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我國法院調解制度之檢討與重塑
我國法院調解制度之檢討與重塑 內容簡介:長期以來,我國法院主要采用調解方式處理民事、經(jīng)濟糾紛,并由此形成頗具特色的調解主導型的民事審判方式。調解制度具有省時、省力、高效的特點,但與判決相比又缺乏嚴密的程序保障,具有反程序的外觀。因此在制定法律時將判決與調解這兩種性質完全不同的解紛機制規(guī)定于同一訴訟程序中,必然造成任意性與規(guī)范性的沖突,帶來一系列的負面影響。隨著各項改革的進行,傳統(tǒng)調解制度與公正和效率的不適應性日漸凸現(xiàn)。本文希望通過分析調解制度在我國久盛不衰的文化背景和經(jīng)濟基礎,研究我國現(xiàn)行法院調解制度在立法結構、立法原則以及司法實踐上的種種弊端,借鑒日、德、美三國的相關制度設計,確立調審分離的立法指導思想以及調審分離的基本原則,并對調解法官的設立、調解適用的時間及審級、調解程序的運作、調解的成立方式、調解瑕疵的救濟以及審理程序中的合意判決提出具體的構想。
一、導言:
作為解決糾紛的一種機制,調解是中國固有的傳統(tǒng),法院調解制度更是被視為法院行使審判權的一種方式,在民事訴訟制度中占有重要位置。長期以來,我國法院主要采用調解方式處理民事、經(jīng)濟糾紛,并由此形成了頗具特色的調解主導型的民事審判方式。法院調解制度在國內深入人心,在國外更被譽為“東方經(jīng)驗”。這一肇始于新民主主義革命時期,并在共和國成立后不斷鞏固和強化的審判方式契合于改革開放前的中國社會,與當時經(jīng)濟計劃化、利益單一化、居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會經(jīng)濟條件相適應注1.自十一屆三中全會以來,我國進行了一系列的體制改革,政治上正從高度集權走向民主,經(jīng)濟上正從計劃走向市場,隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化,不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負,更由于當事人主體意識的覺醒,使得現(xiàn)行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求,這必然要求調整和重構我國法院的調解制度 .
在民事訴訟制度的改革過程中,針對以前法院調解制度中存在的問題,民訴法學界對于應按什么樣的思路,沿著何種方向進行改革,提出了“智者見智”,“仁者見仁”的理論,更有甚者提出取消法院調解制度。但是從國外的民事司法改革的情況看,當今世界各國紛紛擴張調解機制,謀求糾紛解決的多元化,法院積極的促進和解已成為不少國家改革的重要目標,蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源,注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際” 注2.因此,我國在尋找現(xiàn)代法律制度時不應放棄自己的遺產(chǎn),不應當拋棄調解制度,而應當對傳統(tǒng)調解制度進行創(chuàng)造性改造,充分發(fā)揮調解制度自由和效率的價值。而在重構調解制度時,我們確有必要了解我國調解制度的歷史沿革,研究調解制度形成的文化背景和經(jīng)濟基礎,并分析現(xiàn)行調解制度的弊端,借鑒國外的相關制度,剔除制度之糟粕,吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華,完善調解制度。
