我國(guó)現(xiàn)代法律制度中司法解釋的若干思考

我國(guó)現(xiàn)代法律制度中司法解釋的若干思考 　　[ 前面的話 ]

　　司法解釋是我國(guó)法律的重要組成部分，在當(dāng)前調(diào)整社會(huì)關(guān)系、指導(dǎo)我國(guó)各級(jí)人民法院審判工作，對(duì)我國(guó)法律具體條文的補(bǔ)充與擴(kuò)展，加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)有著非常重要的作用。同時(shí)我國(guó)司法解釋由于諸多原因，也存在著諸如“超越立法制度”、“不具有立法權(quán)”、“違反全國(guó)人大規(guī)定”等這樣、那樣的問(wèn)題與不足，這方面也在社會(huì)各界、專(zhuān)家學(xué)家、司法人員、律師以及訴訟當(dāng)事人中產(chǎn)生強(qiáng)烈的意見(jiàn)。

　　不可否認(rèn)，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律進(jìn)行審判解決錯(cuò)綜復(fù)雜的種類(lèi)訴訟案件確存在一些實(shí)際難度，實(shí)際的審判活動(dòng)不能沒(méi)有司法解釋。同時(shí)公眾對(duì)司法解釋的一些法律制度方面的問(wèn)題不甚了解，司法解釋的功能不知曉，本文試通過(guò)一些簡(jiǎn)要粗淺的分析說(shuō)明，增加對(duì)司法解釋的了解，以利在訴訟活動(dòng)中，更好的學(xué)習(xí)、理解、掌握及適用司法解釋。

　　一、司法解釋的法律淵源

　　司法解釋大致源于我國(guó)古代唐朝，當(dāng)時(shí)唐朝先頒布“唐律”�！疤坡伞庇址Q(chēng)為“唐律令”，是唐代法令的總稱(chēng)。為了讓大多數(shù)官員能夠了解以及執(zhí)行法律，唐朝派專(zhuān)人編寫(xiě)了《唐律疏議》，來(lái)作為對(duì)唐朝法律的“補(bǔ)充與解釋”供古代官員們學(xué)習(xí)與使用�！短坡墒枳h》完成后，又由朝庭來(lái)頒布，將“學(xué)理解釋”直接升格成了法律，這也就是今天的司法解釋的淵源。

　　[唐律令] 唐代法令的總稱(chēng)，一般認(rèn)為有：

　　1、《武德律》以隋代《開(kāi)皇律》為藍(lán)本，唐高祖武德七年（公元624年）頒行。

　　2、《貞觀律》根據(jù)《武德律》修訂，唐太宗貞觀十一年（公元637年）頒行。

　　3、《永徽律》在《貞觀律》上修訂，唐高宗永徽三年（公元662年）頒行。

　　4、《開(kāi)元律》在《永徽律》上修訂，唐玄宗開(kāi)元二十五年（公元737年）頒行。

　　現(xiàn)僅有《永徽律》（502條）完整保存下來(lái)，《開(kāi)元律》保存部分。唐代法典除“律”外，還有“令”、“格”、“式”三種。

　　[唐律疏議] 唐《永徽律》的律文注解全書(shū)。長(zhǎng)孫無(wú)忌、李責(zé) 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉詔撰。次年撰成上報(bào)，隨即頒行。共三十卷�！短坡墒枳h》系《永徽律》的逐條注釋?zhuān)�闡明文義，剖析內(nèi)涵，并設(shè)置問(wèn)答，通過(guò)相互辯難，以補(bǔ)律文所未完備之處。

　　《唐律疏議》通篇貫穿唐初封建統(tǒng)治集團(tuán)注重法制的精神，集中的發(fā)揮漢、魏、晉、隋各代的法律理論，著重鼓吹君主專(zhuān)制、封建倫理和等級(jí)制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解釋封建法典的藍(lán)本，為中國(guó)至今的最古、最系統(tǒng)的封建法律著作，對(duì)《唐律》在東南亞各國(guó)的傳播起了促進(jìn)作用。

