我國法院調(diào)解制度之檢討與重塑

我國法院調(diào)解制度之檢討與重塑 　　內(nèi)容簡介：長期以來，我國法院主要采用調(diào)解方式處理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，并由此形成頗具特色的調(diào)解主導(dǎo)型的民事審判方式。調(diào)解制度具有省時、省力、高效的特點，但與判決相比又缺乏嚴(yán)密的程序保障，具有反程序的外觀。因此在制定法律時將判決與調(diào)解這兩種性質(zhì)完全不同的解紛機(jī)制規(guī)定于同一訴訟程序中，必然造成任意性與規(guī)范性的沖突，帶來一系列的負(fù)面影響。隨著各項改革的進(jìn)行，傳統(tǒng)調(diào)解制度與公正和效率的不適應(yīng)性日漸凸現(xiàn)。本文希望通過分析調(diào)解制度在我國久盛不衰的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，研究我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度在立法結(jié)構(gòu)、立法原則以及司法實踐上的種種弊端，借鑒日、德、美三國的相關(guān)制度設(shè)計，確立調(diào)審分離的立法指導(dǎo)思想以及調(diào)審分離的基本原則，并對調(diào)解法官的設(shè)立、調(diào)解適用的時間及審級、調(diào)解程序的運作、調(diào)解的成立方式、調(diào)解瑕疵的救濟(jì)以及審理程序中的合意判決提出具體的構(gòu)想。

　　一、導(dǎo)言：

　　作為解決糾紛的一種機(jī)制，調(diào)解是中國固有的傳統(tǒng)，法院調(diào)解制度更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。長期以來，我國法院主要采用調(diào)解方式處理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，并由此形成了頗具特色的調(diào)解主導(dǎo)型的民事審判方式。法院調(diào)解制度在國內(nèi)深入人心，在國外更被譽為“東方經(jīng)驗”。這一肇始于新民主主義革命時期，并在共和國成立后不斷鞏固和強(qiáng)化的審判方式契合于改革開放前的中國社會，與當(dāng)時經(jīng)濟(jì)計劃化、利益單一化、居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)注1.自十一屆三中全會以來，我國進(jìn)行了一系列的體制改革，政治上正從高度集權(quán)走向民主，經(jīng)濟(jì)上正從計劃走向市場，隨著社會價值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識的覺醒，使得現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度 .

　　在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前法院調(diào)解制度中存在的問題，民訴法學(xué)界對于應(yīng)按什么樣的思路，沿著何種方向進(jìn)行改革，提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是從國外的民事司法改革的情況看，當(dāng)今世界各國紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，法院積極的促進(jìn)和解已成為不少國家改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際” 注2.因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性改造，充分發(fā)揮調(diào)解制度自由和效率的價值。而在重構(gòu)調(diào)解制度時，我們確有必要了解我國調(diào)解制度的歷史沿革，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，完善調(diào)解制度。

　　二、中國調(diào)解制度之歷史沿革及形成原因：

　　我國調(diào)解制度源遠(yuǎn)流長，久盛不衰，既有制度上的原因，又有觀念上的原因。正基于此，我們有必要了解并研究我國所特有的這種解決糾紛機(jī)制。

　�。ㄒ唬�、歷史沿革：

　　調(diào)解在我國具有悠久的歷史，“早在西周的銅器銘文中，已有調(diào)處的記載，秦漢以來，司法官多奉行調(diào)處息訟的原則，至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調(diào)處呈現(xiàn)制度化的趨勢，明清時期，調(diào)處已臻于完善階段” 注3.明朝還在各州縣及鄉(xiāng)設(shè)立申明亭，張榜貼文，申明教化，同時由鄉(xiāng)官受理當(dāng)?shù)孛袷掳讣�與輕微刑事案件，加以調(diào)處解決。