二、中國調解制度之歷史沿革及形成原因:
我國調解制度源遠流長,久盛不衰,既有制度上的原因,又有觀念上的原因。正基于此,我們有必要了解并研究我國所特有的這種解決糾紛機制。
。ㄒ唬、歷史沿革:
調解在我國具有悠久的歷史,“早在西周的銅器銘文中,已有調處的記載,秦漢以來,司法官多奉行調處息訟的原則,至兩宋,隨著民事糾紛的增多,調處呈現(xiàn)制度化的趨勢,明清時期,調處已臻于完善階段” 注3.明朝還在各州縣及鄉(xiāng)設立申明亭,張榜貼文,申明教化,同時由鄉(xiāng)官受理當?shù)孛袷掳讣c輕微刑事案件,加以調處解決。
辛亥革命勝利后,中華民國的開創(chuàng)者孫中山先生開始全面引進西方法制,以建立近代化的資產(chǎn)階級政治體制。但是,由于各種各樣的原因,這套法律制度并未能在中國土地上生根發(fā)芽,傳統(tǒng)的調解仍成為解決糾紛的首選。至抗戰(zhàn)時期,在共產(chǎn)黨領導的甘寧邊區(qū)和各個解放區(qū),人民政權之司法機構即已建立了調解制度,將審判與調解工作緊密結合起來,并倡導“馬錫五審判方式”。1949年以后,在繼承人民司法工作的傳統(tǒng)下,逐步發(fā)展為“依靠群眾,調查研究,就地解決,調解為主”的民事審判十六字方針,1982年3月頒布《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)時,第六條規(guī)定“人民法院審理民事案件,應著重調解”,把“調解為主”改為“著重調解”,以避免民眾產(chǎn)生“審判為輔”的錯誤觀念,1991年4月又頒布了《中華人民共和國民事訴訟法》,將法院調解提到總則篇中,專列為第八章,對調解的原則、形式、調解書之制作、調解不成立之處理等問題,均作了詳盡規(guī)定。將法院調解制度納入規(guī)范化軌道上,亟盼發(fā)揮出更大功能。
(二)、調解成因:
“法律根植于文化中,它在一定的文化范圍內對特定社會在特定的時間和地點提出的特定要求產(chǎn)生反映”注4.在不同的文化背景下,解決糾紛的機制和方式是不同的。中國傳統(tǒng)文化是一種強調和追求和諧的和合文化,傳統(tǒng)的調解制度與中國古代的社會思想特別是占統(tǒng)治地位的儒家思想有著密不可分的聯(lián)系,儒家思想以重義輕利為價值導向,認為“君子喻于義,小人喻于利”,應當做到“存天理,滅人欲”。因此,當人們的權利義務關系發(fā)生爭執(zhí)時,當事人應當放棄自己的權利,不計較個人之利益得失,這就必然要求當事人通過和解互諒互讓,大事化小,小事化了,平息糾紛。儒家以中庸為人的最高美德,要求人們凡事不可過分,旨在維護和諧的局面。因此人們更多地選擇調解來解決糾紛,從而形成了頗具特色的解紛機制和解紛文化。儒家思想扼殺和輕視人的權利,然而這種和合文化對于調節(jié)人際關系,促進社會穩(wěn)定有序發(fā)展具有不可低估的積極作用。即使在今天,和諧對于人類社會生活仍有不可磨滅的作用。
此外,“個別因素對民事訴訟基本模式的特定作用是顯而易見的,甚至成為決定民事訴訟模式特定化的基本因素,這就是經(jīng)濟體制”注5.因此 ,除了文化的影響外,解紛機制更受到經(jīng)濟基礎的影響,中國古代社會是一個以農(nóng)業(yè)為本的自給自足的社會系統(tǒng),長期以來實行“重農(nóng)抑商”的政策,人們過著閉關自守的生活,農(nóng)業(yè)文明的非競爭性和相互依賴性使得個人缺乏應有的獨立性,權利意識淡漠,人們不可能選擇訴訟作為解決糾紛的手段,而是息事寧人,通過折衷調和、互諒互讓解決糾紛,順應了自然經(jīng)濟的重秩序,重義務,輕權利的價值取向注6.
