法律判斷形成的模式

法律判斷形成的模式 　　事實(shí)與規(guī)范或?qū)嵢慌c應(yīng)然的分合，自人類思想成體系以來，一直就是困擾人們的基本問題之一�！�1〕就法學(xué)而言，它也主要是圍繞事實(shí)與規(guī)范展開自己的歷史，生成無數(shù)論題：本土法與外來法、傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、民間法與國(guó)家法、法律與道德、規(guī)則與原則等等。本文涉及的首先是一般法律觀中的事實(shí)與規(guī)范，在此，事實(shí)是實(shí)然的生活關(guān)系，規(guī)范是應(yīng)然的價(jià)值評(píng)價(jià)；對(duì)它們進(jìn)行研究，旨在確定人們的一般行為準(zhǔn)則。本文集中處理的是法律應(yīng)用中的事實(shí)與規(guī)范，在此，事實(shí)指實(shí)際發(fā)生的個(gè)案，規(guī)范指以制定法為主的法律；對(duì)它們進(jìn)行處理，旨在作出一個(gè)具體的法律判斷，即確定人們的個(gè)別行為準(zhǔn)則。無論在哪一種意義上，人們都面臨如何可能溝通事實(shí)與規(guī)范的問題。在這兩個(gè)層面的關(guān)系上，從一元應(yīng)用法律觀出發(fā)，它們既相對(duì)獨(dú)立，又形成遞進(jìn)，法律在抽象觀念上是實(shí)然的生活關(guān)系與應(yīng)然的價(jià)值評(píng)價(jià)的對(duì)應(yīng)，但這一對(duì)應(yīng)的意義的獲得，卻主要發(fā)生于法律應(yīng)用之中，因而，法律實(shí)際是對(duì)個(gè)案與制定法等規(guī)范進(jìn)行等置的結(jié)果。法律不僅是一種預(yù)設(shè)，還是一種行動(dòng)。如何行動(dòng)，即如何在對(duì)個(gè)案的處理中實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的規(guī)范，本文將通過探討法律判斷形成的模式對(duì)此予以回答。

　　法律應(yīng)用活動(dòng)的主要特點(diǎn)之一是判斷性，這已大體成為人們的共識(shí)。伴隨著這個(gè)共識(shí)的形成，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律判斷形成的方法興趣日隆，而選擇什么樣的法律方法，各種法律方法的關(guān)系，以及如何運(yùn)用這些法律方法，在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式？德國(guó)學(xué)者波塞爾（H.Poser）曾對(duì)庫恩（T.Kuhn）在科學(xué)哲學(xué)中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋：“范式?jīng)Q定了我們的著眼點(diǎn)，決定著哪些問題是允許提出的，同時(shí)決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”，“沒有范式，便沒有科學(xué)，因?yàn)榉妒绞抢碚摶�了的坐�?biāo)或羅盤。以此坐標(biāo)為底基，才有可能將某一研究范圍歸類與規(guī)范化”�！�2〕當(dāng)然，庫恩是在某種科學(xué)的特質(zhì)上言說“范式”的，這里不是討論法學(xué)的特質(zhì)，但可借助波塞爾關(guān)于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義，即在法律判斷的形成中，模式起著決定進(jìn)行判斷的著眼點(diǎn)、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

　　一、法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用

　　法律判斷是應(yīng)用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結(jié)論性判斷，它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機(jī)和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復(fù)議決定、仲裁裁決，在應(yīng)用法律的不同階段，不停地發(fā)生著判斷問題，如對(duì)事實(shí)的判斷，選擇何種規(guī)范的判斷。法律判斷的形成，首先是與如何待法律應(yīng)用相關(guān)，即法律應(yīng)用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用，抑或包括兩者。因?qū)Ψ�律發(fā)現(xiàn)的不同理，決定著所提問題的答案，遂從法律發(fā)現(xiàn)入手。