　　辛亥革命勝利后，中華民國的開創(chuàng)者孫中山先生開始全面引進(jìn)西方法制，以建立近代化的資產(chǎn)階級政治體制。但是，由于各種各樣的原因，這套法律制度并未能在中國土地上生根發(fā)芽，傳統(tǒng)的調(diào)解仍成為解決糾紛的首選。至抗戰(zhàn)時期，在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的甘寧邊區(qū)和各個解放區(qū)，人民政權(quán)之司法機(jī)構(gòu)即已建立了調(diào)解制度，將審判與調(diào)解工作緊密結(jié)合起來，并倡導(dǎo)“馬錫五審判方式”。1949年以后，在繼承人民司法工作的傳統(tǒng)下，逐步發(fā)展為“依靠群眾，調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主”的民事審判十六字方針，1982年3月頒布《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）時，第六條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)著重調(diào)解”，把“調(diào)解為主”改為“著重調(diào)解”，以避免民眾產(chǎn)生“審判為輔”的錯誤觀念，1991年4月又頒布了《中華人民共和國民事訴訟法》，將法院調(diào)解提到總則篇中，專列為第八章，對調(diào)解的原則、形式、調(diào)解書之制作、調(diào)解不成立之處理等問題，均作了詳盡規(guī)定。將法院調(diào)解制度納入規(guī)范化軌道上，亟盼發(fā)揮出更大功能。

　�。ǘ�）、調(diào)解成因：

　　“法律根植于文化中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定的時間和地點提出的特定要求產(chǎn)生反映”注4.在不同的文化背景下，解決糾紛的機(jī)制和方式是不同的。中國傳統(tǒng)文化是一種強(qiáng)調(diào)和追求和諧的和合文化，傳統(tǒng)的調(diào)解制度與中國古代的社會思想特別是占統(tǒng)治地位的儒家思想有著密不可分的聯(lián)系，儒家思想以重義輕利為價值導(dǎo)向，認(rèn)為“君子喻于義，小人喻于利”，應(yīng)當(dāng)做到“存天理，滅人欲”。因此，當(dāng)人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)放棄自己的權(quán)利，不計較個人之利益得失，這就必然要求當(dāng)事人通過和解互諒互讓，大事化小，小事化了，平息糾紛。儒家以中庸為人的最高美德，要求人們凡事不可過分，旨在維護(hù)和諧的局面。因此人們更多地選擇調(diào)解來解決糾紛，從而形成了頗具特色的解紛機(jī)制和解紛文化。儒家思想扼殺和輕視人的權(quán)利，然而這種和合文化對于調(diào)節(jié)人際關(guān)系，促進(jìn)社會穩(wěn)定有序發(fā)展具有不可低估的積極作用。即使在今天，和諧對于人類社會生活仍有不可磨滅的作用。

　　此外，“個別因素對民事訴訟基本模式的特定作用是顯而易見的，甚至成為決定民事訴訟模式特定化的基本因素，這就是經(jīng)濟(jì)體制”注5.因此 ，除了文化的影響外，解紛機(jī)制更受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，中國古代社會是一個以農(nóng)業(yè)為本的自給自足的社會系統(tǒng)，長期以來實行“重農(nóng)抑商”的政策，人們過著閉關(guān)自守的生活，農(nóng)業(yè)文明的非競爭性和相互依賴性使得個人缺乏應(yīng)有的獨立性，權(quán)利意識淡漠，人們不可能選擇訴訟作為解決糾紛的手段，而是息事寧人，通過折衷調(diào)和、互諒互讓解決糾紛，順應(yīng)了自然經(jīng)濟(jì)的重秩序，重義務(wù)，輕權(quán)利的價值取向注6.

　　三、現(xiàn)行法院調(diào)解制度之檢討：

　　馬克思說“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想，相反地，法律該以社會為基礎(chǔ)”。目前，我國正處于一個變革的時代，法律制度賴以生存的條件發(fā)生了天翻地覆的變化。作為民事審判重要組成部分的調(diào)解制度，無論在立法上還是在司法上與公正、效率的不適應(yīng)性日漸凸現(xiàn)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　�。ㄒ唬�、立法結(jié)構(gòu)上的缺憾：

