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關于我國司法解釋體制存在問題的法律思考
關于我國司法解釋體制存在問題的法律思考 論文提要：在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。在我國，司法解釋歷來是保障法律正確適用的重要手段，并在我國法律體系中占據(jù)著十分重要的地位。但現(xiàn)行司法解釋權是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制統(tǒng)一；司法解釋不規(guī)范容易造成司法解釋過亂和越權解釋等諸多弊端。因而，本文從我國司法解釋體制現(xiàn)狀及存在的問題談起，深刻分析原因并提出了取消最高人民檢察院的司法解釋權、強化立法解釋、加強對司法解釋體制的監(jiān)督以及提高判例的地位和作用等改革構想，以更好完善我國司法解釋體制。 一、我國司法解釋體制現(xiàn)狀 在我國的法律制度中，司法解釋大概要算是具有中國特色的一項，不僅實行判例法的英美法系沒有，即使是實行成文法的大陸法系也沒有。在大多數(shù)西方國家，一般沒有“司法解釋”一詞，“法律解釋”就是“司法解釋”的代名詞，二者含義一樣。大多數(shù)西方國家的“司法”就是指法院的審判活動，司法機關就是法院，司法解釋（即“法律解釋”）指的就是法院或法官對法律的解釋。尤其是在普通法系國家，法官制作的判例不僅可以對成文法進行解釋，而且還可以創(chuàng)制法律規(guī)則，對于法律的解釋也只有法官才有這樣的權力。在大陸法系國家，盡管曾經(jīng)一度否認過法官對法律的解釋，但二戰(zhàn)后德國最高法院復審制度的確立，最終使法官的司法解釋權得到了鞏固。而我國建立的司法解釋體制是“二元一級”的完全不同于西方國家的司法解釋體制，在此體制之下，司法解釋被分為審判解釋和檢察解釋，前者主要是指最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題所作的解釋，后者則指最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的解釋。 （一）司法解釋的必要性 法律即使再完備，也難以避免法律漏洞現(xiàn)象。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。由于法律規(guī)則是對復雜的社會現(xiàn)象進行歸納、總結而作出的一般的、抽象的規(guī)定，因此人們對規(guī)則的含義常常有可能從不同的角度進行理解，而每一個法官在將抽象的規(guī)則運用于具體案件的時候，也都要對法律規(guī)則的內(nèi)涵及適用的范圍根據(jù)自身的理解作出判斷。因此，法律解釋對任何法律的適用都是必不可少的，尤其是在司法過程中，更需要對法律規(guī)范作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。 作為一種普遍的法律現(xiàn)象，司法解釋之所以存在，是由以下幾個因素決定的： 1、社會的絕對發(fā)展與法律的相對穩(wěn)定存在矛盾。法律所調(diào)整的社會關系是發(fā)展的，即使在一個靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能發(fā)生的爭議并預先加以解決的永恒不變的法律。立法者制定法律時不可能捕捉到社會生活每時每刻所發(fā)生的所有變化，只是根據(jù)一個時期內(nèi)相對穩(wěn)定的社會關系來制定調(diào)整這些社會關系的法律，而那些在這一時期具有強大生命力的正在萌芽狀態(tài)的或正處于質(zhì)變階段的社會關系往往無法被顧及，相對穩(wěn)定的法律面對這些千變?nèi)f化的客觀事物，往往顯得捉襟見肘。伴隨法律穩(wěn)定性之優(yōu)點而來的缺乏應變性之弊端只有依靠司法解釋以彌補，才能使穩(wěn)定的法律適應已發(fā)展了的社會情況，適用于豐富多變的案件。 2、表述和展示法律的語言存在局限性。語言是表述和展示法律的當然載體，但是，面對無限的立法客體即使語言世界再豐富也會顯得蒼白無力�！罢Z言是無限客體世界之上的符號世界，世界上的事物比用來描述它們的詞匯要多得多。”由于語言的有限性，一詞多義的現(xiàn)象不可避免，因此極易造成語言的歧義性。由于對于語言的理解受到語言環(huán)境、對象、條件以及理解者的經(jīng)驗、知識、利益等因素的影響，當語言脫離其發(fā)出者而被表述和展示于他人時，人們對該語言的理解就未必是發(fā)出者的本意。因此，通過司法解釋統(tǒng)一人們對語言的不同理解是極其必要的。 