　　二、我國(guó)司法解釋的產(chǎn)生

　　新中國(guó)成立后，最高人民法院根據(jù)當(dāng)時(shí)審判工作的需要曾也作出了不少相關(guān)規(guī)定對(duì)指導(dǎo)審判工作，但當(dāng)時(shí)并沒(méi)有司法解釋的明確提法及形式。“文革”后，1979年公、檢、法三司法機(jī)關(guān)得以恢復(fù)，全國(guó)人大實(shí)施了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法（試行）》、《律師暫行條例》、《國(guó)籍法》、《婚姻法》等基本法律及法規(guī)。由于法律一下子多了起來(lái)，并且當(dāng)時(shí)這些基本法律在條文表述上比較簡(jiǎn)單，無(wú)法適應(yīng)面臨改革開(kāi)放、搞活社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)、以及隨之而來(lái)的大量的公民權(quán)利紛爭(zhēng)、刑事案件等審判實(shí)踐的形勢(shì)。出臺(tái)司法解釋就提到一個(gè)重要的地位上來(lái)了。 1981年6月日第五屆全國(guó)人大公布了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》全文如下：

　　《決議》作了的兩個(gè)最主要決定：

　　一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。

　　二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。

　　《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》已相距今天有23年了，全國(guó)人大的《決議》的規(guī)定是十分明確的，沒(méi)有任何歧義之處。

　　三、司法解釋的具體文書(shū)形式

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　　1、「解釋」例如：法釋[2003]20號(hào)-《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

　　2、「意見(jiàn)」例如：法發(fā)[2003]6號(hào)-《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(jiàn)（試行）》和《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉�訴案件的若干意見(jiàn)》

　　3、「規(guī)定」例如：《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》

　　4、「批復(fù)」例如：《關(guān)于被告人對(duì)行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問(wèn)題的批復(fù)》

　　5、「廢止目錄」例如： 《最高人民法院予以廢止的2000年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄（第六批）》法釋[2002]32號(hào)

　　6、「安排」例如：《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門(mén)特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書(shū)和調(diào)取證據(jù)的安排》法釋[2002]26號(hào)）

　　7、「解答」例如：無(wú)文號(hào)-最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答（一九九三年八月七日）

　　上述形式中，「解釋」、「規(guī)定」「批復(fù)」是最常見(jiàn)的司法解釋形式，其中包括“若干規(guī)定”、“補(bǔ)充規(guī)定”、“具體規(guī)定”等。嚴(yán)格講，由于各級(jí)人民法院對(duì)最高人民法院的所有司法解釋與司法文件都需要遵照?qǐng)?zhí)行，因此人們無(wú)法從文件名稱(chēng)上對(duì)其是否屬于司法解釋作出判斷。因此，一般只好通過(guò)最高人民法院的發(fā)文文號(hào)來(lái)判斷，凡最高人民法院公布的司法解釋?zhuān)�文�?hào)均為“法釋[××××]××號(hào)”（文號(hào)其中“[××××]”為年份、“××號(hào)”為該年度最高人民法院所發(fā)司法解釋的序號(hào)）。自2003年至今，司法解釋的文書(shū)形式多限定在“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種形式，如此看來(lái)，最高人民法院也對(duì)司法解釋文書(shū)表現(xiàn)形式作了規(guī)范化管理，但究竟以什么文書(shū)形式表現(xiàn)，有多少種文書(shū)形式我們不得而知。

　　（二）司法文件：

　　除了最高人民法院在文書(shū)文號(hào)上做了區(qū)分外，在司法實(shí)踐中，還有很多文書(shū)形式下達(dá)的司法文件（在《最高人民法院公報(bào)》上以“司法文件”進(jìn)行分類(lèi)），這些司法文件文號(hào)多以“法發(fā)[××××]××號(hào)”、“法[××××]××號(hào)”出現(xiàn)。最高人民法院往往在下文時(shí)要求各級(jí)法院“遵照?qǐng)?zhí)行”、“參照?qǐng)?zhí)行”或“執(zhí)行”，大部分已公開(kāi)公布的司法文件是對(duì)于與審判工作有著直接關(guān)系的，它們往往是具有司法解釋執(zhí)行效能的文書(shū)形式。