　　在以往的理解中，法律發(fā)現(xiàn)有不同的含義：一是法律產(chǎn)生的方式。人們?cè)诜�律是人為�?chuàng)制還是在活中發(fā)現(xiàn)的問題上存在分歧。如歷史法學(xué)派的代表薩維尼認(rèn)為，立法者要做的不是去創(chuàng)制法律，而僅是將既存的法律（體現(xiàn)了民族精神的習(xí)慣法）予以表達(dá)和整理。這是廣義的立法視野中的、體現(xiàn)“預(yù)設(shè)法律觀”的法律發(fā)現(xiàn)。如果從這種“應(yīng)用法律觀”出發(fā)，關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)的不同理解主要存在于述法律應(yīng)用的過程中。

　　二是法律獲取，即法官在哪里去尋找適合個(gè)案的法源及法律規(guī)范的活動(dòng)。法源包括：制定法，判法，習(xí)慣法，學(xué)理，道德。大陸法系首先是在制定法中，英美法系傳統(tǒng)上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應(yīng)用中是否創(chuàng)造法律的問題，因而，它雖介入到法律應(yīng)用中，卻沒有反映一些所主張的法律發(fā)現(xiàn)具有造法成份的實(shí)質(zhì)。

　　三是與法律適用有本質(zhì)區(qū)別的一種法律應(yīng)用活動(dòng)。傳統(tǒng)主流看法認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)與法律適用有質(zhì)區(qū)別。法律適用指將既有法律推論到案件中，這是標(biāo)準(zhǔn)情況。正如孟德斯鳩所說，法官的判決不乎“法律的精確復(fù)寫”，法官只需眼晴，他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費(fèi)爾巴哈說，應(yīng)禁止對(duì)刑法進(jìn)行解釋。在這些人看來，多數(shù)案件有相應(yīng)的法律規(guī)定，雖然需對(duì)規(guī)定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”，但用三段論的演繹推理方式，可將規(guī)定適到案件中。法律者不僅在訴訟關(guān)系中處在形式的中立地位，也應(yīng)盡量排除個(gè)人的價(jià)值判斷，以求實(shí)的中立。同時(shí)，將法律適用視為標(biāo)準(zhǔn)情況也與人們長(zhǎng)期秉承著法律應(yīng)完備無缺的信念緊密相關(guān)，歐對(duì)法典的推崇是這一信念的體現(xiàn)。貝格博姆（K.Bergbohm）主張法律應(yīng)該無漏洞，對(duì)于找不到對(duì)應(yīng)法律規(guī)定的少數(shù)案件，他稱為處在“法律無涉之空間”（rechtsfreierRaum）。雖然這一信念早就被打，但多數(shù)人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年，齊特爾曼（E.Zitelmann）提在法律中存在漏洞，后來，人們把填補(bǔ)法律中的漏洞這種創(chuàng)造性活動(dòng)視為“法律發(fā)現(xiàn)”，但認(rèn)為法律現(xiàn)只是法律應(yīng)用中的特殊情況。人們?nèi)灾攸c(diǎn)關(guān)照法律適用。〔3〕

　　四是與法律適用無本質(zhì)區(qū)別的一種法律應(yīng)用活動(dòng)。與傳統(tǒng)主流看法相對(duì)，少數(shù)派主張二者無本不同，如阿圖爾？考夫曼（ArthurKaufmann），它們只是在法律擴(kuò)張（指法律含義及外延的改變）的程度不同。法律適用的擴(kuò)張程度小一些，法律發(fā)現(xiàn)要大一些。惟有清楚的數(shù)字規(guī)定（責(zé)任年齡，注冊(cè)資本）不存在擴(kuò)張，可直接用演繹推理方式，其余概念、規(guī)定都存在著擴(kuò)張（如兇器，危險(xiǎn)方法）。因此，法律適用是法律發(fā)現(xiàn)的一種，法律發(fā)現(xiàn)與法律適用存在著上下位的包容關(guān)系�？挤蚵��；�換使用法律發(fā)現(xiàn)與法律適用兩概念，并將它們合稱為法律獲取�！�4〕

