會說：德國等羅馬法系國家發(fā)達(dá)的民主制度能夠保證干預(yù)者的品質(zhì)，從而保證立法理性的品質(zhì)。人們會推測：雖然人們僅憑立法理性不能制定出細(xì)致、實用的法律，但是能夠保證國家劃定一個“正確的”行為邊界。實際上，永遠(yuǎn)保證立法者的品質(zhì)，這完全是一個空想。例如：希特勒的德國、墨索里尼的意大利、二戰(zhàn)前的日本都是專制的羅馬法國家。其中，前兩個國家的立法機(jī)關(guān)通過全民公決選擇了法西斯制度。這樣，立法理性選擇了罪惡的成文法。例如：憑借人們對遺傳學(xué)的信仰，德國1933年的《絕育法》試圖建立一種凈化德國血統(tǒng)的理性設(shè)計秩序。該法曾經(jīng)導(dǎo)致政府對200萬德國“劣種人”實施絕育手術(shù)。另外，希特勒德國還屠殺了100多萬“劣種民族”-猶太族的人民。二戰(zhàn)后，“品質(zhì)不合格的干預(yù)者”仍然在持續(xù)地腐蝕私人生活的品質(zhì)。例如：法國省衛(wèi)生保健及社會福利事業(yè)局（DDASS）在1964年執(zhí)行了議員米歇爾？德勃發(fā)起的一項計劃。這個計劃中，DDASS通過欺騙、脅迫等手段把“1000多個貧困人家的孩子……非法從他們的父母身邊帶走”，使他們背井離鄉(xiāng)，“成為一些法國農(nóng)民的奴隸”，獲得DDASS補(bǔ)助金的一些收容所的工作人員也獲得了一些被政府拐騙的這類“孤兒”，讓他們像奴隸一樣免費(fèi)為其勞動了10年以上。當(dāng)時，這項計劃的目標(biāo)是改變法國留尼汪島人口膨脹的狀況，把窮人家的孩子遷移到人口稀少的地區(qū)。政府完全用欺詐、脅迫的手段推行的上述所謂理性秩序完全是一種專制秩序。很多人認(rèn)為：這些孩子“其實全部相當(dāng)于奴隸”。目前，受害者已經(jīng)用“誘拐并非法監(jiān)禁未成年人罪”、“大逮捕和放逐罪”、“販賣兒童罪”、“反兒童罪”在法國法院、世界人權(quán)聯(lián)盟、大赦國際起訴法國政府[15].
歐洲地區(qū)性立法機(jī)構(gòu)自上而下地推行理性設(shè)計秩序的政策也維系了一些非理性的制度安排。在這些機(jī)構(gòu)，立法理性的品質(zhì)已經(jīng)非常低劣。例如：長期以來，歐盟限制發(fā)展轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)技術(shù)、限制進(jìn)口美國轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的政策[16]阻礙了歐盟各國畜牧業(yè)的發(fā)展。由于不能通過轉(zhuǎn)基因技術(shù)增加畜牧作物的產(chǎn)量、提高畜牧作物的蛋白含量，屠宰牛、羊獲得的內(nèi)臟等副產(chǎn)品被越來越多地作為反芻動物蛋白源加工成飼料，從而給家畜補(bǔ)充營養(yǎng)。這造成了瘋牛病在歐盟地區(qū)的大爆發(fā)。在瘋牛病問題上，歐盟的理性設(shè)計秩序是對發(fā)展與應(yīng)用轉(zhuǎn)基因技術(shù)之個人自由的專權(quán)，其造成了非理性的后果。再例如：在《歐洲專利公約》中，未經(jīng)相關(guān)利益關(guān)系人的爭論，立法者就明確排除了大量生物技術(shù)主題的可專利性。這種自上而下的理性設(shè)計秩序在專利領(lǐng)域?qū)λ饺讼麡O權(quán)利[17]進(jìn)行了肆意的預(yù)先剝奪。這種剝奪嚴(yán)重阻礙了歐洲生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[18].
