證據(jù)制度的改革任重而道遠——廈門民事訴訟證據(jù)研討會綜述

證據(jù)制度的改革任重而道遠——廈門民事訴訟證據(jù)研討會綜述 　　編者按：

　　最高人民法院司法解釋《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（文中簡稱《證據(jù)規(guī)定》），立足我國國情，借鑒外國立法和學說，體現(xiàn)了民事證據(jù)制度的基本規(guī)律和發(fā)展趨勢，對于統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則，完善證據(jù)制度，實現(xiàn)司法的公正與效率，具有十分重要的意義和積極的促進作用。為了掌握《證據(jù)規(guī)定》施行后的執(zhí)行情況，統(tǒng)一思想認識，分析解決司法實踐中存在的問題，更好地貫徹執(zhí)行《證據(jù)規(guī)定》，保護當事人的合法權益，2002年9月至12月，福建省廈門市中級人民法院、廈門市律師協(xié)會與廈門大學法學院聯(lián)合組成課題組，進行了為期三個月的專題調研。在調研中，課題組制作下發(fā)了有關調查提綱和問卷表格，先后在基層法院、中級法院和律師事務所召開了11場座談會。近百名法官、律師和學者參加了答卷和座談，就《證據(jù)規(guī)定》實施中的具體做法和疑難問題發(fā)表了意見和建議。課題組對調研中所獲得的材料進行了歸納分析，撰寫了近10萬字的專題調研報告。2002年12月21日，即《證據(jù)規(guī)定》發(fā)布一周年之際，廈門市中級人民法院、廈門市律師協(xié)會與廈門大學法學院舉辦了民事訴訟證據(jù)研討會。本報理論部在廈門市中級人民法院的協(xié)助下，從今日起開辟專欄-民事證據(jù)規(guī)則的適用與探索，將研討會調研成果分15個專題予以刊登，并邀請部分學者進行點評。

　　2002年12月21日，在展開充分調研的基礎上，廈門市中級人民法院、廈門市律師協(xié)會與廈門大學法學院召開了民事訴訟證據(jù)研討會�，F(xiàn)將研討會的主要觀點和意見予以整理，綜述如下。

　　一、當事人舉證

　　強化當事人的舉證責任，弱化和規(guī)范法院收集調查證據(jù)的職權，是審判方式改革的重要舉措，也是司法公正和司法效率的要求。

　　關于起訴證據(jù)。有法官認為，為防止某些當事人濫用訴權，并以此緩解法院的案件負擔，對《證據(jù)規(guī)定》第一條關于起訴證據(jù)要求的規(guī)定應結合《證據(jù)規(guī)定》第三條來理解，即當事人起訴時應提供全面的證據(jù)材料，否則法院不應予以立案。這也是不得已而為之。一些代表則認為，法院在審查起訴證據(jù)時應該嚴格遵循形式審查和適度審查的原則，不應對原告起訴時所附證據(jù)材料的數(shù)量和質量加以過于苛刻的要求，過分加重原告起訴舉證的負擔，否則就可能剝奪當事人依法享有的訴權。也有代表建議，法院可綜合各類案件的共同特征，統(tǒng)一規(guī)定各類案件起訴時都應當具備的證據(jù)，例如起訴人的身份證明、能表明訴訟主管和管轄的初步證據(jù)，以及被告的名稱、地址等基本情況，作為當事人起訴時提交證據(jù)的指南和參考。

　　關于法官行使釋明權以引導當事人舉證。與會代表普遍認為，《證據(jù)規(guī)定》第三條關于人民法院對當事人進行舉證指導的規(guī)定不僅有利于救濟當事人舉證能力的不足，引導其積極、全面、正確地完成舉證，而且對保障法院公正、及時地審結案件，減少錯案，提高審判效率，節(jié)約訴訟成本也將產生積極的作用。有代表認為，法官對當事人舉證的引導主要是通過舉證告知來進行的，因此，要使法官的引導起到應有的作用，一方面，應強化舉證通知書作為一種正式法律文書的地位和權威性，以引起當事人的足夠重視；另一方面，舉證通知書的內容要因案制宜，并應具有針對性和指導性。許多代表對此觀點表示贊同，并就法官釋明權的行使以及舉證通知書的完善提出了相應的建議，包括：以規(guī)范的法律文書引導當事人正確地舉證；除舉證通知書外，法官在舉證期限屆滿前還可以以電話等方式口頭提醒當事人，平時也可接受當事人就舉證問題的詢問；將舉證通知書與舉證須知分開，舉證通知書主要載明舉證期限和舉證不能、過期舉證的責任，強調舉證期限的重要性和舉證不能的法律后果，而關于證據(jù)的類型、形式、申請法院調取證據(jù)等事項則可列明于舉證須知之中。

