民訴中私錄視聽資料證據(jù)合法性解析

民訴中私錄視聽資料證據(jù)合法性解析 　　視聽資料是我國民事訴訟法中一項獨立的證據(jù)種類，它是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，借助錄音錄像設(shè)備、電子計算機和其他科技設(shè)備所呈現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的信息。1995年3月6日最高法院法復(fù)字��1995��2號批復(fù)規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”盡管在理論界以及實務(wù)界有著不同意見，2號批復(fù)在審判實踐中仍是得到遵照執(zhí)行的。2002年4月1日起施行的最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則）則從正面確認了有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料的證明力。于是，重又引發(fā)了不同觀點之間的碰撞。一種觀點認為，證據(jù)規(guī)則擯棄了“經(jīng)對方當事人同意”的提法，以“合法手段取得”作為條件，因此，私錄的視聽資料只要手段合法就可以作為證據(jù)使用。另一種觀點認為，2號批復(fù)明確了未經(jīng)對方同意的私錄行為系不合法行為，自然也就不符合證據(jù)規(guī)則中以“合法手段取得”的條件，因此，私錄的視聽資料不能作為證據(jù)使用。理論上的模糊，造成了實踐中的混亂。審判實務(wù)中已出現(xiàn)了截然相反的判例，損害了法律的嚴肅性。為此我們有必要統(tǒng)一認識，重新討論：在民事訴訟中未經(jīng)對方當事人同意私錄的視聽資料能否作為證據(jù)使用。

　　一、公共場合下視聽資料的錄制

　　根據(jù)公共場合無隱私的原則，一般而言，未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其在公共場合的言行，所形成的視聽資料可以作為證據(jù)使用。

　　二、非公共場合下視聽資料的錄制

　　1.在場人的私錄

　　某人與他人談話、交往，即表明他愿意對方及其他在場人了解他的言行，因此，在場人取得當事人所傳遞的信息不必得到其同意。有人就此認為在場人使用錄音、錄像設(shè)備與用大腦、日記的方式來記錄他人的言行只是載體不同并無本質(zhì)區(qū)別，因而無需征得對方同意，所形成的視聽資料可以作為證據(jù)使用。筆者對此有著不同看法。視聽資料與大腦、日記所形成的記憶區(qū)別很大。大腦、日記所記的只是言行的內(nèi)容，其傳播方式也僅限于口頭轉(zhuǎn)述、傳閱日記，給人的印象是間接的、模糊的、將信將疑的。而視聽資料所反映的除言行內(nèi)容外，還包括內(nèi)容的載體-聲音、形象，其特有的高度還原性，使人們可以借助生動的感性認識，直接作出理性判讀。一旦對他人隱私構(gòu)成侵害，視聽資料所造成的危害后果顯然要大得多。某人與他人談話、交往應(yīng)預(yù)見到其言行被轉(zhuǎn)述的可能性，但不應(yīng)承擔被私錄外傳的風險。國外一些立法甚至還對私人場合的個人言行提供刑法保護。比如，法國刑法第六章第一節(jié)“侵犯私生活罪”規(guī)定，未經(jīng)本人同意，監(jiān)聽、拍攝私人性質(zhì)的談話或在私人場所的形象所得到的錄音、錄像資料，以任何方式使用都構(gòu)成本罪。德國刑法、瑞士刑法也都有類似規(guī)定。

　　筆者認為，在非公共場合，在場人未經(jīng)對方當事人同意私錄的視聽資料不能作為證據(jù)使用。這個結(jié)論并非完全基于私錄行為的違法性（在場人的私錄行為是否違法要視所錄內(nèi)容是否涉及他人隱私而定），而是衡平私錄取證者的利益與全體社會成員輕松自在生活的權(quán)利的結(jié)果。立法的過程就是利益取舍的過程，法律的難點也就在于取舍。在實際生活中，普通人日常的言行不可能都像談判、締約那樣嚴謹，難免會有敷衍、會有口誤、會有戲言，這還不包括一些當事人利用現(xiàn)代通訊工具通話不見面的機會，運用誘導(dǎo)性的問話進行提問而作出可致歧義的回答（這與漢語言文字的多義性以及外延模糊性有關(guān)）。如果在非公共場合私錄的視聽資料均能作為證據(jù)使用，我們就必須時時處處提防他人私錄，否則言行稍有不慎，就可能于己不利。這顯然侵犯了私人生活空間，限制了個人言論、行動的自由。盡管排除私錄視聽資料可能會造成一些案件取證困難，但節(jié)約司法成本、提高辦案效率決不應(yīng)以犧牲公民的隱私權(quán)、人身自由權(quán)為代價。

　　2.非在場人的私錄

　　非在場人的私錄行為其實質(zhì)是了解他人秘密（包括隱私）的侵權(quán)行為，而且通常采用我國法律所禁止的竊聽、偷拍手段（刑法第二百八十四條，國家安全法第二十一條）。姑且不論其是否已構(gòu)成犯罪，這種取證方式本身就是不合法的。因此，不論其錄制內(nèi)容是否涉及他人隱私，所形成的視聽資料均不能作為證據(jù)使用。

　　需要注意的是，本文所提到的“經(jīng)對方當事人同意”應(yīng)當是明示或作為的默示。最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第六十六條規(guī)定，不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。如果認為只要事先沒有聲明不同意錄制的均可視為同意，其實質(zhì)就是將能否錄制視聽資料的決定權(quán)交給了錄制人。

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