3、立法者認識能力的局限性。立法者并非萬能的，他們不過是被推到立法者位置的常人，常人預料不到的事情，他們同樣可能預料不到。立法者在一定社會歷史條件下，對立法客體及其規(guī)律的正確認識總是不完全、不徹底的。第一，立法者對立法客體的認識只是整個立法客體的一個部分，不可能透視立法客體的全部，只是對它的一定程度的認識。第二，立法者對認識客體的認識受時空的限制，只能在一定的時間和空間內(nèi)對立法客體進行認識，因而這種認識是有限的。第三，立法者對立法客體的認識是逐步深入的，永遠無窮盡的，不可能達到認識的頂點。現(xiàn)代社會發(fā)展變化之迅猛是驚人的，而立法者不是萬能的，他們制定的成文法不可能涵蓋和預測所有現(xiàn)實社會中已經(jīng)發(fā)生和即將發(fā)生的全部內(nèi)容，因而法律存在空白、漏洞的情況在所難免。 （二）我國司法解釋體制的現(xiàn)狀 我國的司法解釋是國家的最高司法機關就如何具體應用法律問題，對法律、法規(guī)中規(guī)定的比較原則、容易產(chǎn)生異議的內(nèi)容所作的說明。司法解釋可以統(tǒng)一人們的思想認識，達到正確理解和適用法律的目的。因此，它是正確適用社會主義法律的重要保證。 我國的司法解釋可以分解為審判解釋和檢察解釋，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，是二元一級的司法解釋體制�！岸笔侵溉嗣穹ㄔ号c人民檢察院：“一級”是指法院與檢察院的刑事司法解釋權并不是賦予全部法院和檢察院，而只是賦予最高人民法院與最高人民檢察院。全國人大常委會1981年6月《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋”。根據(jù)立法機關的授權，“兩高”在審判、檢察工作中，針對具體應用法律、法令的問題，相繼制定了大量的司法解釋及其他具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件（如批復、答復、復函等），這對正確、及時、有效地執(zhí)行國家的法律、法令，維護社會公共利益，保護公民、法人和其他社會組織的合法權益，促進經(jīng)濟的發(fā)展，起到了極其重要的作用，對進一步建立和完善國家立法也起著拾遺補缺、舉足輕重的作用。司法解釋已經(jīng)成為保障法律正確實施的重要手段，在我國法律解釋體系中居于極其重要的地位。 二、我國司法解釋體制存在的問題及原因 （一）我國司法解釋體制存在的問題 1、司法解釋的主體呈現(xiàn) “多元化”、“多級制”的趨勢。 一是司法實踐中存在多個機關聯(lián)合解釋的問題，非司法機關也成了司法解釋的主體。按照全國人大常委會1981年6月《關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定，有權制定司法解釋的主體只能是最高人民法院和最高人民檢察院。但在許多事實上屬于司法解釋的規(guī)范性文件中，其制作主體不僅有最高人民法院和最高人民檢察院，而且還有大量的行政機關，如公安部、司法部、財政部、林業(yè)部、外交部、衛(wèi)生部、鐵道部、中國人民銀行等等。而且在司法解釋實踐中，最高人民法院在行使司法解釋權時往往采取與沒有司法解釋權的多個機關聯(lián)署的方式。據(jù)統(tǒng)計，1980年至 1990年10年間，最高法院共制發(fā)152個刑事司法解釋，其中有62個是與沒有司法解釋權的單位聯(lián)合制發(fā)的。如1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合制定的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，主要針對修正后的刑事訴訟法生效施行一年來最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相繼制定的有關執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋及其他規(guī)范性文件中的“違法”問題作出了明確的規(guī)定。這種聯(lián)合解釋的做法使司法解釋權行使的合法性遭到破壞，造成了司法解釋權的擴散和主體的進一步多元化，使得法律解釋的內(nèi)在矛盾更加明顯地凸顯出來，嚴重妨礙了法律的統(tǒng)一適用。 二是最高人民檢察院行使司法解釋權似有不當。“兩高”同時行使司法解釋權以及檢察權對審判權的介入都會導致政出多門。首先，兩個機關同時行使司法解釋權不利于法制的統(tǒng)一。兩個不同的解釋主體，由于其職能的不同，利益出發(fā)點也不同，因而對同一事實和法律的理解也不同，從而在相同情況下對同一解釋對象的解釋會產(chǎn)生沖突。