三、現(xiàn)行法院調解制度之檢討:
馬克思說“社會不是以法律為基礎的,那是法學家們的幻想,相反地,法律該以社會為基礎”。目前,我國正處于一個變革的時代,法律制度賴以生存的條件發(fā)生了天翻地覆的變化。作為民事審判重要組成部分的調解制度,無論在立法上還是在司法上與公正、效率的不適應性日漸凸現(xiàn),主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)、立法結構上的缺憾:
我國民訴法將調解與判決兩種截然不同的解決爭端機制規(guī)定于同一民事訴訟程序中,引起兩者的沖突和緊張。民事訴訟制度的理想狀態(tài)在于一方面制度設計應盡可能體現(xiàn)程序正義的要求,另一方面,又應是高效和節(jié)約的,即應當體現(xiàn)公正和效率。但魚與熊掌往往不能得兼。判決程序由于經(jīng)過充分的庭前準備、對抗性的審理過程以及合議、上訴等程序保障制度,因此其更符合法治精神,體現(xiàn)了程序正義,但其嚴密的制度設計,亦使追求訴訟效率的當事人困于訟累之中,而法院也受縛于重壓之下,造成訴訟成本增加和司法資源浪費;調解制度具有高效和節(jié)省的特點,但同時缺乏嚴密的程序保障,具有反程序的外觀!氨M管我們期待公正標準,但調解過程比起我們習慣的民事訴訟還是有一種更大流動性和非正式特征”注7.我國的調解更可適用于訴訟的任何階段,隨意性很大。
從以上的比較可以看出,判決與調解一剛一柔,在程序設計上互相對立,因此在制定法律時將這兩種性質完全不同的解紛機制規(guī)定于同一訴訟程序中,必然造成任意性與規(guī)范性的沖突,給具有自由裁量權的調解者非法調解提供寬松的空間,并誤導法官和民眾,使人們相信調解與判決并立為民事審判的方式,其結果自然是舍本逐末,使調解功能不斷擴張,并代替判決成為我國民事審判的主要方式。
(二)、立法原則上的矛盾:
我國民訴法將調解應當遵循的原則規(guī)定為三條-即自愿原則、事實清楚、分清是非原則以及合法原則注8.由于糾紛的調處是以當事人的合意為基礎,所以調解在程序問題上不必象判決那樣嚴格按照程序法的規(guī)定按部就班地進行,有時候為了謀求迅速便捷地解決糾紛,允許法官根據(jù)案件的具體情況自由地選擇程序。根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,調解程序可適用于訴訟的任何階段,因此,筆者認為“事實清楚、分清是非”原則作為調解的基本原則有失偏頗,它只是判決的前提條件,因為只有經(jīng)過法庭調查和辯論才能做到認定的事實都有證據(jù)支撐,而這些被采信的證據(jù)本身必須具備客觀性、關聯(lián)性、合法性的標準,并須經(jīng)法定程序-舉證、質證、認證來合成和驗證注9.與此相反,調解對事實的要求遠不如判決來得那么嚴格和全面,調解本身也應包括對某些難以查清的事實、含糊不清的責任進行互諒互讓的調和以達到解紛止爭之目的。如果將“事實清楚、分清是非”作為調解的原則,強調所有的案件都必須查清事實,分清責任,那么還不如直接判決更為快捷、經(jīng)濟,因此這一原則無疑扼殺了調解固有的屬性,抑制了調解功能的發(fā)揮,在時空結構上混淆了調解與判決的界限注10.