　　顯然，考夫曼改變了傳統(tǒng)法律適用的含義，認(rèn)為法律適用也是不可直接應(yīng)用法律的情況之一。不能象自動(dòng)售貨機(jī)一樣直接應(yīng)用法律，已成為今人的共識(shí)，在多數(shù)情況中要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)也不失為真知灼見。然而，如何概稱少數(shù)可直接應(yīng)用法律（數(shù)字及其他明確規(guī)定）的情況，在考夫曼那里找不到一個(gè)明確的概念。為了區(qū)分可直接應(yīng)用法律與不可直接應(yīng)用法律這兩種情況，我以為，依法律擴(kuò)張的程度不同分出法律發(fā)現(xiàn)與法律適用，對(duì)實(shí)現(xiàn)這一區(qū)分沒有意義，不如將法律發(fā)現(xiàn)定為不可直接應(yīng)用法律的情況，不論法律擴(kuò)張的程度如何，而將可直接應(yīng)用法律的情況仍稱作傳統(tǒng)意義上的法律適用。這樣一來，法律應(yīng)用的過程既不僅是法律發(fā)現(xiàn)，也不僅是法律適用，而是包括兩者，法律發(fā)現(xiàn)與法律適用也不是上下位而是平行關(guān)系。

　　那么，為何要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)？

　　法律發(fā)現(xiàn)的作用場(chǎng)域在不可直接應(yīng)用法律的情況中。所謂不可直接應(yīng)用法律是指事實(shí)（小前提）與規(guī)范（大前提）不相適應(yīng)。法律判斷形成的關(guān)鍵在于要解決二者之間相適應(yīng)的問題。二者關(guān)系相適應(yīng)與否，從應(yīng)用法律的特點(diǎn)看，取決于規(guī)范，只有不確定的規(guī)范，沒有不確定的事實(shí)。盡管事實(shí)永遠(yuǎn)只是相對(duì)的確定，因?yàn)槿藗儾豢赏耆�再現(xiàn)自然事實(shí)（原始事實(shí)），但至今為止所查明的事實(shí)卻是確定的。對(duì)為何要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，學(xué)界已講出了許多啟人的道理，〔5〕這里擬從實(shí)證角度，看一看事實(shí)與規(guī)范適應(yīng)與否及適應(yīng)程度的各種情形（以中國(guó)法律及糾紛為例）：

　　（1）事實(shí)與規(guī)范關(guān)系相適應(yīng)。它指對(duì)至今查明的事實(shí)有明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)可應(yīng)用。明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定（如年齡，時(shí)間，注冊(cè)資本，盜竊數(shù)額，法律通過所需的人數(shù)等），它們不存在擴(kuò)張或縮小的例外。寬泛上還包括有關(guān)明確列出的權(quán)限、程序、生效范圍、效力等級(jí)、主體身份、結(jié)果犯的規(guī)定，這是極少數(shù)可直接通過演繹推理方式應(yīng)用法律的情況。

　　（2）事實(shí)與規(guī)范關(guān)系相對(duì)適應(yīng)。它意謂規(guī)范總體明確，但存在一定擴(kuò)張或縮小及自由裁量的例外，如在規(guī)范中有較為清楚定義的概念（武器、法人）、幅度規(guī)定（從重從輕減輕）、程度規(guī)定（如重傷的法定標(biāo)準(zhǔn)）、明文示例事項(xiàng)（如合同實(shí)質(zhì)性變更），這為大多數(shù)情況。