�。ㄋ模┢接沟娜艘材軇�(chuàng)造良法
完全由社會精英創(chuàng)設(shè)統(tǒng)治我們的法律，這似乎是非常好的造法模式。按照常識，公眾往往由平庸的小人物組成；他們的群體判斷力、個體判斷力都比不上社會精英。實際上，懷疑公眾判斷力的理論并不少見。大衛(wèi)？李嘉圖曾經(jīng)主張實行選舉權(quán)的等級分配政策。哈佛大學(xué)心理系主任William McDougall曾經(jīng)主張美國放棄民主制度，其原因在于：民主的最終結(jié)果是“低劣血統(tǒng)”在數(shù)量上勝過“最佳血統(tǒng)”，并最終控制國家機(jī)器。他建議廢除選舉權(quán)的平均主義，按照人的生物學(xué)差別建立等級制度。個人的政治權(quán)力應(yīng)當(dāng)取決于其所在的生物學(xué)等級[19].盡管民主國家普遍拒絕上述主張，但在很多時候，拒絕公眾意見確實是明智的。例如：二戰(zhàn)后對朝戰(zhàn)爭期間，美國共產(chǎn)黨在國內(nèi)制造的罷工、反戰(zhàn)運(yùn)動嚴(yán)重?fù)p害了美國的經(jīng)濟(jì)安全。當(dāng)時，權(quán)威機(jī)構(gòu)做的一系列民意測驗都表明：絕大多數(shù)美國民眾認(rèn)為美國政府應(yīng)當(dāng)宣布共產(chǎn)黨為非法組織。然而，杜魯門總統(tǒng)認(rèn)為：這種解決當(dāng)下問題的一時之需會侵害美國民主制度的基礎(chǔ)，使美國不能長治久安。后來的事實也證明：美國人通過承受小的錯誤避免了更大的錯誤。上述政黨政策問題上，美國大部分民眾并沒有比美國總統(tǒng)更發(fā)達(dá)的判斷力。
但是，平庸的人也能造就良好的法律。筆者考察過美國的生物專利制度、言論自由權(quán)制度、水權(quán)制度、隱私權(quán)制度。筆者發(fā)現(xiàn)，在這些領(lǐng)域，絕大部分法律規(guī)則都起源于平庸的個人在法院提交的訴訟請求、訴訟理由。筆者已經(jīng)撰寫論文描述這種現(xiàn)象。后來，在兒童保護(hù)制度中，筆者也發(fā)現(xiàn)：首次提出習(xí)慣法規(guī)則的私人可能不需要具備高超的知識、技能。他們之所以能夠提出這類規(guī)則，這是因為他們有一種平庸的、自私的愛，一段偶然的經(jīng)歷，一種細(xì)微的感觸，一對認(rèn)真聆聽的耳朵，以及一張自由吶喊的嘴巴。例如：世界上本沒有法律承認(rèn)兒童玩的權(quán)利。1968年，一個奇特的訴訟改變了這一切。美國內(nèi)華達(dá)州一位叫伊迪絲的3歲小女孩告訴媽媽，她說禮品盒上“OPEN”的第一個字母是“O”。這位媽媽非常吃驚，問她怎么認(rèn)識的。伊迪絲說：幼兒園的薇拉小姐教的。這位母親立即把薇拉小姐所在的幼兒園告上法庭，理由是該幼兒園剝奪了伊迪絲的想像力，因為她的女兒在認(rèn)識“O”之前，能把“O”說成蘋果、太陽、足球、鳥蛋之類的圓形東西，然而自從幼兒園教她識讀了26個字母，伊迪絲便失去了這種能力。該案立刻引起了軒然大波。幼兒園認(rèn)為這位母親瘋了，一些家長也認(rèn)為她有點小題大做。3個月后，此案在內(nèi)華達(dá)州立法院開庭，最后的結(jié)果出人意料，幼兒園敗訴，因為陪審團(tuán)的23名成員被這位母親在辯護(hù)時講的一個故事感動了。她說：自己曾到東方旅行，在一家公園里見過這么兩只天鵝，一只被剪去了左邊的翅膀，一只完好無損。前者被放養(yǎng)在較大的水塘里，后者被放養(yǎng)在較小的水塘里。她詢問原因時，管理人員說，前者無法保持身體平衡，飛起后只能滑翔回水面；后者在小的時候只見過這種滑翔，所以不會飛翔。在小水塘里的，后者雖然沒有被剪去翅膀，但是不會飛翔，只會滑翔。由于沒有必要的滑翔路程，所以后者干脆不飛起來滑翔，而僅僅老實地呆在水里。她說“幼兒園剪掉了伊迪絲的一只翅膀，一只幻想的翅膀；他們早早地把她投進(jìn)了那片小水塘，那片只有ABC的小水塘。[20]”原來認(rèn)為原告母親發(fā)瘋的陪審團(tuán)成員（23個平庸的自然人）被這個故事打動了。他們一致支持她的主張。這樣，內(nèi)華達(dá)州法院在人類歷史上第一次確認(rèn)了兒童“玩的法律權(quán)利”。在筆者看來，僅僅依靠社會精英或者立法機(jī)關(guān)，這樣的好法律永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)。
三、習(xí)慣法的法律治理模式抵制自由化進(jìn)程嗎
筆者認(rèn)為：中國近期法律制度變革的主題就是賦予法律制度更多的自由主義內(nèi)涵。這種“賦予”不能長期被社會精英所壟斷。而且，除非這種“賦予”成為一個自生自發(fā)的、漸進(jìn)的、利益相關(guān)人與“非立法權(quán)威”之間的博弈進(jìn)程，任何自由化改革都不能把中國帶入一個良性的、經(jīng)驗主義的法治進(jìn)程�？梢哉f，自由主義通過習(xí)慣法的漸進(jìn)變革發(fā)揮作用，這是自由主義影響中國私人生活的最佳方式[21].下面，通過考察三種自由主義，我們研究中國法制的“自由化進(jìn)程”與習(xí)慣法的法律治理模式之間的關(guān)系。