　　我國民訴法將調(diào)解與判決兩種截然不同的解決爭端機(jī)制規(guī)定于同一民事訴訟程序中，引起兩者的沖突和緊張。民事訴訟制度的理想狀態(tài)在于一方面制度設(shè)計應(yīng)盡可能體現(xiàn)程序正義的要求，另一方面，又應(yīng)是高效和節(jié)約的，即應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正和效率。但魚與熊掌往往不能得兼。判決程序由于經(jīng)過充分的庭前準(zhǔn)備、對抗性的審理過程以及合議、上訴等程序保障制度，因此其更符合法治精神，體現(xiàn)了程序正義，但其嚴(yán)密的制度設(shè)計，亦使追求訴訟效率的當(dāng)事人困于訟累之中，而法院也受縛于重壓之下，造成訴訟成本增加和司法資源浪費；調(diào)解制度具有高效和節(jié)省的特點，但同時缺乏嚴(yán)密的程序保障，具有反程序的外觀�！氨M管我們期待公正標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)解過程比起我們習(xí)慣的民事訴訟還是有一種更大流動性和非正式特征”注7.我國的調(diào)解更可適用于訴訟的任何階段，隨意性很大。

　　從以上的比較可以看出，判決與調(diào)解一剛一柔，在程序設(shè)計上互相對立，因此在制定法律時將這兩種性質(zhì)完全不同的解紛機(jī)制規(guī)定于同一訴訟程序中，必然造成任意性與規(guī)范性的沖突，給具有自由裁量權(quán)的調(diào)解者非法調(diào)解提供寬松的空間，并誤導(dǎo)法官和民眾，使人們相信調(diào)解與判決并立為民事審判的方式，其結(jié)果自然是舍本逐末，使調(diào)解功能不斷擴(kuò)張，并代替判決成為我國民事審判的主要方式。

　�。ǘ�）、立法原則上的矛盾：

　　我國民訴法將調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循的原則規(guī)定為三條-即自愿原則、事實清楚、分清是非原則以及合法原則注8.由于糾紛的調(diào)處是以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，所以調(diào)解在程序問題上不必象判決那樣嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定按部就班地進(jìn)行，有時候為了謀求迅速便捷地解決糾紛，允許法官根據(jù)案件的具體情況自由地選擇程序。根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，調(diào)解程序可適用于訴訟的任何階段，因此，筆者認(rèn)為“事實清楚、分清是非”原則作為調(diào)解的基本原則有失偏頗，它只是判決的前提條件，因為只有經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論才能做到認(rèn)定的事實都有證據(jù)支撐，而這些被采信的證據(jù)本身必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)，并須經(jīng)法定程序-舉證、質(zhì)證、認(rèn)證來合成和驗證注9.與此相反，調(diào)解對事實的要求遠(yuǎn)不如判決來得那么嚴(yán)格和全面，調(diào)解本身也應(yīng)包括對某些難以查清的事實、含糊不清的責(zé)任進(jìn)行互諒互讓的調(diào)和以達(dá)到解紛止?fàn)幹�目的。如果將“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的原則，強(qiáng)調(diào)所有的案件都必須查清事實，分清責(zé)任，那么還不如直接判決更為快捷、經(jīng)濟(jì)，因此這一原則無疑扼殺了調(diào)解固有的屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮，在時空結(jié)構(gòu)上混淆了調(diào)解與判決的界限注10.

　　筆者認(rèn)為，只要調(diào)解協(xié)議出于當(dāng)事人之自愿，且不違反法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害他人利益和社會公共利益，均應(yīng)視之為合法，而不能將“事實清楚，分清是非”作為調(diào)解原則規(guī)定于調(diào)解程序之中。

　�。ㄈ�）、司法實踐中對自愿原則的背離：

　　調(diào)解制度的重要價值是自愿，該原則包含三個方面的含義：第一，是否以調(diào)解方式解決糾紛，完全由當(dāng)事人自由選擇決定。第二，調(diào)解過程的進(jìn)行由當(dāng)事人自主決定，即使發(fā)動了調(diào)解程序，是否要求進(jìn)行到底，也完全取決于當(dāng)事人雙方，如果當(dāng)事人不愿意調(diào)解，法官應(yīng)自動終止調(diào)解。第三，調(diào)解的結(jié)果完全取決于當(dāng)事人的合意，調(diào)解協(xié)議完全是當(dāng)事人自由意志的表現(xiàn)，法官不能強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。