筆者認為,只要調解協(xié)議出于當事人之自愿,且不違反法律中的強制性規(guī)定,不損害他人利益和社會公共利益,均應視之為合法,而不能將“事實清楚,分清是非”作為調解原則規(guī)定于調解程序之中。
。ㄈ、司法實踐中對自愿原則的背離:
調解制度的重要價值是自愿,該原則包含三個方面的含義:第一,是否以調解方式解決糾紛,完全由當事人自由選擇決定。第二,調解過程的進行由當事人自主決定,即使發(fā)動了調解程序,是否要求進行到底,也完全取決于當事人雙方,如果當事人不愿意調解,法官應自動終止調解。第三,調解的結果完全取決于當事人的合意,調解協(xié)議完全是當事人自由意志的表現(xiàn),法官不能強迫當事人接受調解。
我國民訴法也規(guī)定調解應遵循自愿原則,但這僅是立法者的一種良好愿望,“徒法不足以行”,任何完美的制度都需要人去執(zhí)行。由于我國“調審合一”模式的天然缺陷,使得自愿原則很難在司法實踐中得到法官的嚴格遵守。在這種模式下,法律將法官設計成兼具審判者和調解者雙重身份的訴訟主體,一方面,他作為調解人,要幫助當事人澄清事實,解釋法律、法規(guī),對當事人進行疏導,鈍化矛盾,消解分歧,促使當事人達成協(xié)議。另一方面,他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者,他可以認定或否定當事人主張的事實,支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的竟合,使調解人具有潛在的強制力。而我國目前法官隊伍的現(xiàn)狀以及調解的特點更使法官對調解偏愛有加:第一,調解比判決收益更大,雖然調解煞費口舌,但調解一旦成功,就可以省卻判決書的制作,畢竟判決是一個演繹推理的過程,需要全面地分析證據(jù),認定事實和適用法律,而調解書則簡單得多;第二,調解能回避判決的困難,法官是專業(yè)性很強的職業(yè),而調解卻幾無要求,只要當事人達成協(xié)議,一切困難便迎刃而解;第三,調解與判決相比幾乎沒有風險,判決一經(jīng)作出,可能引起上訴、申訴,就有被改判、發(fā)回重審的可能,甚至被錯案追究,直接影響法官個人利益注11.
正是因為上面這些因素,法官出于趨利避害的考慮,在處理案件時自然而然地選擇調解結案。即使當事人本不愿接受調解,但當法官擺出裁判者身份進行調解時,當事人因擔心一味拒絕調解可能給其帶來的不利后果,不得不迎合法官的嗜好,勉強接受調解,自愿原則就這樣在實踐中變形和虛化。因此,當法官兼具調解人與裁判者雙重身份時,違背自愿原則將成為必然。
綜上,我們已分析了現(xiàn)行調解制度的種種不是,從中我們也看到了調審合一所帶來的負面影響。行文至此,我們是否可以得出這樣一個結論:調解應從審判程序中分離出來,使他們按照各自的特點、規(guī)律運行。
四、國外相關制度之介紹:
法院調解在國外雖有“東方經(jīng)驗”之美譽,但并不是我國的專利,考察其他國家和地區(qū)的民事程序制度,我們可以發(fā)現(xiàn)類似的制度同樣廣泛存在著,只不過制度稱謂不同,程序構造亦有差異注12.從當代西方國家民事訴訟和司法的發(fā)展趨勢看,調解的作用將會越來越受到重視,下面擬對日、德、美等國家的相關制度作一介紹和分析。
在日本,《民事調解法》規(guī)定對于可以提起民事訴訟的任何糾紛,當事人都能夠先向法院申請進行調解,換言之,可能利用民事調解制度來加以解決的糾紛范圍大體上與民事審判的主管范圍一致。受理調解申請的裁判所原則上指定一名法官和兩名以上的調解委員進行調解,但在認為適當或有必要的情況下,也可以由法官單獨負責調解案件的處理注13.調解委員一般從有德望良識的人士中選任,這些規(guī)定一方面旨在開拓國民直接參與司法的渠道,另一方面也在借此分流案件減輕法院審理負擔。調解受理后,法院可以強制另一方當事人進入調解程序,受召喚的當事人如果沒有正當理由不到場接受調解,法院可以處以5萬日元以下的罰款,但調解程序并沒有對拒不到庭的當事人作出敗訴的缺席判決等進一步的強制手段,如果當事人經(jīng)召喚甚至罰款后仍拒不出面接受調解的話,調解法官也只能以“調解沒有達成合意之可能”這一要件作出調解不成立的決定以終結調解程序。