傳統(tǒng)意義上，人們認(rèn)為：古典自由主義有兩個重要特點：（1）承認(rèn)終極價值準(zhǔn)則的實在性，相信絕對不可化約的價值準(zhǔn)則的存在。因此超然理念的設(shè)定不是因為理性的自欺，而是因為這些超然理念是本然存在的。正如奈特所說：“自由社會的本質(zhì)就在于它有意識地試圖改變和增進(jìn)既定的社會事實；因此它必須要在實際存在的時空世界之外找到規(guī)則”。[22]（2）盡管承認(rèn)社會普適性價值，但是往往拒絕形而上的價值理想構(gòu)建。哈耶克的《自發(fā)秩序原理》無疑在古典自由主義理念的基礎(chǔ)上否定了任何制度建構(gòu)的合目的性。他認(rèn)為“如果我們不把個人自由原則作為一種極為強(qiáng)硬的以致于任何權(quán)宜性的考慮都不能對其加以限制的信念或預(yù)設(shè)來接受，那么我們就無從獲得我們想得到的結(jié)果”。[23] 因此個人自由原則應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)實活動的終極目的。任何制度建構(gòu)的權(quán)宜之計不能限制這個最高的價值追求。在價值理想的現(xiàn)實構(gòu)建方面，他認(rèn)為無論進(jìn)行怎樣的制度建設(shè)，都無法在社會內(nèi)部建立起最后保證作用的制度。從這種意義上說，自由制度應(yīng)當(dāng)向個人選擇無限開放，它沒有既定形式的制度目標(biāo)。自由主義的所謂終極價值僅僅提供了批判“應(yīng)然的法”的信念和態(tài)度。它不提供指導(dǎo)立法選擇的普遍道德體系。從這種意義上理解，自由主義和其他任何價值理念是截然不同的。
實際上，我們認(rèn)為：古典自由主義和其他存在終極價值目標(biāo)的理論存在天壤之別；前者實質(zhì)上否認(rèn)任何終極價值目標(biāo)的實在性。自由主義設(shè)立了一個無法指導(dǎo)人們應(yīng)當(dāng)做什么的“終極信念”。這個終極信念僅僅是一個關(guān)于人們應(yīng)當(dāng)通過什么方式行事的準(zhǔn)則-個人自由選擇高于一切，其選擇什么具體的內(nèi)容則并不重要。[24] 因此，社會應(yīng)當(dāng)提供這樣一種秩序：受其規(guī)范的個人選擇能夠向一切可能性開放；維護(hù)該秩序的政府應(yīng)當(dāng)避免用集權(quán)式的實體權(quán)利設(shè)定活動剝奪這種可能性。在解釋社會秩序的建構(gòu)時，如果一定要說自由主義承認(rèn)普適性的價值準(zhǔn)則，那么它承認(rèn)的就是一種主張正當(dāng)程序至上的普適性價值準(zhǔn)則。這種準(zhǔn)則否認(rèn)集權(quán)主義的實體權(quán)利設(shè)定活動能夠取代私人權(quán)利實踐活動；否認(rèn)應(yīng)當(dāng)主要從事正當(dāng)程序的設(shè)定與維護(hù)工作的政府可以越俎代庖地創(chuàng)設(shè)和規(guī)定實體權(quán)利。
杜威的實用主義哲學(xué)消除了古典自由主義的神學(xué)色彩，但是其對自由制度的詮釋與后者類似。杜威認(rèn)為：如果自由主義不只是消極地被界定，而是思想和行動的積極探索與開展，那么現(xiàn)實化的自由制度不能保證自由。由于現(xiàn)實的自由制度中個人異化于公共生活，所以自由主義只有存在的可能性。在現(xiàn)實的鎖鏈中，它必須是一種“戰(zhàn)斗的自由主義”，因為自由沒有任何一勞永逸的制度性保證。這種貌似激進(jìn)的“戰(zhàn)斗的自由主義”如何在實用主義的政治哲學(xué)中審視制度的變遷呢？杜威1919年在中國演講的時候說，“進(jìn)化不是忽然打天上掉下來的，是零零碎碎東一塊，西一塊湊攏來的；……社會的進(jìn)步……是拿人力補(bǔ)求它﹑修改它﹑幫助它，使它一步步朝前去。所以進(jìn)化是零賣的，不是批發(fā)的，是雜湊的，不是整包的�！盵25] 因此所謂“戰(zhàn)斗的自由主義”應(yīng)當(dāng)從瑣碎的問題和細(xì)膩的觀察開始，而不是從一個形而上學(xué)的制度理念推演思想和行動的方向。能夠有一個彼岸世界的信仰，同時關(guān)注現(xiàn)實生活變革的具體問題，這種對自由的理解是和實用主義的基本理論相關(guān)聯(lián)的。“實用主義方法并不表示任何特別的結(jié)論，而只表示一種確定方向的態(tài)度。這種態(tài)度不理會第一事物﹑原則﹑‘范疇’﹑想象的必然；而是著重最后的事物﹑結(jié)果﹑后果﹑事實……觀念（其本身就是我們經(jīng)驗的一部分），只要它能幫助我們和我們經(jīng)驗的其他部分之間建立起一種令人滿意的關(guān)系，幫助我們借助于概念的捷徑而不是特殊現(xiàn)象的無休止的連續(xù)去概括并處理那些經(jīng)驗，那么它就是真的”。[26] 因此實用主義是溫和的和庸俗的自由主義。它關(guān)注的是經(jīng)驗的真實，不承認(rèn)觀念的終極真實；不承認(rèn)制度建構(gòu)的終極真實。任何個人或者集團(tuán)不能提出終極的制度目標(biāo)，不能完全代表社會上全部個體的各種制度設(shè)計要求，也沒有一勞永逸的制度建構(gòu)能夠解決全部社會問題。因此在制度的進(jìn)化上，實用主義否認(rèn)激進(jìn)的變革；在制度變遷的方向上，實用主義仍然堅持了自由主義對個體選擇的信仰，強(qiáng)調(diào)每一個人在具體問題上參予社會變革的重要性。我們認(rèn)為：這些主張同樣可以被古典自由主義所接受。
科斯教授開創(chuàng)的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)把上述兩種自由主義哲學(xué)納入了一種新的分析框架。該框架的核心內(nèi)容就是科斯定理。原來，上述框架主要用于研究財產(chǎn)的配置效率問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)的科斯定理把政府的作用限定為產(chǎn)權(quán)的初始配置，“徹底地排除了福利經(jīng)濟(jì)學(xué)第二定理中所提及的政府在分配中的作用。”[27] 對于一項存在交易價值的利益期待，政府除了設(shè)計一套把它分配給私人的初始配置制度之外，沒有必要再作其他事情。