　�。�3）事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不相適應(yīng)。它指法律有規(guī)定，但存在較大擴(kuò)張或縮小及自由裁量的例外，如誠實(shí)信用、情勢(shì)變更、罪刑法定等法律原則規(guī)定；合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內(nèi)容適當(dāng)?shù)葍r(jià)值評(píng)判規(guī)定；情節(jié)嚴(yán)重或輕微、重大損失、嚴(yán)重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定；事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容具體確定等確定性規(guī)定；保管不善、不可抗力（不能預(yù)見、不能避免并不能克服）、明知、危險(xiǎn)方法等其他規(guī)定。（4）事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這類情形要么不應(yīng)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，如同事關(guān)系、朋友關(guān)系、戀愛關(guān)系、同性戀、安樂死、吸毒；要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則應(yīng)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，前提是法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，如對(duì)依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟，是適用行政訴訟法還是民事訴訟法，法律未規(guī)定，但法官不能因此拒絕受理。〔6〕用來評(píng)價(jià)的法律為法官所創(chuàng)造或選擇。

　　（5）事實(shí)與規(guī)范關(guān)系形式相適應(yīng)實(shí)質(zhì)不適應(yīng)。即應(yīng)用形式合理的法律的結(jié)果會(huì)達(dá)到不能忍受的實(shí)質(zhì)不公的程度，典型為應(yīng)用惡法，程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認(rèn)為商品，因而可適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，一旦商品房有質(zhì)量問題，便可要求雙倍賠償。

　　從上可見，從（2）到（5）都存在事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的不對(duì)稱，都存在著不同程度的法律擴(kuò)張，這便是要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)的依據(jù)。進(jìn)一步的追問是，為何立法者不事先避免事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不對(duì)稱，而使二者之間相適應(yīng)，不讓司法者去進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)？人的理性是有限的，社會(huì)生活變幻無常，法律的調(diào)整不可能毫無疏漏，所以要發(fā)現(xiàn)法律，這是一種客觀不能說。還有人以為，法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達(dá)，因?yàn)榉�律是為案件�?chuàng)立的，而案件的多樣性是無限的。一個(gè)自身封閉的、完結(jié)的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會(huì)導(dǎo)致法律停滯不前�！�7〕這種說法帶有主觀故意的色彩。

　　從一元應(yīng)用法律觀出發(fā)，自然法也好，制定法也罷，無論其“立法者”認(rèn)為它們?cè)谶壿嬌隙嗝醋郧⒑驮趦?nèi)容上多么正確，只是一個(gè)法律總譜，一個(gè)先行描畫出的法律的理論藍(lán)圖。要根本解決法律何謂的理論問題，取決于如何認(rèn)識(shí)和實(shí)現(xiàn)正確之法。從規(guī)范到事實(shí)有一個(gè)依時(shí)空而變的具體化應(yīng)用過程，具體化不是按圖索驥，需適用者對(duì)規(guī)范的創(chuàng)造性應(yīng)用。法律發(fā)現(xiàn)肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)這種應(yīng)用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的，無法律原則即無法律規(guī)則，無法律規(guī)則即無法律判斷，同時(shí)，只從法律原則中得不出法律規(guī)則，只從法律規(guī)則中得不出法律判斷�！�8〕這就需創(chuàng)造性地應(yīng)用法律。正是由于沒有清楚這個(gè)相向運(yùn)動(dòng)過程，自然法學(xué)說以為，實(shí)證的法律規(guī)范來自絕對(duì)的法倫理原則，從實(shí)證的法律規(guī)范中可推出具體的法律判斷，規(guī)范論的法律實(shí)證主義以為，具體的法律判斷同樣可不考慮經(jīng)驗(yàn)，純演繹地出自立法者的法律，兩者在本體論上并無一致，而同時(shí)走進(jìn)從封閉的知識(shí)體系出發(fā)進(jìn)行演繹的相同的方法論誤區(qū)。