　　關于當事人無需舉證證明的事實�！蹲C據(jù)規(guī)定》第九條對自認之外的其他免除當事人舉證責任的情形作出了規(guī)定。有些代表認為，《證據(jù)規(guī)定》第九條所規(guī)定的法院和仲裁機構生效裁判、裁決所確認的事實只能約束案件的當事人，對第三人不應產生預決效力。因為如果第三人在其他案件中要否認這些生效裁判、裁決所認定的事實，按該規(guī)定必須提供足以推翻的相反證據(jù)，而第三人并不一定了解這些案件的情況，要求他對此進行充分舉證是非常不公平的。相反的觀點則認為，法院和仲裁機構生效裁判、裁決的預決效力是其既判力的當然延伸，《證據(jù)規(guī)定》第九條并沒有就第三人作出例外的規(guī)定，不能做擴大解釋。如果這些裁判、裁決所確認的事實是錯誤的，第三人可以提供相反的證據(jù)予以推翻。

　　關于律師調查取證權的保障。在座談會和研討會上，律師們普遍反映取證比較困難，表現(xiàn)在：（1）行政管理機關保有的相關管理資料往往難以取得，如稅務機關保有的稅務登記資料，公安機關保有的案件檔案，尤其是蓋有該單位（如工商、建委、房管局、車管所等）印章的材料一般禁止出證。（2）某些法律法規(guī)限制律師取證，如人民銀行、各商業(yè)銀行保有的管理資料，證券登記機關、各證券公司保有的股票登記資料等。（3）某些部門自制規(guī)定限制律師取證，如工商、房管部門規(guī)定律師取證必須憑法院的立案憑證。例如，國家工商總局規(guī)定律師在查檔時必須有法院的立案通知書，但有時律師需要查的正是立案所需的證據(jù)，這使得律師無所適從。在實際操作中，有的律師只好憑借與法官的關系先開出一張假的立案通知書，到工商部門查檔，然后再到法院立案。有律師建議，《證據(jù)規(guī)定》在強化當事人的舉證責任的同時，應當重視對律師取證權的保障，賦予律師合法取證的途徑，逐步強化接受取證單位、個人的配合義務，而不能隨意以部門的內部規(guī)定為由將取證律師拒之門外。有律師建議推廣“調查令”制度，由當事人及其律師向法院申請“調查令”，憑借“調查令”向有關國家機關調取證據(jù)。此舉既增強了當事人及其律師調查取證的能力，也減輕了法院調查取證的負擔。

　　二、人民法院調查收集證據(jù)

　　關于法院依職權調查收集證據(jù)的范圍�！蹲C據(jù)規(guī)定》第十五條對人民法院可以主動調查收集證據(jù)的情況作了列舉式的規(guī)定，大大限制和削減了法院的調查取證權。與會代表普遍認為，對法院依職權調查收集證據(jù)的范圍予以明確規(guī)定，適應了司法實踐的客觀要求，有利于維護法官的中立地位，杜絕法官過分參與證據(jù)調查情形的發(fā)生，提高審判效率。但也有代表認為，《證據(jù)規(guī)定》所規(guī)定的法院依職權調查收集證據(jù)的范圍過于狹窄，不利于保護訴訟能力較弱的當事人，建議在《證據(jù)規(guī)定》第十五條中增加一個“兜底條款”，使法官在司法實踐中能夠根據(jù)具體案情自由裁量，以決定是否主動調查收集證據(jù)。

　　關于當事人申請法院調查收集證據(jù)的范圍。有代表認為，《證據(jù)規(guī)定》將“涉及個人隱私的材料”作為當事人可以向人民法院申請調查取證的情形之一并不合適。公民的隱私權是法律應重點保護的權利之一，如果允許法官對這些材料進行調查，勢必侵犯公民個人的隱私權。更多的代表則認為，法官依當事人的申請調查收集的證據(jù)僅在訴訟中使用，并不對外公開，不會侵犯他人的隱私權。規(guī)定法官可以依當事人的申請調查收集涉及個人隱私的材料符合民事訴訟法第一百二十條的規(guī)定，并無不妥。此外，也有代表認為，《證據(jù)規(guī)定》第十七條第三項所規(guī)定的“客觀原因”過于模糊，實踐中可能會造成不同的法院對同一或類似的情形作出不同的處理，應進一步予以明確。