后來，人們發(fā)現(xiàn)：消極權(quán)利并不局限于傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)。消極權(quán)利實際上涵蓋了私人可能擁有的全部自由權(quán)。這樣，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者[28]開始用“自由”來拓展財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，使之包含全部消極權(quán)利。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)實際上用實證的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說重新改造了古典自由主義、庸俗自由主義哲學(xué)的內(nèi)容，“在自由主義理想和現(xiàn)實之間搭起一座橋梁”。[29] 按照這種學(xué)說，政府參予個人自由的理性化治理活動的范圍應(yīng)當(dāng)限定為：創(chuàng)設(shè)和維護(hù)對消極權(quán)利進(jìn)行初始配置的產(chǎn)權(quán)制度。至于消極權(quán)利內(nèi)容發(fā)展的可能性（也就是個人自由發(fā)展的可能性），只要其無損于他人的消極權(quán)利（即他人的自由），政府就無權(quán)干涉。這樣，個人就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過權(quán)利實踐拓展消極權(quán)利內(nèi)容的可能性。而一旦這種可能性侵害其他已經(jīng)存在的消極權(quán)利時，政府可以通過拒絕承認(rèn)上述可能性（即拒絕賦予其消極權(quán)利）來履行其職能。這樣，人們對科斯定理的應(yīng)用就從經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域擴(kuò)展到了其他領(lǐng)域。例如，政治科斯定理認(rèn)為：“如果政治交易費(fèi)用為零，政治權(quán)利的初始配置將與有效率的產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)權(quán)無關(guān)，而當(dāng)政治交易費(fèi)用為正時，民主政治將是唯一能導(dǎo)致有效率的產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)出的政治安排�！盵30] 其中，產(chǎn)權(quán)不再局限于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)，而是包含了其他消極權(quán)利，例如人們開發(fā)、應(yīng)用新技術(shù)的權(quán)利。在一個立法理性壟斷法律治理活動的社會中，代議制度并不能消除這個事實：自由是立法者規(guī)定和賦予的自由，而不是私人權(quán)利實踐可以創(chuàng)造和探索的自由。這種社會中，民主制度可以使民眾選擇法律治理者；但不能使其選擇治理個人自由的法律。這種民主制度并不能產(chǎn)生有效率地維護(hù)各種消極權(quán)利的制度安排。因此，中國僅僅引進(jìn)存在于西方各國的間接民主制度，這還不能釋放中國人的自由創(chuàng)造、自由表達(dá)能力。從英美國家引進(jìn)直接民主制度，這將是中國創(chuàng)立私法制度、間接民主制度之外的最重大的“自由化進(jìn)程”。目前看來，這種“自由化進(jìn)程”所需要的直接民主制度只能是私人通過權(quán)利實踐直接塑造習(xí)慣法的制度。因此，要求法院遵循司法先例、行政機(jī)關(guān)遵循行政裁決先例，并允許法院、行政機(jī)關(guān)在不違反成文法和先例的前提下“承認(rèn)”開創(chuàng)性的私人權(quán)利要求，這將是“實證的自由主義”平安地棲息在中國法律文明中的一種方式。參照已經(jīng)建立“直接民主制度”的英美國家的經(jīng)驗，這種新的法律文明應(yīng)當(dāng)具備以下幾個特征：
第一，成文法、習(xí)慣法都拒絕涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的概念、原則、制度。例如：日本科學(xué)家把癌癥病人的一個白血球細(xì)胞的細(xì)胞核植入一只牛的去核卵子、中國科學(xué)家把一名七歲小孩丟棄的皮膚細(xì)胞挖出細(xì)胞核植入家兔的去核卵子都克�。╟lone）出了活的人體胚胎。理論上，把這些胚胎植入子宮，其都可能發(fā)育成一個克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能僅僅長成特定的克隆人器官、無頭克隆人。與這類技術(shù)有關(guān)的胚胎克隆試驗并不可怕。發(fā)育14天的受精卵僅有0.2-0.4毫米長。這么大的克隆胚胎往往會被殺死。按照德國“老法律”，人的生命始于受精；上述“殺死”相當(dāng)于謀殺。因此，在德國，生殖性、治療性克隆研究不可能實施。在美國，沒有任何成文法回答生命從何時開始，更沒有規(guī)定什么是人。美國聯(lián)邦最高法院曾宣布：由于知識有限，法院無法回答人的生命從何時開始[31].但是，根據(jù)實際需要，該院認(rèn)為胚胎可以被殺死。1992年，田納西州最高法院在Davis v. Davis案[32]中同樣沒有界定什么是人，但是認(rèn)為受精后14天以下的受精卵不是人。
美國成文法、習(xí)慣法往往排斥封閉的、涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的法律原則。例如：美國法律上不存在公序良俗原則，也不允許任何第三人挑戰(zhàn)他人獲得的專利權(quán)。美國學(xué)者普遍認(rèn)為：人類克隆方法可以獲得專利權(quán)。目前，美國專利局簽發(fā)的很多專利可以用于克隆人、人體器官。盡管還沒有人對克隆的人申請專利權(quán)，但是美國專利局拒絕了一項為人獸嵌合體主張專利的申請。其理由有兩個：美國憲法第13修正案禁止通過對人的所有權(quán)使人成為奴隸；美國《專利法》沒有包含對人簽發(fā)專利權(quán)的目的。該局在審查這個專利申請的時候沒有進(jìn)行任何公序良俗審查。相反，幾乎全部羅馬法系國家都在各類私法中明確規(guī)定了公序良俗原則，在其成文法中要求專利局、法院引用公序良俗原則進(jìn)行道德審查，還允許任意第三人根據(jù)公序良俗原則請求廢除他人獲得的專利。