　　大致有：

　　「復(fù)函」例如：法函[2001]46號(hào)-最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》中有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函

　　「答復(fù)」例如：法函[2003）46號(hào)-《最高人民法院關(guān)于對(duì)〈最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉第五十六條理解的答復(fù)》

　　「通知」例如：法[2004]33號(hào)-最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)行政審判工作的通知

　　「批復(fù)」例如：法[2004]17號(hào)-最高人民法院關(guān)于訴前責(zé)令停止侵犯專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為案件編號(hào)和收取案件受理費(fèi)問(wèn)題的批復(fù)

　　「解答」例如：法復(fù)[1996]2號(hào)-關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問(wèn)題的解答

　　「座談會(huì)紀(jì)要」例如：法[2004]96號(hào)-最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的通知

　　「會(huì)議紀(jì)要」例如：公通字[2002]29號(hào)-《辦理非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》等諸多形式。自2003年至今，對(duì)于與審判工作有直接關(guān)系的司法文件多采用“通知”的形式，文號(hào)也多采用“法發(fā)[××××]××號(hào)”、“法[××××]××號(hào)”兩種形式，由此可見(jiàn)，最高人民法院也對(duì)司法文件的文書(shū)表現(xiàn)形式作了規(guī)范化管理。

　�。ㄈ�）司法文件與司法解釋的關(guān)系

　　司法文件與司法解釋之間存在什么樣的關(guān)系，這類(lèi)與審判工作有直接關(guān)系，最高人民法院以“法發(fā)”、“法”文件形式直接下發(fā)，要求各級(jí)法院在審判工作中加以執(zhí)行的司法文件是否具有司法解釋的效能，如果說(shuō)具有此效能又為何不以司法解釋直接公布。其內(nèi)在原因我們不得而知。

　　1、從[ 中國(guó)法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/ ] 的法律文庫(kù)中打開(kāi)具體的單個(gè)司法文件，可以清楚看到：「所屬類(lèi)別」國(guó)家法律法規(guī)；

　　2、最高人民法院網(wǎng) 2004年6月1日署名為“凡夫”文-規(guī)范行政審判法律適用 推動(dòng)我國(guó)法制建設(shè) 最高法院下發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中稱(chēng)：“2003年10月，最高人民法院在上海召開(kāi)全國(guó)法院行政審判工作座談會(huì)，就審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題進(jìn)行了座談。與會(huì)人員在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)立法法、行政訴訟法及其他有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)行政案件的審判依據(jù)、法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系、地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章沖突的選擇適用、規(guī)章沖突的選擇適用、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則和法律規(guī)范具體應(yīng)用解釋等帶有普遍性的問(wèn)題作出了明確規(guī)定，形成了會(huì)議《紀(jì)要》。

　　人民法院在行政審判實(shí)踐中通過(guò)行使司法解釋權(quán)，為行政審判準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，確保行政案件的公正審理，維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，推動(dòng)我國(guó)行政訴訟制度的完善和進(jìn)步，發(fā)揮了不可或缺的重要作用。

　　《紀(jì)要》出臺(tái)，對(duì)我國(guó)法制建設(shè)將有較大推動(dòng)。[最高人民法院網(wǎng)http://www.court.gov.cn/news/bulletin/activity/200406010006.htm]“

　　從上述兩個(gè)方面看，該《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》首先屬于國(guó)家法律法規(guī)范疇，其次屬于司法解釋類(lèi)使用。只是出于原則指導(dǎo)等原因，最高人民法院將它列為司法文件，而暫不作為司法解釋的形式出現(xiàn)。