第二，檢察機關行使司法解釋權存在檢察權介入審判權的問題。在刑事審判中，人民檢察院事實上扮演的是控方即 “原告”的角色。正是基于這一特定的“角色”，人們完全有理由認為，如果允許人民檢察院行使司法解釋權，無異于讓“運動員”制定競賽規(guī)則甚至充當“裁判” 的角色，控辯雙方的“法律地位”呈現(xiàn)明顯的不“對等”。第三，檢察機關的司法解釋沒有普遍的司法效力。最高法院和最高檢察院尤其是在檢察解釋與審判解釋對有關具體應用法律、法令問題的解釋出現(xiàn)不相一致的情況下，人民法院對兩個“有權解釋”如何適用必然出現(xiàn)“二難”選擇的困境。如果承認檢察機關的司法解釋具有普遍司法效力，那就是要求審判機關以偵察、公訴機關的“司法解釋”去裁判案件，這必然引發(fā)司法無序。 三是司法解釋的“一體制”正被“多級制”打破。近年來，最高兩院在對許多涉及數(shù)額、情節(jié)、后果的法律適用問題的司法解釋中，特別授權各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟狀況制定具體的數(shù)額標準。以盜竊案件的“數(shù)額較大” 起點為例，最高兩院1998年3月26日在《關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》中規(guī)定構成盜竊犯罪“數(shù)額較大”的幅度是“以500－2000元為起點”，同時授權“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳（局）可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的具體數(shù)額標準，并分別報最高人民法院、最高人民檢察院、公安部備案”。由于有了最高兩院的授權，全國各地掌握的標準就五花八門，甚至有許多地區(qū)還區(qū)別城區(qū)、農(nóng)村、鐵路、牧區(qū)等情況制定了更為具體的標準。這樣，在同一個國家適用法律的標準就有不同，即既有“國家標準”，又有“地方標準”；在同一個地區(qū)適用法律的標準也有不同，即既有“農(nóng)村標準”又有“城市標準”，還有“鐵路標準”和“牧區(qū)標準”。這許多不同的標準并存于同一個國家和地區(qū)，必然導致司法上的不統(tǒng)一。 2、司法解釋帶有濃厚的立法色彩。 大量的司法解釋并不是在具體應用法律時所作的解釋，而是在沒有具體對象和具體案件時作出的一種解釋，即直接對某一法律作系統(tǒng)全面的解釋。比如，《刑事訴訟法》共225條，而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》則有367條、最高人民檢察院發(fā)布了多達468條的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區(qū)別，許多內(nèi)容已并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題，以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權。 另外，在現(xiàn)有的司法解釋中，司法解釋的內(nèi)容事實上成了立法解釋甚至修改立法的現(xiàn)象絕非個別，如最高人民法院有關人民陪審員可以從有關部門“選派”或“指定"的規(guī)定明顯地與《人民法院組織法》有關人民陪審員必須”選舉“產(chǎn)生的規(guī)定不符。又如，在修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》生效施行前，最高人民法院制定了《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋（試行）》，其中，有相當多的規(guī)定（如對書記員、翻譯人員申請回避的決定權能否由審判長行使，對公訴案件能否決定”不予受理“等）明顯地與法律規(guī)定相悖，以致 ”試行解釋“制定不到二年，即被最高人民法院用同一名稱的司法解釋（去掉了”試行“二字）取而代之，這在最高人民法院制定的有關適用三大訴訟法（刑事、民事、行政訴訟法）的司法解釋中”壽命“是最短的。 3、司法解釋的效力存在不嚴肅、不穩(wěn)定甚至相互沖突的情形。 按照立法機關設立司法解釋的初衷來看，就是針對審判、檢察工作中遇到在具體應用法律、法令時不明確的問題所作的解釋或解答，因此，司法解釋應當有較強的針對性和確定性。