歐洲專利局受理了很多這樣的案件。例如：在生物技術(shù)領(lǐng)域，歐洲專利局1985年接到第一個動物專利申請（申請人是哈佛大學(xué)）。由于審查員、任意第三人對公序良俗原則的引用，該專利到2001年11月才算正式確權(quán)。但是，該專利中指向轉(zhuǎn)基因哺乳動物的權(quán)利要求已經(jīng)被大大縮小。新的權(quán)利要求僅僅包含轉(zhuǎn)基因哺乳動物中的嚙齒類動物。再例如：2002年，英國愛丁堡大學(xué)的一項專利遭到了德國政府、意大利政府、丹麥政府、德國綠色和平組織等14個任意第三人的挑戰(zhàn)。由于相關(guān)的胚胎干細(xì)胞定向分化技術(shù)可以用于克隆人、人體器官，它們請求歐洲專利局根據(jù)公序良俗原則廢除此專利。歐洲專利局技術(shù)申訴委員會已經(jīng)按照異議程序縮小了相關(guān)權(quán)利要求的保護(hù)范圍。很多美國學(xué)者認(rèn)為：公序良俗原則實際上讓審查員扮演了立法者、法官的雙重角色。[33] 這個原則非常空洞，沒有可操作性，不值得美國借鑒。實際上，1980年，美國聯(lián)邦最高法院對第一個轉(zhuǎn)基因生物簽發(fā)專利權(quán)的時候明確宣布：公序良俗審查并非審查員、法官適合介入之事。[34]
美國成文法、習(xí)慣法往往排斥封閉的、涵蓋未來一切經(jīng)驗事實的法律制度-例如涵蓋一切靜態(tài)財產(chǎn)法律關(guān)系的物權(quán)制度。20世紀(jì)，美國習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)了內(nèi)徑流水權(quán)、審美用水權(quán)、通航用水權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。這類財產(chǎn)權(quán)無法納入德國、臺灣的物權(quán)制度。美國學(xué)者認(rèn)為：由于農(nóng)民留種權(quán)與保護(hù)植物繁殖材料的三種知識產(chǎn)權(quán)的沖突，轉(zhuǎn)基因子代種子上的財產(chǎn)法規(guī)則只能從習(xí)慣法、《專利法》中獲得。適用于其它有形商品的多數(shù)財產(chǎn)規(guī)則已完全無效。作物能被嵌入人、動物、其它任何植物的基因，把種子的價值提高十幾倍、上百倍。為了防止農(nóng)民留種，美國發(fā)展了一種讓任何種子絕育的終止子技術(shù)；政府認(rèn)為，由于很難兼顧終止子自然擴(kuò)散、留種權(quán)、自然傳媒導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)限制問題，成文法無法為嵌入終止子基因的花粉、細(xì)胞、種子、莖葉、作物設(shè)計一種財產(chǎn)權(quán)制度。第一個終止子專利的權(quán)利人-美國農(nóng)業(yè)部已經(jīng)宣布終止子技術(shù)將僅僅用于國外市場。
第二，成文法拒絕“理性人”的萬全空想，為法官造法留下空間。美國成文法從來沒有禁止對醫(yī)療方法、基因、動植物品種、人類克隆技術(shù)簽發(fā)專利權(quán)。通過推翻專利局的裁決，美國法院陸續(xù)對上述絕大部分技術(shù)主題簽發(fā)了專利權(quán)。習(xí)慣法對專利制度的漸進(jìn)變革促進(jìn)了美國生物技術(shù)專利數(shù)量、生物技術(shù)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的增長。到2000年，美國基因?qū)＠哪晟暾埩吭黾拥搅?.3萬件[35].美國Amgen公司的一個基因?qū)＠Ｗo(hù)的藥品的世界年銷售額超過了60億美元。2000年2月，美國基因組科學(xué)公司申請到一個基因?qū)＠��？克_發(fā)的新藥的年銷售額將達(dá)400億美元。在羅馬法系國家，成文法預(yù)先禁止對上述絕大部分技術(shù)簽發(fā)專利權(quán)。雖然歐盟成文法開始抄襲美國習(xí)慣法的內(nèi)容，但是法國議會目前仍企圖禁止對基因簽發(fā)專利權(quán)。為了躲避本地“惡劣”的成文法，瑞士絕大部分生物技術(shù)發(fā)明在美國做出并在美國申請專利。德國也有大量的生物技術(shù)專利申請第一次提交到美國專利局。滯后的法制變遷阻礙了歐洲生物技術(shù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，全歐洲生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的總產(chǎn)值僅比美國Amgen公司稍多一點[36].日本的情況與歐洲類似。盡管日本提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的戰(zhàn)略，還成立了首相直接領(lǐng)導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略局、生物技術(shù)戰(zhàn)略局，但是其造法模式不能適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展�？傮w上，日本的生物技術(shù)經(jīng)濟(jì)比西歐更為落后。
第三，成文法容忍判例抵觸現(xiàn)象。司法實踐中，美國成文法僅僅劃定了一個大體的邊界；法官具體運(yùn)用的規(guī)則大都來自一攬子先例對類推關(guān)鍵的裁決結(jié)論。在成文法劃定的邊界中，同一級別的不同法院、同一法院的不同審判庭有權(quán)就類似案件做出完全不同的裁決。例如：由于聯(lián)邦最高法院的受案率僅約3%，美國各巡回區(qū)法院往往是大量上訴案件的終審法院。各巡回區(qū)法院對類似案件的裁決常常有天壤之別。巡回區(qū)法院受理專利上訴案件的時期，親專利的那些巡回區(qū)法院曾經(jīng)大量地推翻美國專利局拒絕簽發(fā)專利權(quán)的裁決。這樣，局部地區(qū)通行的習(xí)慣法就為經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展提供了法律保障。