　　我國民訴法也規(guī)定調(diào)解應(yīng)遵循自愿原則，但這僅是立法者的一種良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去執(zhí)行。由于我國“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，使得自愿原則很難在司法實踐中得到法官的嚴(yán)格遵守。在這種模式下，法律將法官設(shè)計成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，鈍化矛盾，消解分歧，促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認(rèn)定或否定當(dāng)事人主張的事實，支持或反對當(dāng)事人提出的訴訟主張。這種身份上的竟合，使調(diào)解人具有潛在的強(qiáng)制力。而我國目前法官隊伍的現(xiàn)狀以及調(diào)解的特點更使法官對調(diào)解偏愛有加：第一，調(diào)解比判決收益更大，雖然調(diào)解煞費口舌，但調(diào)解一旦成功，就可以省卻判決書的制作，畢竟判決是一個演繹推理的過程，需要全面地分析證據(jù)，認(rèn)定事實和適用法律，而調(diào)解書則簡單得多；第二，調(diào)解能回避判決的困難，法官是專業(yè)性很強(qiáng)的職業(yè)，而調(diào)解卻幾無要求，只要當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一切困難便迎刃而解；第三，調(diào)解與判決相比幾乎沒有風(fēng)險，判決一經(jīng)作出，可能引起上訴、申訴，就有被改判、發(fā)回重審的可能，甚至被錯案追究，直接影響法官個人利益注11.

　　正是因為上面這些因素，法官出于趨利避害的考慮，在處理案件時自然而然地選擇調(diào)解結(jié)案。即使當(dāng)事人本不愿接受調(diào)解，但當(dāng)法官擺出裁判者身份進(jìn)行調(diào)解時，當(dāng)事人因擔(dān)心一味拒絕調(diào)解可能給其帶來的不利后果，不得不迎合法官的嗜好，勉強(qiáng)接受調(diào)解，自愿原則就這樣在實踐中變形和虛化。因此，當(dāng)法官兼具調(diào)解人與裁判者雙重身份時，違背自愿原則將成為必然。

　　綜上，我們已分析了現(xiàn)行調(diào)解制度的種種不是，從中我們也看到了調(diào)審合一所帶來的負(fù)面影響。行文至此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：調(diào)解應(yīng)從審判程序中分離出來，使他們按照各自的特點、規(guī)律運行。

　　四、國外相關(guān)制度之介紹：

　　法院調(diào)解在國外雖有“東方經(jīng)驗”之美譽，但并不是我國的專利，考察其他國家和地區(qū)的民事程序制度，我們可以發(fā)現(xiàn)類似的制度同樣廣泛存在著，只不過制度稱謂不同，程序構(gòu)造亦有差異注12.從當(dāng)代西方國家民事訴訟和司法的發(fā)展趨勢看，調(diào)解的作用將會越來越受到重視，下面擬對日、德、美等國家的相關(guān)制度作一介紹和分析。

　　在日本，《民事調(diào)解法》規(guī)定對于可以提起民事訴訟的任何糾紛，當(dāng)事人都能夠先向法院申請進(jìn)行調(diào)解，換言之，可能利用民事調(diào)解制度來加以解決的糾紛范圍大體上與民事審判的主管范圍一致。受理調(diào)解申請的裁判所原則上指定一名法官和兩名以上的調(diào)解委員進(jìn)行調(diào)解，但在認(rèn)為適當(dāng)或有必要的情況下，也可以由法官單獨負(fù)責(zé)調(diào)解案件的處理注13.調(diào)解委員一般從有德望良識的人士中選任，這些規(guī)定一方面旨在開拓國民直接參與司法的渠道，另一方面也在借此分流案件減輕法院審理負(fù)擔(dān)。調(diào)解受理后，法院可以強(qiáng)制另一方當(dāng)事人進(jìn)入調(diào)解程序，受召喚的當(dāng)事人如果沒有正當(dāng)理由不到場接受調(diào)解，法院可以處以5萬日元以下的罰款，但調(diào)解程序并沒有對拒不到庭的當(dāng)事人作出敗訴的缺席判決等進(jìn)一步的強(qiáng)制手段，如果當(dāng)事人經(jīng)召喚甚至罰款后仍拒不出面接受調(diào)解的話，調(diào)解法官也只能以“調(diào)解沒有達(dá)成合意之可能”這一要件作出調(diào)解不成立的決定以終結(jié)調(diào)解程序。