　　四、司法解釋的法律效能

　　自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)社會(huì)主義的法制建設(shè)開(kāi)始打破條塊部門(mén)傾向，逐步走向整體化、科學(xué)化、專(zhuān)業(yè)化，民主化，立法程序與起草工作開(kāi)始走向法制化。法律逐漸補(bǔ)充完善，法律條文也向充實(shí)、明確、完整化發(fā)展。但立法工作由于諸多原因，始終慢一拍，很難適應(yīng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治與民主發(fā)展的要求，因此審判實(shí)際工作需要司法解釋。

　　1、立法效能：

　　我國(guó)目前的司法解釋具有立法效能，這是我國(guó)司法解釋的一個(gè)重要法律特征。雖然社會(huì)各界對(duì)此效能持有不同意見(jiàn)，總在不同領(lǐng)域場(chǎng)合討論這點(diǎn)。而多數(shù)出于實(shí)踐考慮的學(xué)者專(zhuān)家則不回避這一事實(shí)，正如肖建國(guó)教授：“咱們的司法解釋從理論上來(lái)講，司法解釋權(quán)非常有限，現(xiàn)有的法律的立法原意做出一些補(bǔ)充或者具體適用方法的一些解釋。司法解釋理論上也不能超越立法規(guī)定的范圍。這一點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)，目前《民事訴訟法》程序上解釋過(guò)于簡(jiǎn)單，當(dāng)時(shí)我們制定的時(shí)候，沒(méi)有想到民事程序上有那么多的問(wèn)題，現(xiàn)在很多的搞民訴法或者民商法，如果提到有什么問(wèn)題，他們會(huì)研究民事研究的執(zhí)行問(wèn)題，他們會(huì)說(shuō)民事執(zhí)行有什么問(wèn)題，就是操作的問(wèn)題，現(xiàn)在這樣的觀念都沒(méi)有改變，我們91年關(guān)于民事執(zhí)行程序只有30條規(guī)定，用30的規(guī)定解決目前實(shí)踐中這么多的執(zhí)行案件，可以說(shuō)捉襟見(jiàn)肘，根本解決不了。很多的問(wèn)題《民事訴訟法》里沒(méi)有規(guī)定，而且很多的問(wèn)題當(dāng)時(shí)沒(méi)有考慮到現(xiàn)在出來(lái)了，所以，這種情況下司法解釋面對(duì)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題無(wú)動(dòng)于衷，還高談闊論的說(shuō)司法解釋取消了立法權(quán)，如果沒(méi)有作為單一的考慮，如果修改《民事訴訟法》，這個(gè)時(shí)候把民事程序法修訂也不可能，因?yàn)樵僭趺丛敿?xì)，也不能引導(dǎo)我們執(zhí)行實(shí)踐，而且程序法是實(shí)踐中強(qiáng)制性最強(qiáng)的法，我們要奉行這種規(guī)定，如果立法不規(guī)定，或者來(lái)不及規(guī)定，沒(méi)有時(shí)間的話，要解決現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題不能用司法解釋這個(gè)問(wèn)題，通過(guò)什么方法？唯一的方法就是束手待斃，等你在里面高談闊論說(shuō)這個(gè)問(wèn)題解決不了，立法沒(méi)有規(guī)定，法院解決不了，這樣的一種做法是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。所以，現(xiàn)在對(duì)于我們最高法院起草的司法解釋?zhuān)�我個(gè)人還是理解，要充分的考慮到法院作為降低糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利的最后一道防線，你是不能體會(huì)這樣的一種心情。在這種情況下，抽象的談?wù)撍痉ń忉尦�越立法�?quán)，這種看法我不同意的。所以，當(dāng)然，你說(shuō)如果立法解釋遇到這個(gè)問(wèn)題，把這個(gè)問(wèn)題提到立法日程，比較進(jìn)入這樣的立法過(guò)程當(dāng)然可以考慮，包括現(xiàn)在的民訴法的修改，說(shuō)人大已經(jīng)把民訴法的修改提到議事日程，但是到現(xiàn)在為止，我們十屆人大已經(jīng)過(guò)去一年半，一共是五年，民訴法還沒(méi)有提到立法日程，可能五年期間，民訴法的修改也要泡湯，我本人不報(bào)太大的希望。我們前兩年起草的物權(quán)法等等問(wèn)題一個(gè)接一個(gè)，立法者沒(méi)有辦法考慮這個(gè)問(wèn)題，面臨現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題不解決，而在這里說(shuō)三道四這不是解決問(wèn)題的態(tài)度，我們要面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，盡量的兼顧現(xiàn)有立法的規(guī)定，根據(jù)需要作出一些有利于解決實(shí)際問(wèn)題的規(guī)定。即使這個(gè)規(guī)定現(xiàn)實(shí)法中沒(méi)有考慮到，作為司法解釋對(duì)這樣的規(guī)定作出補(bǔ)充性的規(guī)定，也是屬于司法權(quán)本身的義務(wù)之一。不說(shuō)司法立法，英美法系國(guó)家是立法，我們是大陸法系國(guó)家，我們對(duì)法院作出的一些規(guī)定，統(tǒng)一全國(guó)的實(shí)踐，這個(gè)地方比各個(gè)地方的自行其是這種現(xiàn)象更好一些，所以，我對(duì)這個(gè)問(wèn)題的態(tài)度，只要處于解決實(shí)際問(wèn)題的考慮，作出一些規(guī)定，我認(rèn)為是可以理解的。”