第四，習(xí)慣法有天賦的專屬管轄區(qū)。在很多領(lǐng)域，成文法永遠(yuǎn)無法為私人提供法律救濟(jì)。習(xí)慣法在這些領(lǐng)域主導(dǎo)法律規(guī)則的進(jìn)化，這有天然的合理性。在美國，這種領(lǐng)域[37]廣泛存在于隱私法、水法、專利法、言論自由法等法律管轄的社會關(guān)系中。
本文認(rèn)為：通過確立“直接民主制度”使習(xí)慣法主導(dǎo)的法律治理模式成為實證的自由主義之存在方式，這應(yīng)當(dāng)是中國法制自由化進(jìn)程中的一個重要步驟。而且，中國新的法律治理模式應(yīng)當(dāng)具備以上四個特征。
結(jié)論
本文試圖為“實證的自由主義”在中國法律文化中尋求一種生機(jī)勃勃的、自生自發(fā)的、經(jīng)驗主義的存在方式。本文的三個結(jié)論是：就法律的實際運(yùn)行而言，習(xí)慣法比成文法更重要；習(xí)慣法實際發(fā)揮的作用會 知識經(jīng)濟(jì)時代的習(xí)慣法問題越來越大；習(xí)慣法的法律治理模式順應(yīng)中國法律文明的自由化進(jìn)程。
本文的研究對于法律同人亦有拋磚引玉的啟發(fā)意義：
兩年前，筆者在北京大學(xué)讀博士的時候，有些同學(xué)曾向筆者宣講他們對中國法律制度和法律教育前途的思考。他們指出，中國各法學(xué)院的教育都極不實用。從長遠(yuǎn)看，中國應(yīng)當(dāng)停止法律專業(yè)的本科和�？平逃�，而僅僅允許各法學(xué)院招收那些獲得理工科本科以上學(xué)位后有較長工作經(jīng)歷的社會職業(yè)人士。法學(xué)院的課程設(shè)置也應(yīng)當(dāng)以研究和分析判例為主。另外，他們指出，中國每萬人擁有的律師數(shù)量已經(jīng)接近日本、德國等大陸法系國家。除非引進(jìn)判例法制度，中國法律專業(yè)畢業(yè)生將很難找到對口的工作。果然，在2004年春天，法律專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)難問題驟然凸現(xiàn)。實際上，絕大多數(shù)法律應(yīng)屆畢業(yè)生也都缺乏必要的實戰(zhàn)技能。找到對口工作的學(xué)生在單位也大都沒有什么用處。筆者認(rèn)為，除非中國塑造一種尊崇習(xí)慣法的司法制度、教育制度，中國法律畢業(yè)生的就業(yè)問題將繼續(xù)惡化。
此外，筆者長期從事生物專利制度的研究。由于筆者早已跳出成文法層面，而在操作層面從事了大量深入、細(xì)致的研究工作、實戰(zhàn)工作，筆者要比那些只讀過幾個知識產(chǎn)權(quán)成文法的民法學(xué)教授更懂得習(xí)慣的重要性。知識產(chǎn)權(quán)是一個具有極強(qiáng)技術(shù)內(nèi)涵的領(lǐng)域。人們需要學(xué)習(xí)、借鑒、遵循大量的司法、行政先例才能做好知識產(chǎn)權(quán)的審查、裁判、管理工作。在美國，法院判例，美國專利局審查、復(fù)審先例，美國數(shù)千頁專利審查指南確立的審查習(xí)慣等構(gòu)成了美國專利制度的主要內(nèi)容。相比較而言，相關(guān)立法的文字長度顯得極為短小。在歐洲專利局，技術(shù)申訴委員會、擴(kuò)大申訴委員會通過遵循審查、復(fù)審先例所發(fā)揮的作用也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過成文法直接發(fā)揮的作用。此外，行政、司法機(jī)關(guān)在法律實踐中通過指南、條例、判例等方式對法律制度的革新速度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過成文法的變革速度。在知識經(jīng)濟(jì)時代，我國是否應(yīng)當(dāng)通過制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機(jī)會，要求國家專利局審查部、復(fù)審委員會（模仿歐洲專利局）遵循審查、復(fù)審先例？要求各地方知識產(chǎn)權(quán)局在行政執(zhí)法中遵循先例？要求各知識產(chǎn)權(quán)法院（模仿美國法院）遵循上級法院的司法裁判先例？筆者認(rèn)為，其回答都應(yīng)當(dāng)是肯定的，而且我國應(yīng)當(dāng)逐步建立一種主要由執(zhí)法習(xí)慣、司法習(xí)慣中的操作性規(guī)范持續(xù)不斷地、漸進(jìn)地改良法律制度的動態(tài)治理模式。這是中國在知識經(jīng)濟(jì)時代實現(xiàn)法制自救的一個出路。
注釋：
[1] “歐洲人的習(xí)慣由于偶然的原因兩次演化為理性的法律制度。今天，統(tǒng)治著世界大多數(shù)地區(qū)的法律都是從這種法律制度派生而來的�！�(xí)慣是研究普通法的出發(fā)點，但這種習(xí)慣不是個人的習(xí)慣，而是指統(tǒng)治著各個社區(qū)的法院的習(xí)慣。在英格蘭，這些法院實際上是必須對有關(guān)爭議做出裁決的社區(qū)會議�！保╗英]S.F.C.密爾松著，李顯冬、高翔、劉智慧、馬呈元譯，《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國大百科全書出版社1999年第1版，序言1－7頁。）盡管如此，上述“良法”并非全部起源于習(xí)慣。自上而下的編造并不罕見。
[2] 鄧正來，《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年版，第206－207頁。