　　在糾紛進(jìn)入訴訟程序后，法官可以選擇以職權(quán)交付調(diào)解，還是以訴訟程序開展。日本民事調(diào)解法第20條規(guī)定，受理民事訴訟案件的法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)脑�，就可以依職�?quán)將訴訟案件交付調(diào)解程序處理。而在審理程序中，當(dāng)事人有可能通過向?qū)Ψ阶尣酵讌f(xié)等自發(fā)的行為來謀求達(dá)成合意的糾紛解決，即訴訟和解制度。該和解內(nèi)容記載于法院筆錄后，即具有與判決同等的法律效力。

　　在德國，1924年《德國民事訴訟法典》規(guī)定強(qiáng)制和解，即地方法院在起訴前必須進(jìn)行和解，1950年廢除強(qiáng)制調(diào)解，1976年的《德國民事訴訟法》規(guī)定了法官的和解義務(wù)，第279條規(guī)定，不問訴訟進(jìn)行到何等程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個爭點得到和好解決注14.在訴訟進(jìn)程中，法官通常鼓勵當(dāng)事人和解，但如涉及案件實質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官（推事）或受托法官來進(jìn)行。為努力促成當(dāng)事人和解，在庭審開始前，法庭將簡要介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進(jìn)行陳述，解釋證據(jù)與最終取勝的機(jī)會。使雙方當(dāng)事人看到，經(jīng)過準(zhǔn)備程序之后，法院是怎樣看待這一案件的。這對促成當(dāng)事人的和解至關(guān)重要。此外，在準(zhǔn)備程序中，如果覺得當(dāng)事人都有和解意愿，可以單獨指定一個“和解期日”，以通過調(diào)解促成當(dāng)事人間的和解。如雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，就應(yīng)在法院案卷上進(jìn)行記錄，一旦記錄即產(chǎn)生與判決同等的既判力，從而終結(jié)訴訟。

　　在美國，為減輕訴訟負(fù)擔(dān)，提高程序效益，興起了“替代性糾紛解決程序”，簡稱ADR（Alternative Disputel reslution），主要調(diào)解民事小額、簡易訴訟�！案皆O(shè)在法院的調(diào)�！笔茿DR的主要形式之一，這種調(diào)停由雙方從調(diào)停人員名冊中各指定一名調(diào)停員，再選出一名中立的調(diào)停員組成調(diào)停委員會主持調(diào)解，調(diào)停人在聽取雙方主張，審查爭議焦點及證據(jù)后，擬訂調(diào)停方案，如果一方當(dāng)事人拒絕，案件即進(jìn)入法庭審理，拒絕調(diào)停的當(dāng)事人如果沒有得到比調(diào)停更為有利的判決時，由他負(fù)責(zé)調(diào)停以后的對方當(dāng)事人所支出的訴訟費用注15.

　　審理中，當(dāng)事人可自行和解或經(jīng)過法院主持達(dá)成和解協(xié)議，但法院主持達(dá)成的和解必須在審前程序中進(jìn)行 ，并由準(zhǔn)備法官主持，與主審法官分離，即主持庭審的法官不能主持和解。因此，準(zhǔn)備法官不能通過暗示當(dāng)事人不接受和解將會導(dǎo)致不利后果的方式施加影響，迫使當(dāng)事人接受和解。一俟達(dá)成和解后，雙方應(yīng)簽訂書面的和解契約，終結(jié)訴訟。在美國法院系統(tǒng)，真正進(jìn)入庭審的案件只占4%，絕大多數(shù)案件均因和解而終結(jié)。美國民事訴訟中和解率高與其制度本身有很大關(guān)系，美國民事訴訟有復(fù)雜的審前程序，包括訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序、審前會議，通過這些程序，當(dāng)事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達(dá)成了某些共識，“證據(jù)開示制度不僅使當(dāng)事人得以了解對他們有利而在另一方當(dāng)事人手中的全部事實，而且使他們了解有利于他們對手的那些事實”，因此是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方都有一個明智的選擇，“因為大多數(shù)案件不經(jīng)過庭審而是以和解了結(jié)的，但律師及其訴訟委托人只有當(dāng)他們知道自己和對手雙方的案情強(qiáng)項和弱項時，方有足夠依據(jù)確定是否和解，以及如何和解，在怎樣基礎(chǔ)上和解”注16.