　　關于當事人申請法院調查收集證據(jù)的復議機關�！蹲C據(jù)規(guī)定》第十九條對當事人向人民法院申請調查收集證據(jù)的復議程序作出了規(guī)定，但并沒有明確復議的機關。有代表主張，可由作出不予準許決定的合議庭或獨任法官作為復議機關，因為審理該案的合議庭或法官對案情較為了解，能準確作出答復。但也有代表指出，若由審理該案的合議庭或法官復議，則復議結果難免與先前的決定一樣，賦予當事人申請復議的權利可能因此形同虛設。有代表建議可依案件的類別，由案件所屬的審判庭庭長復議。也有代表主張，由審判監(jiān)督庭作為復議機關比較合適，因為復議也是監(jiān)督的一個重要環(huán)節(jié)。

　　關于調查機關�！蹲C據(jù)規(guī)定》對人民法院依職權或依當事人的申請調查收集證據(jù)的機關和人員并沒有明確規(guī)定。調研結果顯示，法院調查收集證據(jù)基本上是由主審法官和書記員進行的。有代表認為，由審理案件的法官親自調查收集證據(jù)容易對證據(jù)產生“先入為主”的判斷，不利于對案件的公正審理。一些代表建議，可考慮在法院內部增設調查機關，由專職調查人員負責證據(jù)的調查和收集，這將有利于提高證據(jù)調查的質量，確保司法公正。

　　三、舉證時限與證據(jù)交換

　　舉證時限與證據(jù)失權相聯(lián)系。民事訴訟中的失權是指當事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能，在我國目前的民事訴訟體制下，就必須建立答辯失權和證據(jù)失權制度。但是，根據(jù)我國民事訴訟法第一百一十三條規(guī)定，答辯與否是當事人的訴訟權利；第一百二十五條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此，就證據(jù)方面而言，學界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”�！蹲C據(jù)規(guī)定》對此進行了變革。例如，第三十二條規(guī)定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見�！钡谌�十三條規(guī)定舉證期限可以由人民法院指定，或由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。第三十四條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利�！钡谒氖�一條通過限縮性解釋方式，對民事訴訟法第一百二十五條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴格界定。據(jù)此，在民事訴訟法未作修改的情況下，我國司法實務中已改采“證據(jù)適時提出主義”。

　　關于舉證時限。有代表認為，由于雙方舉證期限的起算點不一致，結果原告的舉證期限往往先于被告屆滿。這種情況將使原告處于不利的地位，因為原告舉證期限結束后，被告仍能根據(jù)原告提供證據(jù)的情況繼續(xù)舉證，而原告卻沒有這樣的機會。但也有代表認為，不管如何操作，要在審判實踐中完全統(tǒng)一原、被告雙方的舉證期限是不現(xiàn)實的，也無此必要。原告并不總是處于不利的地位，事實上，在起訴之前，原告往往就已經(jīng)收集了可以支持自己訴訟請求的證據(jù)材料。

　　關于簡易程序轉化為普通程序后舉證期限的確定。與會代表就這一問題提出了不同的看法。有代表認為，簡易程序轉化為普通程序后，法院應重新指定舉證期限。也有代表認為，如果簡易程序中法官已指定的舉證期限不足30日，轉化為普通程序后則應補至30日以上，而對于當事人協(xié)商舉證期限的，則可根據(jù)當事人的申請來決定是否延長。更多的代表則認為，程序的轉化與舉證期限并沒有必然的聯(lián)系，法院沒必要主動為當事人再指定舉證期限，如果當事人確實無法在舉證期限內完成舉證，其可向法院申請舉證延期，法官可根據(jù)具體情況來決定是否準許。

　　關于當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴情況下舉證期限的確定。有代表認為，當事人的訴訟請求是向對方提出的實體上的主張，其存在的基礎是一系列能夠被相關證據(jù)證明的事實，因此，無論當事人是增加、變更訴訟請求或者是提起反訴都應重新給予其一定的舉證期限。一些代表則認為，反訴本身是一個獨立的訴訟，法官應重新為當事人指定舉證期限或由當事人重新協(xié)商舉證期限；而對于當事人增加、變更訴訟請求的，由于不一定需要再次提供證據(jù)，法官不應主動延長或重新指定舉證期限，應根據(jù)當事人的申請來做決定。

　　關于管轄權異議期間舉證期限的處理。有代表認為，由于審理的法院已經(jīng)改變，在管轄權確定后法院應重新為當事人指定舉證期限。也有代表認為，當事人提出管轄權異議并不會影響當事人的舉證，舉證期限應繼續(xù)計算。還有代表認為，如果當事人提出管轄權異議，舉證期限應該中止，待管轄權確定后，舉證期限繼續(xù)計算。