[3] 王貴國，《耶魯?shù)馁u點》，《法學(xué)家茶座》，山東人民出版社2002年版，第二輯，第52頁。
[4] 1998年10月6日，USPTO簽發(fā)了全世界第一個EST專利-5，817，479專利。其名稱為Human Kinase Homologs.很多人都認(rèn)為這是世界第一個EST專利。
[4] 權(quán)利要求1的內(nèi)容是：純化的多核苷酸，包含（having）從下列族群中選出的一個核苷酸序列，該族群由核苷酸序列SEQ ID NO：1-44構(gòu)成。權(quán)利要求2：包含權(quán)利要求1中的多核苷酸的表達(dá)載體。權(quán)利要求3：用權(quán)利要求2中的表達(dá)載體修飾的宿主細(xì)胞。權(quán)利要求4：生產(chǎn)和純化多肽的方法，該方法包含下列步驟：a） 在適合肽表達(dá)的條件下培養(yǎng)權(quán)利要求3中的宿主細(xì)胞；和b） 從宿主細(xì)胞培養(yǎng)基中獲取多肽。權(quán)利要求1指向的序列大小從152到425個單核苷酸不等，平均約有230個堿基。專利摘要說：權(quán)利要求中的序列片斷能用來識別和編碼在各種人體細(xì)胞和組織中表達(dá)的“novel protein kinases”。說明書指出：權(quán)利要求1中的序列能用作雜交探針，或者用作染色體和基因作圖，也可用在PCR技術(shù)中。其也可用于生產(chǎn)“sense or antisense nucleic acids”。其還能用來篩選新的治療性生物分子。
[5] See Robin Teskin， Human Gene Patenting—An Overview of Legal and Ethical Considerations， Human Gene Patenting， FDLI Update， Issue 3， 2001 at 6. It‘s copyrighted by the Food and Drug Law Institute.
[6] 諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者西蒙把參予決策的“經(jīng)濟(jì)人”的理性界定為一種“有限理性”。
[7] 李猛，《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，李猛主編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第170頁。
[8] 前引注[7]，第190頁。
[9] 這是邊沁的話。前引注[7]，第192頁。
[10] 前引注[7]，第193頁。
[11] 前引注[7]，第191頁。
[12] 前引注[7]，第193頁。
[13] 圣西門認(rèn)為，法國“法學(xué)家和其他社會集團(tuán)的政治作用對比：兩者是七比一。這就是說，在整個政治影響中，法學(xué)家就獨占了八分之七。圣西門著，王燕生、徐仲年、徐基恩譯，《圣西門選集》，商務(wù)印書館1979年，第二版，第22頁。
[14] 這是德裔美國人Francis Lieber的觀點。鄧正來：《自由與秩序-哈耶克社會理論的研究》，江西教育出版社1998年版，第266頁。
[15] 法國《新觀察家》周刊報道：《法國40年前一樁丑聞曝光：千名孩子被拐騙》，轉(zhuǎn)引自《參考消息》，新華通訊社主辦，參考消息出版社，北京版第1、2版
[16] 例如：目前，轉(zhuǎn)基因作物的種植面積中，99％以上分布在美洲See Tabitha Parker， Biotech Companies Call for Patent Reform， Managing Intellectual Property， June 2001， at 16. 歐洲的這種落后狀況在某些領(lǐng)域尤為顯著。例如：1998年，全世界轉(zhuǎn)基因作物的種植面積有2，780萬公頃，其中美國占了73%.劉謙、朱鑫泉：《生物安全》，科學(xué)出版社2001年版，第8頁。
[17] Peter Drahos認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、隱私權(quán)等都是消極權(quán)利-不包括權(quán)利人積極地干涉他人行為的權(quán)利，而僅僅包括權(quán)利人不被他人干涉的權(quán)利。 （See Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Dartmouth， 1996， at 91.）西方知識產(chǎn)權(quán)理論中也強(qiáng)調(diào)專利權(quán)是一種消極權(quán)利-專利權(quán)并不包括允許專利權(quán)人實施專利技術(shù)的權(quán)利，也不包括專利權(quán)人對“用專利技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品”的所有權(quán)。（See Philip W. Grubb， Patent for Chemical， Parmaceuticals and Biotechnology， Fundamentals of Global Law， Practice and Strategy， Oxford University Press， 1999， at 4.）可能存在這樣的問題：既然專利權(quán)僅僅是消極權(quán)利，專利局沒有必要運(yùn)用立法理性預(yù)先限制簽發(fā)專利權(quán)。張曉都，《生物技術(shù)發(fā)明的可享專利性及日本與中國的實踐》，鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)文叢（六）》，中國方正出版社2001年版，第59頁。