在糾紛進入訴訟程序后,法官可以選擇以職權交付調解,還是以訴訟程序開展。日本民事調解法第20條規(guī)定,受理民事訴訟案件的法院認為適當?shù)脑,就可以依職權將訴訟案件交付調解程序處理。而在審理程序中,當事人有可能通過向對方讓步妥協(xié)等自發(fā)的行為來謀求達成合意的糾紛解決,即訴訟和解制度。該和解內容記載于法院筆錄后,即具有與判決同等的法律效力。
在德國,1924年《德國民事訴訟法典》規(guī)定強制和解,即地方法院在起訴前必須進行和解,1950年廢除強制調解,1976年的《德國民事訴訟法》規(guī)定了法官的和解義務,第279條規(guī)定,不問訴訟進行到何等程度,法院應注意使訴訟或各個爭點得到和好解決注14.在訴訟進程中,法官通常鼓勵當事人和解,但如涉及案件實質問題的協(xié)商和談判,則要把案件移交給受命法官(推事)或受托法官來進行。為努力促成當事人和解,在庭審開始前,法庭將簡要介紹案件及爭議的問題,法庭對案件以中立者的立場進行陳述,解釋證據(jù)與最終取勝的機會。使雙方當事人看到,經(jīng)過準備程序之后,法院是怎樣看待這一案件的。這對促成當事人的和解至關重要。此外,在準備程序中,如果覺得當事人都有和解意愿,可以單獨指定一個“和解期日”,以通過調解促成當事人間的和解。如雙方當事人達成和解協(xié)議的,就應在法院案卷上進行記錄,一旦記錄即產(chǎn)生與判決同等的既判力,從而終結訴訟。
在美國,為減輕訴訟負擔,提高程序效益,興起了“替代性糾紛解決程序”,簡稱ADR(Alternative Disputel reslution),主要調解民事小額、簡易訴訟!案皆O在法院的調!笔茿DR的主要形式之一,這種調停由雙方從調停人員名冊中各指定一名調停員,再選出一名中立的調停員組成調停委員會主持調解,調停人在聽取雙方主張,審查爭議焦點及證據(jù)后,擬訂調停方案,如果一方當事人拒絕,案件即進入法庭審理,拒絕調停的當事人如果沒有得到比調停更為有利的判決時,由他負責調停以后的對方當事人所支出的訴訟費用注15.
審理中,當事人可自行和解或經(jīng)過法院主持達成和解協(xié)議,但法院主持達成的和解必須在審前程序中進行 ,并由準備法官主持,與主審法官分離,即主持庭審的法官不能主持和解。因此,準備法官不能通過暗示當事人不接受和解將會導致不利后果的方式施加影響,迫使當事人接受和解。一俟達成和解后,雙方應簽訂書面的和解契約,終結訴訟。在美國法院系統(tǒng),真正進入庭審的案件只占4%,絕大多數(shù)案件均因和解而終結。美國民事訴訟中和解率高與其制度本身有很大關系,美國民事訴訟有復雜的審前程序,包括訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序、審前會議,通過這些程序,當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點,而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識,“證據(jù)開示制度不僅使當事人得以了解對他們有利而在另一方當事人手中的全部事實,而且使他們了解有利于他們對手的那些事實”,因此是通過開庭審理解決還是通過和解解決,雙方都有一個明智的選擇,“因為大多數(shù)案件不經(jīng)過庭審而是以和解了結的,但律師及其訴訟委托人只有當他們知道自己和對手雙方的案情強項和弱項時,方有足夠依據(jù)確定是否和解,以及如何和解,在怎樣基礎上和解”注16.