　　上述雖為肖建國(guó)教授的個(gè)人意見(jiàn)，但它也代表著、體現(xiàn)了司法解釋的起草者，以及部分專(zhuān)家學(xué)者對(duì)司法解釋所持的廣泛的態(tài)度、觀點(diǎn)與心態(tài)。他們?cè)谡J(rèn)定司法解釋的法律效能是有限的，其范疇不能超越立法范疇的同時(shí)，認(rèn)為司法解釋沒(méi)有立法效能是不行的，其立法效能可能涵蓋凡法律沒(méi)有規(guī)定的范圍的任何審判實(shí)踐需要，否則審判工作只能“束手待斃”。這種觀點(diǎn)有過(guò)于絕對(duì)之嫌，但透過(guò)這種觀點(diǎn)，可以清晰感到我國(guó)當(dāng)前的司法解釋首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。這一點(diǎn)，實(shí)際例子多不勝舉，而直接以整部司法解釋?zhuān)�而不是以司法解釋中部分條文來(lái)創(chuàng)法的情形也已多次出現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋[2001]33號(hào)）》就社會(huì)各界公認(rèn)的典型例子。

　　需要特別說(shuō)明的，司法解釋必竟不是法律的第一表現(xiàn)形態(tài)。司法解釋的“立法”功能也不可能直接地、長(zhǎng)期地替代基本法律。我們應(yīng)當(dāng)清醒的看到：司法解釋的立法效能中包括著法律出臺(tái)前的以司法解釋先行在審判實(shí)踐中嘗試探索的功能，這樣就使今后的立法的具備了前瞻性，這種創(chuàng)法之嘗試是建立在理論與實(shí)踐結(jié)合，立足與集納司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、汲取法學(xué)理論營(yíng)養(yǎng)，從而達(dá)到解決司法實(shí)踐急需，為今后立法機(jī)關(guān)制定法典提供可靠的借鑒。從這點(diǎn)出發(fā)，可以感到司法解釋的立法效能是一把雙刃劍，一面存在著不得不而為之的辦法，另一面如果司法解釋沒(méi)有新意就會(huì)失去了存在的意義以及社會(huì)對(duì)其關(guān)注與重視，這點(diǎn)從最高人民法院自去年《婚姻法》解釋?zhuān)ǘ�）開(kāi)始實(shí)行的向社會(huì)征求意見(jiàn)，引來(lái)廣大網(wǎng)民、公眾的積極參與足可充分證明。司法為民征求意見(jiàn)之功足以彌補(bǔ)立法效能在公眾中映射的“負(fù)面”。