然而，有的司法解釋恰恰忽視了這個問題，在不少司法解釋文件的標題后面都注明是“試行”，而對于這類帶有“試行”性質(zhì)的司法解釋，人們沒有理由懷疑其不是司法解釋，但正因為它自己標明只是“試行”，致使司法機關及其司法工作人員在處理具體案件時產(chǎn)生困惑，究竟是應當“嚴格”遵照執(zhí)行還是可以“參照”執(zhí)行？似乎這樣的司法解釋是最高兩院在沒有把握的情況下作出的。 此外，在我們的審判實踐中，通過適用司法解釋審判案件后制作的裁判文書，對所適用的司法解釋從不公開引用，致使司法解釋成了法院和法官審判案件的“秘密武器”。直到1997年7月1日最高人民法院發(fā)布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》中明確規(guī)定“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援引”后，這一問題才得到一定程度的解決。 不僅如此，兩院的有關司法解釋還存在內(nèi)容重復或者相抵觸的情況。現(xiàn)行刑事訴訟法、刑法頒布后，“兩高”相繼制定的司法解釋中對有關法律條款解釋大量出現(xiàn)分歧的情形十分突出，以致在司法實踐中地方各級司法機關在某一具體發(fā)生分歧時總拿著各自的“尚方寶劍”固執(zhí)己見，互不相讓，各行其是。不僅如此，就是在“兩高”不同時期對同一問題所制定的司法解釋中，也存在前后不一，甚至相互沖突的情形。 4、司法解釋形式不規(guī)范、不嚴肅的問題突出。 在司法實踐中，最高法院和最高檢察院制定的司法解釋的文體包含決定、紀要、解釋、意見、通知、答復、規(guī)定等近二十余種，甚至有的還以電話、傳真、電報等形式制發(fā)司法解釋性文件的。關于司法解釋的名稱，雖然按照最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》，司法解釋必須經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論通過，可事實上許多司法解釋及其具有司法解釋效力的規(guī)范性文件并沒有經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論通過，而且在最高人民法院編印的《司法解釋全集》中不僅有經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論通過的司法解釋，而且絕大多數(shù)是未經(jīng)審判委員會討論通過的其他規(guī)范性文件。此外，在司法解釋發(fā)布的形式上，也很不規(guī)范，缺少章法，在相當長的一段時期內(nèi)，司法解釋都是以最高人民法院的文件從內(nèi)部下發(fā)或者在機關刊物（如《人民司法》、《司法文件選》）上刊登，直到1985年《最高人民法院公報》創(chuàng)刊后，才有一部分（不是全部）司法解釋在《公報》上刊登或者在《法制日報》上發(fā)表。 5、許多司法解釋名不副實。 按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高兩院針對審判、檢察工作涉及具體應用法律時發(fā)現(xiàn)有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規(guī)范性文件，如在執(zhí)行《中華人民共和國刑法》的過程中，對刑法有關涉及定罪量刑標準的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果的規(guī)定所作的解釋。然而，在相當多的司法解釋中，雖然名曰“司法解釋”，實則名不副實。如在最高人民法院相繼制定的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（共367條）、《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（共98條）中，真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數(shù)的五分之一，絕大多數(shù)都只能屬于辦案規(guī)則或者實施細則的范疇。 （二）產(chǎn)生以上問題的原因 1、立法規(guī)定的粗疏現(xiàn)象。 關于立法規(guī)定的粗疏問題，既涉及立法的指導思想，也涉及立法的技術與能力問題。應該說，相對于個案的具體性而言，任何立法規(guī)定都具有一定的抽象性與概括性，這是不可避免的。但是，我國立法在相當長的一段時間內(nèi)，卻把粗疏當作指導思想，這就是所謂“寧疏勿密”。如刑事方面的立法解釋，自1980年1月1日《中華人民共和國刑法》生效施行以來，立法機關有關刑事立法解釋工作可以說是一片空白，真正能夠稱之為“刑事立法解釋”的，恐怕就只有2000年4月29日第九屆全國人大常委會第十五次會議通過并于同日公布的《全國人大常委會關于刑法第 93條第2款的解釋》。