　　從上述三國的調(diào)解制度看，實際上在程序構(gòu)造上都存在著法院調(diào)解和訴訟和解的區(qū)分，他主要有以下幾個共同特點：第一，法院調(diào)解程序與訴訟程序相分離，日本的法院調(diào)解和美國的“附設(shè)在法院的調(diào)停”都采取迥異于訴訟的程序，避免造成調(diào)解與審判的對立，在法院內(nèi)設(shè)置專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)，使調(diào)解與審判分離，作為法院處理民事糾紛的另一種方式。第二，設(shè)立訴訟和解制度，解決訴訟中調(diào)解問題，并且規(guī)定調(diào)解法官與審理法官在身份上是相互獨立的，如美國的審前會議通常由準(zhǔn)備法官召集當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，德國、日本都由主審法官將案件移交給受命法官進(jìn)行和解。因此一般不存在“強(qiáng)制”調(diào)解的觀念。

　　五、我國調(diào)解制度的重構(gòu)：

　　現(xiàn)代法治社會的一大特點是人們的權(quán)利意識增強(qiáng)，尋求公力救濟(jì)的愿望更為迫切，從另一個角度看，人們的效率觀念也趨使他們尋求更為經(jīng)濟(jì)、低成本的糾紛解決方式注17.當(dāng)今世界各國的法院面臨著審判資源的嚴(yán)重緊缺，訴訟成本和訴訟效益的考慮已成為當(dāng)事人以及法院的焦點�，F(xiàn)代法院調(diào)解制度正是以效率為價值取向的一種解紛機(jī)制，他符合我國的傳統(tǒng)民族社會心理，對于促進(jìn)人際關(guān)系的和諧，維護(hù)社會生活秩序發(fā)揮了不可低估的作用。因此我們不能因現(xiàn)有調(diào)解制度的諸多弊端而“因噎廢食”，而應(yīng)總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，考慮我們的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，借鑒國外的先進(jìn)做法，完善我國法院的調(diào)解制度。

　　（一）、我國應(yīng)采用調(diào)審分離的制度。

　　調(diào)解與判決共存于同一訴訟結(jié)構(gòu)中導(dǎo)致調(diào)解價值的扭曲以及一系列的負(fù)效應(yīng)。因此在重構(gòu)我國調(diào)解制度時，要借鑒美、日、德三國的做法，首先確立調(diào)審分離的立法指導(dǎo)思想，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解紛機(jī)制按照其特點分別加以規(guī)定，絕對禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的竟合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調(diào)解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應(yīng)嚴(yán)格限制調(diào)解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調(diào)解多多少少還帶有職權(quán)主義的色彩，而和解則更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自行合意。

　�。ǘ�）、調(diào)審分離的基本原則：

　　調(diào)解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調(diào)解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調(diào)解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調(diào)解得到進(jìn)一步的發(fā)揮。

　　1、自愿原則：調(diào)解解決的正當(dāng)性并非來源于方案嚴(yán)格基于法律而形成，而是來源于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同注18.自愿原則反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，對法院調(diào)解活動具有指導(dǎo)作用，處于核心地位。調(diào)解設(shè)立的目的以及柔性程序的性質(zhì)決定調(diào)解是一種合意解決方式，選擇調(diào)解還是判決，能否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成何種協(xié)議，都取決于當(dāng)事人的意愿，調(diào)解者歸根到底只是處于中立第三方。