　　2、替代法律的效能：

　　眾所周知，在司法實(shí)踐中，往往代理律師、訴訟當(dāng)事人會(huì)遇到審判中法官選擇適用的問(wèn)題。同時(shí)我們也知道，司法解釋不會(huì)直接引用法律規(guī)定，因此司法解釋必然與法律規(guī)定不同。如果同一法律問(wèn)題存在有法律，又有司法解釋時(shí)，法官往往會(huì)直接適用司法解釋?zhuān)�而不適用法律。如果說(shuō)司法解釋的規(guī)定與法律規(guī)定一致時(shí)，適用問(wèn)題實(shí)質(zhì)上不存在沖突。但司法解釋與法律規(guī)定不同時(shí)，此時(shí)適用司法解釋無(wú)疑是替代法律。

　　3、直接修改法律的效能：

　　既然司法解釋具有立法與替代法律的效能，理論上講，它就不應(yīng)再具有修改法律的效能，或者說(shuō)這一效能已包含在前兩效能之中。而當(dāng)在訴訟案件的法律適用時(shí)，也常遇到司法解釋也具有直接修改法律的效能展現(xiàn)。例如，1995年10月1日施行的《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓�！保�這是禁止性法律規(guī)定條款。而2001年4月23日生效的法釋[2001]12號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購(gòu)、管理、處置國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第八條規(guī)定“人民法院對(duì)最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效�！边@條規(guī)定無(wú)疑直接修改了《擔(dān)保法》第61條之禁止性規(guī)定條文。雖然不可否認(rèn)該條解釋的修改是有條件的，但這個(gè)條件會(huì)促使當(dāng)事銀行采取手段，并不排除采用不法手段對(duì)主合同債權(quán)“特定化”，這點(diǎn)雖然不是解釋本身的問(wèn)題，但至少解釋的起草者忽視了這一司法實(shí)踐中常見(jiàn)的當(dāng)事人利用法律規(guī)定尋求規(guī)避法律的行為的普遍現(xiàn)象。

　　4、反映政府行政職能需要的效能：

　　我國(guó)是一個(gè)長(zhǎng)期依賴(lài)政策文件實(shí)現(xiàn)行政領(lǐng)導(dǎo)管理掌控與處理協(xié)調(diào)各條塊職能部門(mén)之間關(guān)系的國(guó)家。政策文件大量出臺(tái)，這點(diǎn)在人事、勞動(dòng)、教育、房屋拆遷安置、國(guó)企改制等領(lǐng)域內(nèi)十分突出，而房屋拆遷安置方面尤為突出，去年以來(lái)國(guó)務(wù)院以及建設(shè)部出臺(tái)一系列政策規(guī)定，仍未剎住拆遷安置中造成惡性違規(guī)侵權(quán)傷害事件的發(fā)生，這方面急需法律來(lái)調(diào)整，在法律未出臺(tái)之前，只有靠司法解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)政府行政的迫切需要。

　　2004年6月6日國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了國(guó)辦發(fā)[2004]46號(hào)文《關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》，文中規(guī)定：九、完善法律法規(guī)，健全政策措施。要把城鎮(zhèn)房屋拆遷工作納入法制化和規(guī)范化的軌道，繼續(xù)完善有關(guān)政策法規(guī)。針對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》實(shí)施中存在的問(wèn)題，各地區(qū)要進(jìn)一步制定和完善有關(guān)房屋拆遷的政策。有關(guān)部門(mén)要配合最高人民法院盡快出臺(tái)有關(guān)房屋拆遷的司法解釋?zhuān)��?guī)范房屋拆遷行政裁決、強(qiáng)制執(zhí)行程序和有關(guān)問(wèn)題；各地區(qū)要依據(jù)國(guó)家有關(guān)拆遷工作的法律法規(guī)，制定和完善地方性法規(guī)、規(guī)章和文件，對(duì)與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》不符的，要迅速組織修訂；對(duì)政策不明確，但確屬合理要求的，要抓緊制定相應(yīng)的政策措施，限期處理解決。