　　二、推論模式還是等置模式法

　　律判斷如何形成，因?qū)Ψ�律�?yīng)用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用的回答不同，可總結(jié)出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應(yīng)用看作是法律適用的人認(rèn)為，法律判斷通過推論便可必然地得出，演繹的三段論為推論工具，因?yàn)檠堇[是“關(guān)于‘必然地得出’的研究”，〔9〕是“前提與結(jié)論之間有必然性聯(lián)系的推理”�！�10〕這就是所謂推論模式，準(zhǔn)確地說，應(yīng)稱作演繹三段論的推論模式。如德國(guó)的施米特（E.Schmidt）認(rèn)為，判斷是在兩個(gè)嚴(yán)格分立的、時(shí)間先后相繼的行為中，即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認(rèn)識(shí)地去探求事實(shí)，再不受外來干擾、不帶政治立場(chǎng)地去尋找法律，以推論方式作出的。在上述過程中，每個(gè)法官都能與其他法官一樣，得出相同的結(jié)論，他們都具有所謂“法官的可替代性”。〔11〕美國(guó)傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)也持相同態(tài)度，以為司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為，可以客觀中立地進(jìn)行判斷，判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對(duì)制定法的預(yù)設(shè)的純復(fù)制上，限定在法律應(yīng)用的大小前提之間推論的形式過程上，限定在法律者的認(rèn)識(shí)活動(dòng)上，必然對(duì)生活關(guān)系的內(nèi)容不聞不問，且認(rèn)為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進(jìn)行，推論模式也運(yùn)用到上述傳統(tǒng)的解釋方法，以明確大小前提�！敖忉�+演繹”構(gòu)成了推論模式的方法。

　　但是，作為小前提的事實(shí)或案件，絕大部分不可能是精確依法律地發(fā)生，尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也并不都是清楚確定的；它們還不可避免地存在許多漏洞；即便有明確的法律可應(yīng)用，有時(shí)與法律的客觀目的相悖；另有一些法律明顯地達(dá)到了難以忍受的不公正程度。面對(duì)這些情況，推論模式要么無能為力，因?yàn)檠堇[的三段論不能帶來什么新的認(rèn)識(shí)，也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題，同時(shí)，大小前提的區(qū)別并不象上位概念與下位概念在外延上的區(qū)別，它們分屬事實(shí)與規(guī)范兩個(gè)不同領(lǐng)域，有許多有意義的內(nèi)涵差別；要么強(qiáng)行推出不公正的結(jié)論，因?yàn)橛袝r(shí)大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的，而是在相互適應(yīng)中產(chǎn)生的。法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論，而在于如何處理事實(shí)與規(guī)范以獲得大小前提，這是法律應(yīng)用的最困難之處。如此看來，推論模式難以獨(dú)立承擔(dān)法律應(yīng)用的重任。如何獲得大小前提是建構(gòu)新的模式的思考對(duì)象。

　　對(duì)推論模式的批判，早見于霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯，而一直是經(jīng)驗(yàn)”。這一反邏輯立場(chǎng)在英美為法律現(xiàn)實(shí)主義、批判法學(xué)、圖爾明、波斯納等所承襲與發(fā)展。在曾盛行推論模式的德語區(qū)，批判和修正始于20世紀(jì)初（利益法學(xué)，自由法運(yùn)動(dòng)），至中葉更加深入，如恩吉施（K.Engisch）認(rèn)為，推論模式所依重的演繹“在司法領(lǐng)域沒有如在數(shù)學(xué)領(lǐng)域依公理方法的主導(dǎo)思想能保證的說服力”�！�12〕拉倫茨明確指出：“實(shí)際上，法律適用的重心不在于最終的推論，而在于發(fā)生在推論之前的對(duì)事實(shí)行為各具體要素的判斷，即判斷這些具體要素是否符合在行為構(gòu)成中所稱的諸特征”；〔13〕“嚴(yán)格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額，遠(yuǎn)少于人們先前曾設(shè)想的和法律者認(rèn)為的”�！�14〕比德林斯基（F.Bydlinski）也清楚地看到，法律適用的難點(diǎn)不在于推論，“而在于準(zhǔn)備大小前提，這種準(zhǔn)備一直延至最終能作出（或不能作出）結(jié)論”�！�15〕