[18] 歐洲生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)比美國落后。例如，全歐洲生物技術(shù)公司的總產(chǎn)值僅比美國Amgen公司稍多一點。盡管歐盟為歐洲最發(fā)達(dá)的地區(qū)，但是其情況并無例外。歐洲企業(yè)理事會2002年發(fā)表的一份研究報告明確指出：歐盟生物技術(shù)研究、生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于（far below）美國。See Agnes Allansdottir， Audrea Bonaccorsi， Alfonso Myriam Mariani， Luigi Orsenigo， Fabio Pammolli， Massimo Riccaboni， Innovation and Competitiveness in European Biotechnology， Enterprise Directorate-General European Commision， Enterprise Papers-No.7 2002， at 87-91.
[19] See William McDougall. Is America Safe for Democracy？ New York Charles Scribner‘s Sons， 1921， at 187.
[20] 劉燕敏，《孩子的權(quán)利》，《今晚報》2002年7月24日第六版。這個訴訟成了內(nèi)華達(dá)州修改《公民教育保護(hù)法》的依據(jù)。新法律規(guī)定：幼兒在學(xué)校擁有兩項權(quán)利：玩的權(quán)利、問為什么的權(quán)利。
[21] 讓人們憑借各種自由主義思潮發(fā)動立法革命、文化革命、自上而下的政治改革運(yùn)動、自下而上的社會抗議運(yùn)動等，這都不可取。
[22] See Knight， Frank H. On the History and Method of Economics. Chicago： University of Chicago Press.1956， at 299.
[23] [英]弗里德利希·馮·哈耶克，《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店1997年版，第289頁。
[24] 其實，自由作為其終極信念的道德哲學(xué)與上帝作為其終極信念的經(jīng)院哲學(xué)某些方面有類似之處。兩者都通過一個近乎虛無的設(shè)定剝奪了人們對現(xiàn)實權(quán)威（父母、集體、政府等）的畏懼、熱情與信仰。這是筆者閱讀圣？奧古斯都的《懺悔錄》獲得的一個認(rèn)識。
[25] 劉放桐，《實用主義述評》，天津人民出版社1983年版，第210頁。
[26] 林賢治主編，《詹姆斯集》，上海遠(yuǎn)東出版社1997年版，第8頁。
[27] 福利經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個定理是：（1）完全競爭的市場能夠達(dá)到帕累托資源配置最優(yōu)狀態(tài)、（2）通過分權(quán)化的價格機(jī)制，任何具有帕累托效率的資源配置都是可以實現(xiàn)的，并且有一個適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)移支付集合。
[28] 施蒂格勒認(rèn)為，應(yīng)該把自由定義為真正的財富。一個人的自然財富越多，他可能做出的選擇也就越多。他說“自由就是產(chǎn)權(quán)”。德姆塞茨，《所有權(quán)、控制與企業(yè)-論經(jīng)濟(jì)活動的組織》，北京經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版，第357-359頁。
[29] 劉元春，《經(jīng)濟(jì)自由主義理論：困境及其發(fā)展》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2001年第6期，第64頁。
[30] See Vira， B. the Political Coase Theorem： Identifying Differences Between Neoclassical and Critical Institutionalism Journal of Economic Issue， vol116， Sep.1996， at 65.
[31] See Roe v. Wade， 410 U.S. 113， 159 （1973）。
[32] See Davis v. Davis， 842 S.W.2d 588， 594 （Tenn. 1992）。
[33] See Sigrid Sterckx， European Patent Law and Biotechnological Inventions， Edited by Sigrid Sterckx， Biotechnology Patents and Morality， 2rd edition Ashgate 2000， at 220.
[34] See Diamond v. Chakrabarty， 447 U.S. 303 （1980）。
[35] See M. Scott McBride， Patentability of Human Genes： Our Patent System Can Address trhe Issues Without Modification， Marquette Law Review， Winter， 2001， at 513.
[36] See Hiroshi Sheraton， Biotech companies call for patent reform， Managing Intellectual Property， June 2001， at 16.
[37] 筆者等已經(jīng)撰文討論了這樣一些領(lǐng)域。魏衍亮，《中國“除魔”進(jìn)程中的普通法問題》，《金陵法律評論》秋季卷，第60頁。
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