　　在國(guó)企改制領(lǐng)域內(nèi)，原本根本沒(méi)有任何法律法規(guī)來(lái)調(diào)整，完全靠政策調(diào)控。但國(guó)企改制過(guò)程中卻涉及了大量的民事、行政法律問(wèn)題，對(duì)此2003年初，最高人民法院立即出臺(tái)了法釋[2003]1號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》以滿足國(guó)企改制中所涉及的民事糾紛案件的審判工作需要。

　　5、擴(kuò)展與補(bǔ)充法律規(guī)定的效能：

　　使用司法解釋作為法律規(guī)定或者條文的補(bǔ)充，這點(diǎn)公眾是完全理解的，但對(duì)擴(kuò)展法律規(guī)定公眾會(huì)不理解，也不易看到與掌握。從實(shí)質(zhì)上講，補(bǔ)充往往限于現(xiàn)有的法律條文范圍內(nèi)，而擴(kuò)展雖不僅僅限于此，但它能擴(kuò)及的范圍仍然是有限的。因此，擴(kuò)展與補(bǔ)充沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，只是涵蓋范圍存在一個(gè)大小幅度。在我們注意到司法解釋擴(kuò)展法律條文的同時(shí)，也應(yīng)對(duì)法律調(diào)整效力范圍的擴(kuò)展高度重視。

　　2003年底出臺(tái)的法釋[2003]20號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中的第三條、第四條是對(duì)應(yīng)民法中“共同侵權(quán)”理論而作出的規(guī)定，從理論上、調(diào)整范圍、責(zé)任范圍上對(duì)《民法通則》第130條作了非常大的擴(kuò)展。

　　第三條　二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　《民法通則》第130條規(guī)定，采用的是“共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)”，即共同侵權(quán)人必須要存在或?qū)嵤┝斯餐�侵�?quán)行為，方能構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而該解釋采用的是“客觀說(shuō)”，即將共同侵權(quán)行為界定為共同結(jié)果，不論行為人處于什么情形，實(shí)施或沒(méi)有實(shí)施什么樣的行為，只要發(fā)生了同一損害后果，就構(gòu)成共同侵權(quán)。這樣無(wú)疑擴(kuò)大了連帶責(zé)任范圍，使加害人或者本不是加害人承擔(dān)責(zé)任或加重責(zé)任。另外，還存在一個(gè)大多專(zhuān)家學(xué)者，也許解釋的起草者沒(méi)有注意到的問(wèn)題，即在審判實(shí)踐中，法官如何認(rèn)定“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的區(qū)別，是否會(huì)出現(xiàn)將“無(wú)共同侵權(quán)的行為”認(rèn)定為“間接結(jié)合”的弊端。

　　五、結(jié)束語(yǔ)

　　有理由認(rèn)為，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)減少相互之間的矛盾，盡可能減小、避免與現(xiàn)行法律的沖突。堅(jiān)持出臺(tái)新的司法解釋廣泛充分征求社會(huì)各界與專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)與呼聲的開(kāi)明作法，降低司法解釋的法律效能的可能折射的“負(fù)面”。加強(qiáng)基本法律的立法與修改，逐步減小審判工作對(duì)司法解釋的依賴(lài)，加強(qiáng)對(duì)法官對(duì)司法解釋的正確適用的管理與監(jiān)督。

　　回顧歷史，基于理性，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，展望未來(lái)。相信我國(guó)司法解釋必將以維護(hù)社會(huì)、代表廣大人民群眾的根本利益、充分承載法律理論，加強(qiáng)審判工作與實(shí)踐的積極面目陸續(xù)出臺(tái)，并在社會(huì)法律生活中起到積極，極為重要的不可替代的作用。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1、《法學(xué)辭典》上海辭書(shū)出版社。

　　2、黃松有就《人身?yè)p害賠償司法解釋》答問(wèn)。

　　3、中國(guó)法院網(wǎng)200年6月16日9時(shí) 《關(guān)于人民法院查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)若干問(wèn)題的規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》座談會(huì)網(wǎng)上直播[現(xiàn)場(chǎng)][點(diǎn)評(píng)]。

　　4、肖建國(guó) 法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師&nbs

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