　　國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)推論模式的批判已有時(shí)日。有學(xué)者認(rèn)為，私法自治要求法律效果直接根據(jù)法律行為發(fā)生，而不是由作為大前提的法律規(guī)范給出，這就否定了司法三段論為私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性，發(fā)展出既研究形式也關(guān)注內(nèi)容的邏輯，如實(shí)質(zhì)推理或辯證推理，連解釋也被看作是推理，似乎推理成了法律應(yīng)用的代名詞，甚至把推理的適用范圍擴(kuò)及立法、守法。〔17〕姑且不論它們離反映了前提與結(jié)論之間有必然性聯(lián)系的嚴(yán)格意義上的推理相去多遠(yuǎn)，又是如何消解概念之間的界限，僅從法律應(yīng)用的全過程看，均難以用無論多么寬泛的推理來概括。當(dāng)然，這并非否認(rèn)在確認(rèn)事實(shí)和尋找規(guī)范的過程中要運(yùn)用推理。但實(shí)質(zhì)推理等均不能回答必然性的問題，而只能提供或然性答案。出路當(dāng)在邏輯之外。國(guó)內(nèi)學(xué)者大多未跳出“泛邏輯”的思路對(duì)替代推論模式的新的模式進(jìn)行探討。在德國(guó)法學(xué)界，今天也還有少數(shù)人在為推論模式辯護(hù)，最重要的有科赫（H-J.Koch）和呂斯曼（H.R櫣ssmann），他們把法律獲取僅歸于演繹，認(rèn)為演繹推論是有教益的，雖然它不是處處可信�！�18〕

　　推論模式的不能，有許多人認(rèn)為源于以事實(shí)與規(guī)范兩分為基礎(chǔ)的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是，事實(shí)是事實(shí)，規(guī)范是規(guī)范，二者分屬不同領(lǐng)域。前者為外在的、客觀的實(shí)在，可感覺，可測(cè)度，人們?cè)诖祟I(lǐng)域要回答的是“真”或“假”的問題，對(duì)此問題的回答形成知識(shí)。后者為內(nèi)在的、主觀的評(píng)價(jià)，可體驗(yàn)，可領(lǐng)悟，人們?cè)诖祟I(lǐng)域要回答的是“對(duì)”或“錯(cuò)”、“公正”或“不公”的問題，對(duì)此問題的回答是意見。因此，事實(shí)與規(guī)范不可相互推導(dǎo)，如從損害中推導(dǎo)不出賠償，兩者無必然聯(lián)系，要不要賠償是人為的設(shè)定，這是二元方法論的要義之二。后人將休謨提出的這一思想冠以“休謨法則”，能不能和如何從事實(shí)中推導(dǎo)出規(guī)范，幾乎成為休謨以后的諸哲學(xué)和法學(xué)流派傾力解決的難題之一�！�19〕回到推論模式與二元方法論的關(guān)系上，推論模式主要是將事實(shí)與規(guī)范兩分，這沒有疑問。但由于事實(shí)與規(guī)范不可相互推導(dǎo)，推論模式不僅與二元方法論有別，而且沒能回答：如果應(yīng)然中沒有實(shí)然的成份，應(yīng)然不對(duì)實(shí)然開放，實(shí)然中不包括應(yīng)然的成份，實(shí)然不對(duì)應(yīng)然開放，如果在應(yīng)然和實(shí)然之上不存在一個(gè)共同的上位概念，何以使應(yīng)然適應(yīng)實(shí)然，使實(shí)然適應(yīng)應(yīng)然，何以能根據(jù)規(guī)范對(duì)事實(shí)作出推論？質(zhì)言之，推論模式推論的根據(jù)不清。