　　關于證據(jù)交換。根據(jù)我們的調查，《證據(jù)規(guī)定》實施以來，廈門兩級法院適用證據(jù)交換的案件比例約占一審民事案件總數(shù)的37.6％。其中，由當事人申請證據(jù)交換的案件約占29％，絕大多數(shù)為法院依職權組織進行。與會代表普遍認為，實施證據(jù)交換制度有利于明確爭點和固定證據(jù)，促進庭前和解，提高庭審效率。對于如何理解《證據(jù)規(guī)定》第三十八條第二款所規(guī)定的“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”，與會代表們存在著較大的分歧。有代表認為，“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”即意味著在證據(jù)交換之日舉證期限才屆滿，如果確定的證據(jù)交換日晚于舉證期限屆滿之日，則對于當事人在舉證期限之后證據(jù)交換日之前提交的證據(jù)，法院仍可確認其效力。也有代表認為，這樣的表述僅是表明證據(jù)交換應在舉證期限屆滿前進行，當事人在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)已經(jīng)失權，法院不能接受。還有代表認為，為避免引起混亂，法院應盡量將證據(jù)交換日確定在舉證期限屆滿之日。

　　關于證據(jù)交換的“度”。有代表認為，證據(jù)交換的目的主要是為了交換證據(jù)，當事人不應就所交換的證據(jù)發(fā)表意見或進行相互辯論，否則難免會使證據(jù)交換代替正常的庭審。但也有代表認為，在證據(jù)交換過程中如果不讓當事人發(fā)表意見或進行爭辯就無法實現(xiàn)固定爭論焦點的目的。多數(shù)代表認為，在證據(jù)交換過程中，既要防止將證據(jù)交換簡單化、形式化，又要避免以證據(jù)交換代替開庭審理，審判人員應正確把握。

　　關于新證據(jù)。與會代表普遍認為，《證據(jù)規(guī)定》第四十條規(guī)定的“新證據(jù)”是指當事人收到對方交換的證據(jù)后為反駁對方而提出的證據(jù)，它與《證據(jù)規(guī)定》第四十一條至四十六條所規(guī)定的“新的證據(jù)”并不相同，兩者應嚴格區(qū)別開來。有代表建議，為了避免“新證據(jù)”與“新的證據(jù)”在概念上的混淆和認識上的混亂，將來修改《證據(jù)規(guī)定》時，可以“反駁證據(jù)”取代第四十條中的“新證據(jù)”。

　　四、質證

　　關于證人的資格。有代表認為，證人是指知道案件情況向法庭作證的人，不能以有無民事行為能力作為確定證人適格性的標準。如果無民事行為能力人和限制民事行為能力人的智力狀況或者精神健康狀況與待證事實相適應，也可以作為證人出庭作證。有代表建議，可以采取由法官對無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，來判斷其是否有與待證事實相適應的智力狀況或者精神健康狀況。提問或測試的內容應與待證事實類似。

　　關于證人出庭作證。證人出庭作證率低是本次研討會代表們普遍反映的一個重要問題。許多代表認為，應當明確出庭作證是證人的一項義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。也有代表對證人證言“泛書證化”的現(xiàn)象表示了擔憂，認為以書面形式出現(xiàn)的證人證言，如果未經(jīng)庭審質證，不得作為定案證據(jù)，否則就會剝奪相對方當事人質證的權利，違背正當程序的價值理念。一些代表提出，提高證人出庭作證率還應從以下兩方面著手：一方面，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；另一方面，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如罰款、拘留等。

　　關于鑒定人�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條明確了鑒定人出庭接受當事人質詢的義務。然而，從調研情況看，在有鑒定結論的案件中，鑒定人出庭參加庭審的比例還不到2％，鑒定人出庭的情況仍然不理想。與會代表普遍認為，鑒定結論除了接受法院的審查外，還必須接受當事人的相互質證，才能具有證明力，這是正當程序的必然要求。鑒定結論如果沒有接受當事人的質證就不能作為裁判的基礎。代表們還就如何提高鑒定人出庭率提出了建議，包括：改革現(xiàn)行的鑒定體制，弱化鑒定人的官方色彩；設立鑒定人強制出庭制度，同時也應明確鑒定人出庭例外的法定情形。