　　2、合法原則：依據(jù)私法神圣、意思自治原則，基于合意而終結(jié)訴訟的調(diào)解程序，其著眼點在于當(dāng)事人的處分權(quán)，其柔性程序的性質(zhì)決定了在適用法律上應(yīng)能夠體現(xiàn)隨機(jī)應(yīng)變地根據(jù)案情的個性和實際情況來進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到靈活機(jī)動的處理糾紛的功能。與此相反，判決強(qiáng)調(diào)的則是法律適用的統(tǒng)一和穩(wěn)定。因此，對合法性應(yīng)當(dāng)從最寬松的意義上去理解，只要協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，不損害他人及社會公共利益，均應(yīng)視為合法。

　　3、不公開原則：判決是強(qiáng)制性的解決糾紛方式，因此要求審判必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則，一般案件都應(yīng)公開審理，應(yīng)經(jīng)過對抗以判定事實。而調(diào)解與此不同，調(diào)解更注重和合，因此更需要和諧氣氛，試想如在莊嚴(yán)的法庭上公開唇槍舌箭后，當(dāng)事人還有多少可能達(dá)成一個互諒互讓的協(xié)議？另外，隨著公民權(quán)利的蘇醒，糾紛的當(dāng)事人也更希望糾紛在不公開的方式下得到處理，司法實踐中，法官也通常采取“背靠背”的方式來進(jìn)行，以盡量為調(diào)解營造一個環(huán)境。

　�。ㄈ�）、調(diào)解法官之設(shè)立：

　　調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)附設(shè)于立案庭，與負(fù)責(zé)庭前準(zhǔn)備的案件準(zhǔn)備組合二為一，這樣既與審判環(huán)節(jié)相分離，又可利用立案庭現(xiàn)有的職責(zé)范圍和司法資源。因為在民事訴訟案件流程管理中，調(diào)解只是其中的一環(huán)，但從解決糾紛的角度看，調(diào)解與審判相區(qū)分自成系統(tǒng)。一旦調(diào)解不成，案件即移交審判庭，進(jìn)入判決程序。

　　調(diào)解法官可從現(xiàn)有法院的審判員中分流，還可借鑒國外經(jīng)驗，從社會人士中選任一定數(shù)額的民間調(diào)解員，備成名冊置于法院，由申請調(diào)解的當(dāng)事人挑選，每名當(dāng)事人可挑選一名調(diào)解員，再與一名調(diào)解法官組成調(diào)解委員會，專事調(diào)解工作。

　�。ㄋ模�、調(diào)解適用之時間及審級：

　　為了確保調(diào)審分離，我國法院適用調(diào)解的時間應(yīng)限于庭審之前，而且只能在一審程序中，開庭以后以及其他程序中，可以訴訟和解制度來代替。這是因為經(jīng)過庭審，當(dāng)事人之間的爭議事實基本查清，責(zé)任基本分明，此時適用判決應(yīng)該最為快捷、經(jīng)濟(jì)。如果此時允許當(dāng)事人申請法院調(diào)解，那么為了符合調(diào)審分離的要求，勢必將案件重新移交至調(diào)解法官處，而一旦調(diào)解未達(dá)成協(xié)議，則重又要回到審判庭進(jìn)行判決，造成本已緊張的司法資源的浪費。因此，對調(diào)解適用時間及審級的限制，是符合訴訟效益原則的。

　�。ㄎ澹�、調(diào)解程序之運作：

　　法院受理案件后，案件準(zhǔn)備組在發(fā)出受理案件通知書及應(yīng)訴通知書時，將調(diào)解意向表同時送達(dá)當(dāng)事人，告知有調(diào)解意愿的在限定時間內(nèi)回復(fù)法院，選定調(diào)解日后再通知當(dāng)事人到庭調(diào)解，如當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，在庭前準(zhǔn)備組組織證據(jù)交換時，可再次征詢當(dāng)事人的調(diào)解意向，根據(jù)其意向進(jìn)行調(diào)解，如不愿調(diào)解或在規(guī)定時間內(nèi)達(dá)不成協(xié)議的，即排定開庭日，將案件移交至審判庭。

　�。�六）、調(diào)解之成立方式：

　　我國民訴法規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人并無約束力，調(diào)解書送達(dá)時，當(dāng)事人任何一方無論以任何理由均可以反悔，這條規(guī)定違背

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