　　然而，法律判斷總是在事實(shí)與規(guī)范之間形成的，那么，作出判斷的根據(jù)又是什么呢？損害要賠償，有權(quán)利就有救濟(jì)，契約當(dāng)遵守，這些規(guī)范命題幾成法律公理，為人普遍接受，但為什么要這樣做，理由卻并不容易說得清楚。在諸多努力中，考夫曼的主張值得注意，他把事實(shí)與規(guī)范置于一種對(duì)應(yīng)關(guān)系之中，認(rèn)為它們能夠相互歸類的根據(jù)是，應(yīng)然與實(shí)然在結(jié)構(gòu)上糾纏在一起，實(shí)然中包括應(yīng)然的成份，應(yīng)然中有實(shí)然的成份，藉此來打通兩者的隔閡。〔20〕后來他又補(bǔ)充道，事實(shí)與規(guī)范共有一個(gè)上位概念：根本之實(shí)然（Sein櫣berhaupt），意指一切為“是”的東西，既“是”事實(shí)上、也“是”規(guī)范上的東西。應(yīng)然不是“無”，作為事實(shí)，只不過它具有另外的實(shí)然方式：它“是應(yīng)然的”。〔21〕他的這種對(duì)立統(tǒng)一的一元方法論，既否定了二元方法論，也解決了推論模式?jīng)]能回答的事實(shí)與規(guī)范不可相互推導(dǎo)的難題，但他意不在替推論模式回答這一難題，而是要尋找一個(gè)替代推論模式的模式，這便是所謂等置模式。

　　等置模式集中表現(xiàn)為在事實(shí)與規(guī)范之間進(jìn)行等置。等置思想有一個(gè)演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的：把具體擬判案件與由法律的行為構(gòu)成認(rèn)為是無疑的一類案件進(jìn)行等置，他把等置稱為“原本的推論”�！�22〕這種作為等置的推論，在他看來，存在于邏輯推論的小前提之中，也即對(duì)小前提-事實(shí)，進(jìn)行比較，這就是案件比較�？挤蚵�秉成了恩吉施這一思想，并上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)然與實(shí)然既非同一也非對(duì)立，而是類似地關(guān)聯(lián)在一起，法是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)，法原本就具有類似的性質(zhì)。〔23〕這一判斷構(gòu)成其等置模式的基礎(chǔ)。在方法論上，它是一種類似論�！�24〕既然法是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)，從應(yīng)用上看，法是對(duì)事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行處理的結(jié)果-判決。而事實(shí)與規(guī)范處在不同的層面，它們是具體的法-判斷形成過程的“原材料”，未經(jīng)加工，它們根本不可以相互歸類，規(guī)范屬于抽象性—普遍性上定義之應(yīng)然，事實(shí)則屬于雜亂無章的無定形之實(shí)然。“只有在用經(jīng)驗(yàn)來豐富規(guī)范，用規(guī)范性來豐富案件之后，其方式為它們相互‘適應(yīng)’，并應(yīng)對(duì)這種適應(yīng)通過論證加以說明，歸類方為可能”，等置遂得以發(fā)生�？赡苓M(jìn)行等置的前提為，案件與規(guī)范雖不相同，然而卻相似，即在法之意旨或事情的本性這個(gè)具體點(diǎn)上是相似的，規(guī)范與事實(shí)，必須存在意義關(guān)系的同一性�！�25〕由于規(guī)范抽象地概括出典型的事實(shí)，類事實(shí)，對(duì)規(guī)范與事實(shí)進(jìn)行等置，實(shí)際是對(duì)待決案件與由法律認(rèn)為是無疑的一類案件進(jìn)行等置，去發(fā)現(xiàn)是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質(zhì)，不僅是決定和推論，也不僅是解釋，而且也是積極的建構(gòu)性行為。法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取就是類比事實(shí)與規(guī)范，類比便成為法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取的主要途徑。