　　關于專家輔助人。對于《證據(jù)規(guī)定》第六十一條所規(guī)定的“具有專門知識的人員”，在實踐中稱呼不一。有的稱為“專家輔助人”，有的稱為“訴訟輔助人”。廈門市同安區(qū)法院在一起醫(yī)療糾紛案件的判決書中，將其稱之為“專家證人”。多數(shù)代表傾向于稱為專家輔助人。大家認為，專家輔助人制度的創(chuàng)立不僅可以彌補當事人自有知識的不足，增強其質證能力，保障當事人的訴訟權利，也有助于法官居中裁判和準確認定案件事實。有代表認為，專家輔助人類似于英美法系國家的專家證人，可直接將專家意見作為證人證言看待。更多的代表則認為，專家輔助人不同于證人和鑒定人，其對訴訟中專門性問題的闡述不具有法定證據(jù)的效力。專家意見的作用主要是對法官的內心確信產生影響，幫助法官正確認定案件的證據(jù)和事實。一些代表還提出，專家輔助人的意見不可避免地會傾向于當事人，因此應借鑒其他國家訴訟立法中的技術陪審員制度和技術顧問制度，規(guī)定法院可以委托專家參與訴訟。

　　五、證據(jù)的審核認定

　　關于缺席審理的案件證據(jù)的審核認定。有代表認為，被告經(jīng)法院合法程序傳喚無正當理由拒不到庭的，應視為對原告所提供的證據(jù)的認同，此時法院就無需再對證據(jù)的內容進行實質性審查，只要證據(jù)的形式合法，就可以作為裁判的基礎。多數(shù)代表則認為，當事人舉證與法官認證是民事訴訟過程中兩個必不可少且彼此獨立的步驟，并不能因為是缺席審理就省略其中的任何一個部分。在缺席審理的案件中，法官仍應依職權履行審查證據(jù)的職責，對原告提供的證據(jù)不僅要進行形式審查，還要進行實質審查，才能切實保護當事人的合法權益。

　　關于非法證據(jù)。有代表指出，前段時間一些媒體對“偷拍偷錄可作為證據(jù)”的報道是對公眾的一種誤導。偷拍偷錄取得的證據(jù)材料應區(qū)分不同的情況，并不都是可以作為判案的證據(jù)的，比如在他人房間里安裝竊聽器材所獲取的錄音就不能被采納為證據(jù)。一些代表認為，《證據(jù)規(guī)定》第六十八條對非法證據(jù)的判斷標準作了較為科學的界定，但仍屬于原則性的規(guī)定，應進一步予以明確，否則法官的自由裁量權就會過大。也有代表認為，司法解釋除了對非法證據(jù)作出界定，否認非法證據(jù)的證據(jù)能力外，還應當明確規(guī)定當事人取證的方式，賦予當事人合法取證的手段，以杜絕非法取證行為的發(fā)生。

　　綜上所述，代表們普遍認為，《證據(jù)規(guī)定》彌補了民事訴訟法關于證據(jù)規(guī)定的不足，具有重要的指導意義。但與此同時，《證據(jù)規(guī)定》的某些具體制度仍不夠明確，某些制度全面實施的條件還不夠成熟和配套，某些制度與民事訴訟法的規(guī)定不夠協(xié)調，在司法實踐中產生了一些新的困惑。例如有的基層法官提出，對于貧困而且沒有文化的當事人，僅僅因為他們未能在舉證期限內提交證據(jù)，就判決其敗訴，覺得于心不忍，似乎有違司法公正；但接受其遲延提交的證據(jù)，又違反了《證據(jù)規(guī)定》，有可能被二審法院發(fā)回重審或改判。有的法官說，對于《證據(jù)規(guī)定》與民事訴訟法的不一致之處，應如何處理，沒有把握。如果按《證據(jù)規(guī)定》作出判決，敗訴方向黨委、人大申訴，會不會被認定為錯案，檢察機關會不會以判決“于法無據(jù)”或“與法不合”為由而抗訴呢？這些法官的意見是值得深思的。它從一個側面說明，法治的實現(xiàn)是一個艱巨的事業(yè)，需要社會全體成員幾代人的持續(xù)不斷的努力。所有的法官、檢察官、律師，所有的政府官員，所有的民眾，都應當不同程度地具備現(xiàn)代司法理念。然而，即使所有的法官對司法理念都有深刻的理解，如果周圍的黨政領導和廣大人民群眾對司法的本質、規(guī)律不接受或存在誤解，法治仍然難以實現(xiàn)，司法權威也無法樹立。由此看來，民事證據(jù)制度的完善仍然任重而道遠。改革尚未成功，同志仍須努力。

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