從上述三國的調解制度看,實際上在程序構造上都存在著法院調解和訴訟和解的區(qū)分,他主要有以下幾個共同特點:第一,法院調解程序與訴訟程序相分離,日本的法院調解和美國的“附設在法院的調!倍疾扇″漠愑谠V訟的程序,避免造成調解與審判的對立,在法院內設置專門的調解機構,使調解與審判分離,作為法院處理民事糾紛的另一種方式。第二,設立訴訟和解制度,解決訴訟中調解問題,并且規(guī)定調解法官與審理法官在身份上是相互獨立的,如美國的審前會議通常由準備法官召集當事人進行調解,德國、日本都由主審法官將案件移交給受命法官進行和解。因此一般不存在“強制”調解的觀念。
五、我國調解制度的重構:
現(xiàn)代法治社會的一大特點是人們的權利意識增強,尋求公力救濟的愿望更為迫切,從另一個角度看,人們的效率觀念也趨使他們尋求更為經(jīng)濟、低成本的糾紛解決方式注17.當今世界各國的法院面臨著審判資源的嚴重緊缺,訴訟成本和訴訟效益的考慮已成為當事人以及法院的焦點。現(xiàn)代法院調解制度正是以效率為價值取向的一種解紛機制,他符合我國的傳統(tǒng)民族社會心理,對于促進人際關系的和諧,維護社會生活秩序發(fā)揮了不可低估的作用。因此我們不能因現(xiàn)有調解制度的諸多弊端而“因噎廢食”,而應總結經(jīng)驗教訓,考慮我們的文化背景和經(jīng)濟基礎,借鑒國外的先進做法,完善我國法院的調解制度。
。ㄒ唬、我國應采用調審分離的制度。
調解與判決共存于同一訴訟結構中導致調解價值的扭曲以及一系列的負效應。因此在重構我國調解制度時,要借鑒美、日、德三國的做法,首先確立調審分離的立法指導思想,即將調解與判決這兩種渾然不同的解紛機制按照其特點分別加以規(guī)定,絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的竟合,最大程度地限制“恣意”,最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動,造成訴訟資源的浪費,應嚴格限制調解適用的時間,開庭審理后,則可以用訴訟和解制度加以彌補,因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩,而和解則更強調當事人的自行合意。
。ǘ、調審分離的基本原則:
調解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化,而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化,兩者之間存在著極大的差異,而我國民訴法中規(guī)定的調解原則與判決的要求幾無差別,因此有必要確立法院調解的基本原則,修正對基本原則的理解,以求法院調解得到進一步的發(fā)揮。
1、自愿原則:調解解決的正當性并非來源于方案嚴格基于法律而形成,而是來源于當事人雙方對解決方案的認同注18.自愿原則反映了法院調解的本質屬性,對法院調解活動具有指導作用,處于核心地位。調解設立的目的以及柔性程序的性質決定調解是一種合意解決方式,選擇調解還是判決,能否達成協(xié)議以及達成何種協(xié)議,都取決于當事人的意愿,調解者歸根到底只是處于中立第三方。
2、合法原則:依據(jù)私法神圣、意思自治原則,基于合意而終結訴訟的調解程序,其著眼點在于當事人的處分權,其柔性程序的性質決定了在適用法律上應能夠體現(xiàn)隨機應變地根據(jù)案情的個性和實際情況來進行調整,以達到靈活機動的處理糾紛的功能。與此相反,判決強調的則是法律適用的統(tǒng)一和穩(wěn)定。因此,對合法性應當從最寬松的意義上去理解,只要協(xié)議內容不違反法律禁止性規(guī)定,不損害他人及社會公共利益,均應視為合法。