　　顯然，考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此，類比思想在考夫曼的法哲學(xué)中也處于核心地位�！�26〕在等置的問題上，有些學(xué)者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾（W.Fikentscher）就拒絕等置理論，他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進(jìn)行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷�！�27〕對(duì)此批評(píng)，考夫曼辯護(hù)道，他并未否定三段論推論，只是在進(jìn)行推論之前，案件與規(guī)范必須變得有推論力，為實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應(yīng)用分為主要是法律發(fā)現(xiàn)（法律適用），其次才是直接應(yīng)用的法律應(yīng)用二分理論之上。但如果按本文前述對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的界定，類比則只是法律發(fā)現(xiàn)的主要途徑，因而，他以類比為核心的等置模式只適于法律發(fā)現(xiàn)，不能涵蓋全部法律應(yīng)用，等置模式不等于判斷形成模式。

　　當(dāng)然，等置模式也好，其他主張也罷，它們對(duì)推論模式發(fā)難，只是要否定把推論抬得過高，以為推論就是法律應(yīng)用的一切，并未否認(rèn)推論本身，相反還包含著推論，因?yàn)橥普撌桥袛嘈纬傻淖詈蟊亟?jīng)階段，它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯(lián)系，以致判斷具有不可推翻的正確性和邏輯力量。正如一些學(xué)者如帕夫洛夫斯基（H-M.Pawlowski）正確看到的，在事實(shí)與規(guī)范關(guān)系明確相適應(yīng)的“簡(jiǎn)單案件”中，可直接從規(guī)范中演繹地推出結(jié)論�！�29〕這也就為推論模式的存在留下理由，它不應(yīng)被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決，在推論之前還有一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的等置過程或稱作別的什么的過程，這一過程圍繞著建構(gòu)大小前提展開，在其中有許多活動(dòng)和方法。

　　基于此理解，我在前人理論基礎(chǔ)之上，將法律應(yīng)用中判斷形成模式概括成二種：一是推論模式，應(yīng)用范圍極窄，二是先等置后推論的等置模式，絕大部分法律應(yīng)用采取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的，它包括除類比外的設(shè)證、歸納、解釋、論證等內(nèi)容和方法。

　　另外，在人們對(duì)推論模式群起攻之時(shí)，中國(guó)法律實(shí)務(wù)界則對(duì)推論的作用認(rèn)識(shí)又十分不足，執(zhí)法司法人員優(yōu)先考慮的多是社會(huì)效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)糾紛案的法院判決，以同居的不道德性否認(rèn)遺囑行為的合法律性，可為代表�！�30〕從中國(guó)的法律實(shí)踐而非法律理論上，推論倒確實(shí)值得高抬。

　　三、如何等置？一般路徑及方法概觀

　　法律應(yīng)用主要是法律發(fā)現(xiàn)，在法律發(fā)現(xiàn)中的法律判斷形成先有一個(gè)等置過程，等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應(yīng)的問題。與法律適用一樣，它也關(guān)涉確定事實(shí)行為，尋找規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（行為構(gòu)成）。如何等置，視上述事實(shí)與規(guī)范之間的不同關(guān)系而定。德國(guó)學(xué)者施奈德（J.Schneider）和施羅特（U.Schroth）曾對(duì)德國(guó)學(xué)界的有關(guān)討論作出總結(jié)，其中之一是規(guī)范性判斷理論。〔31〕這種理論以為，法律判斷呈形式性線性發(fā)展階段，由此創(chuàng)立了步驟多寡不一的各種圖式，以降低判斷過程的復(fù)雜性來達(dá)到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟：?jiǎn)栴}的驗(yàn)明-尋找信息-尋找選擇方案-選擇方案的評(píng)價(jià)（答案可能性的評(píng)價(jià)）-實(shí)施策略的選擇-執(zhí)行。這一圖式為各個(gè)作者作了不同的更改和修正。例如克里安（Kilian）把判決過程拆分為以下階段：?jiǎn)栴}的提出-目標(biāo)-收集選擇方案-收集

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