3、不公開原則:判決是強制性的解決糾紛方式,因此要求審判必須遵循嚴格的程序規(guī)則,一般案件都應公開審理,應經(jīng)過對抗以判定事實。而調解與此不同,調解更注重和合,因此更需要和諧氣氛,試想如在莊嚴的法庭上公開唇槍舌箭后,當事人還有多少可能達成一個互諒互讓的協(xié)議?另外,隨著公民權利的蘇醒,糾紛的當事人也更希望糾紛在不公開的方式下得到處理,司法實踐中,法官也通常采取“背靠背”的方式來進行,以盡量為調解營造一個環(huán)境。
。ㄈ、調解法官之設立:
調解機構應附設于立案庭,與負責庭前準備的案件準備組合二為一,這樣既與審判環(huán)節(jié)相分離,又可利用立案庭現(xiàn)有的職責范圍和司法資源。因為在民事訴訟案件流程管理中,調解只是其中的一環(huán),但從解決糾紛的角度看,調解與審判相區(qū)分自成系統(tǒng)。一旦調解不成,案件即移交審判庭,進入判決程序。
調解法官可從現(xiàn)有法院的審判員中分流,還可借鑒國外經(jīng)驗,從社會人士中選任一定數(shù)額的民間調解員,備成名冊置于法院,由申請調解的當事人挑選,每名當事人可挑選一名調解員,再與一名調解法官組成調解委員會,專事調解工作。
。ㄋ模⒄{解適用之時間及審級:
為了確保調審分離,我國法院適用調解的時間應限于庭審之前,而且只能在一審程序中,開庭以后以及其他程序中,可以訴訟和解制度來代替。這是因為經(jīng)過庭審,當事人之間的爭議事實基本查清,責任基本分明,此時適用判決應該最為快捷、經(jīng)濟。如果此時允許當事人申請法院調解,那么為了符合調審分離的要求,勢必將案件重新移交至調解法官處,而一旦調解未達成協(xié)議,則重又要回到審判庭進行判決,造成本已緊張的司法資源的浪費。因此,對調解適用時間及審級的限制,是符合訴訟效益原則的。
。ㄎ澹、調解程序之運作:
法院受理案件后,案件準備組在發(fā)出受理案件通知書及應訴通知書時,將調解意向表同時送達當事人,告知有調解意愿的在限定時間內回復法院,選定調解日后再通知當事人到庭調解,如當事人拒絕調解的,在庭前準備組組織證據(jù)交換時,可再次征詢當事人的調解意向,根據(jù)其意向進行調解,如不愿調解或在規(guī)定時間內達不成協(xié)議的,即排定開庭日,將案件移交至審判庭。
。、調解之成立方式:
我國民訴法規(guī)定,當事人達成的調解協(xié)議對當事人并無約束力,調解書送達時,當事人任何一方無論以任何理由均可以反悔,這條規(guī)定違背 我國法院調解制度之檢討與重塑了契約理論,同時助長了當事人草率、盲目、拖延訴訟的行為,對效率有百害而無一利。因此,我們可以參照德國和日本的做法,調解協(xié)議一經(jīng)當事人雙方簽字并經(jīng)記載于法院筆錄后,即具有判決書同等的效力。
。ㄆ撸、調解瑕疵之救濟:
調解一經(jīng)成立,當事人就不得對已調解事項提起上訴或再次提起訴訟。但若當事人發(fā)現(xiàn)調解協(xié)議確有無效和可撤消的原因時,應如何處理?我們認為,按照我國現(xiàn)行民訴法,通過再審方式,對有瑕疵的調解進行救濟是可行的,但調解瑕疵的情形應嚴格限制,主要為:第一、協(xié)議內容違反國家禁止性規(guī)定,侵犯他人及社會公共利益;第二、協(xié)議是受脅迫、欺詐而達成;第三、參與調解的人無訴訟行為能力。
。ò耍、審理程序中之合意判決:
如前所述,法院調解被嚴格限制在一審庭審之前,故而對于庭審后或二審中雙方當事人達成協(xié)議的,可采用訴訟和解制度加以救濟。依照我國民訴法,當事人達成和解后撤訴的,當另一方拒不履行協(xié)議約定時,只能通過重新起訴獲得救濟,造成訟累和資源浪費。因此,我們可以借鑒英國的訴訟和解制度,當事人在審理階段達成和解協(xié)議的,由當事人向法院申請作出“合意判決”,將和解內容記載于判決書上,賦予其強制執(zhí)行力,且不得上訴。但需要補充的是,和解與調解一樣,屬于私法行為,因此,當和解協(xié)議有瑕疵時,亦可按調解協(xié)議的法理予以救濟。
參考文獻:
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