而對修訂前后的中華人民共和國刑法中大量需要進行立法解釋的有關數(shù)額、情節(jié)、后果等問題均無動于衷。正是立法上的粗疏給法官適用法律帶來了一定的困難，從而為司法解釋大行其道提供了契機。其結果是立法權的收縮甚至旁落，司法權的強勢甚至膨脹。司法解釋大量出現(xiàn)，架空了法律，甚至出現(xiàn)了欲疏益密的狀況，可謂適得其反。 2、立法機關對司法解釋中存在的“越權”現(xiàn)象熟視無睹。 在有關司法解釋中客觀上存在侵入立法領域甚至取代立法的現(xiàn)象，法學理論界早有微詞，對此立法機關表現(xiàn)出極大的耐心，不僅從來沒有指責的意思表示，甚至在某種程度上還暗示最高司法機關對有關較為敏感的應用法律的問題先搞司法解釋進行“試點”后，待條件成熟時再立法，自然，對有關司法解釋事實上成了立法解釋甚至取代立法的現(xiàn)象就只有熟視無睹，這在一個統(tǒng)一的法制國家是極不正常的。 3、司法解釋缺乏規(guī)范的制度保障。 一是有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。建國五十余年來，我國到底制定了多少司法解釋？目前有效的司法解釋有多少？廢止了的司法解釋有哪些？恐怕誰也說不清楚，就連最具權威的由最高人民法院研究室組織編印、人民法院出版社出版發(fā)行的《中華人民共和國司法解釋全集》中也找不到透露這些最基本的數(shù)據(jù)，而《全集》本身是否就窮盡了所有的司法解釋，誰也不敢作出肯定的回答。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅1978年至1993年15年間最高法院作出的司法解釋就相當于過去30年所作的司法解釋總和的近兩倍。由于“家底”不清，司法實踐中針對同一問題因適用不同時期的司法解釋而導致人民法院的裁判前后不一的問題時有所見，從一定程度上影響到執(zhí)行法律的嚴肅性和公正性。 二是法定法律解釋規(guī)則的缺位，使司法解釋的制定處于無章可循的狀態(tài)，隨意性極大。司法解釋在內(nèi)容表述上，存在說理不透徹、論證不充分、推理不嚴謹?shù)那樾�。既冠以“解釋”之名，闡釋性的說明以細化抽象條文乃其當然風格。而實際上，因“解釋”的表述抽象而導致理解困難，從而出現(xiàn)下級法院對司法解釋如何理解和適用進行請示的尷尬局面。 三是缺乏備案審查制度。長期以來，最高人民法院和最高人民檢察院制定的高達數(shù)百萬字的司法解釋是否符合法律的規(guī)定，有無“違法”或“違憲”現(xiàn)象，有無變相立法或者取代立法的情形，“兩院”的司法解釋有無原則沖突，同一機關在不同時期就同類問題所制定的司法解釋有無抵觸，司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)及行政解釋是否協(xié)調(diào)一致，等等，都有待進行深入的研究。對此，學術界早有評價，有待專門機關引起高度重視。 4、技術落后和司法理念滯后。 在技術層面上，首先，長期存在的觀念認為司法解釋是一種重要司法權力，而忽略司法解釋是作為一種法律適用手段存在的，以致法解釋方法單一。隨著法解釋理論研究的深入，解釋方法的恰當運用既提高文本可操作性，又有利于司法解釋規(guī)范化系統(tǒng)化，擴充司法解釋的生存空間。其次，立法文件疏于界定抽象解釋與具體解釋的效力層次以及各不同司法解釋的效力等級，也是解釋效力混亂的原因。在司法理念方面，出于部門利益或地方利益而為的具體解釋導致解釋權濫用，從而使解釋效力受損，也使司法解釋權壟斷為解釋主體倚重；司法獨立觀念淡漠使司法解釋受制于行政規(guī)章、地方立法的情形大量存在。 三、完善我國司法解釋體制的有效途徑 （一）取消檢察機關的解釋權以及多機關聯(lián)合解釋的做法，實行司法解釋的“一元化”制度 法制的統(tǒng)一是現(xiàn)代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統(tǒng)一，同時也要求法律文件在解釋上的統(tǒng)一。司法解釋的多元化，可能導致不同的國家機關對同一法律進行不同的理解和解釋，從而造成法律實施的混亂局面。 從檢察機關的職能和任務來看，作為行使偵查和公訴權力的檢察機關進行司法解釋有悖公正原則。實際上，檢察機關會同審判機關制定司法解釋，是檢察權對審判權的介入，也可以說是檢察權與審判權的混同。如果說檢察機關在刑事訴訟中享有相應的檢察權，因而可以同時享有刑法司法解釋權。那么，能否就此認為公安機關在刑事訴訟中享用偵查、拘留、預審等職權，也賦予它解釋刑法的專項權力呢？所以，以此為據(jù)肯定檢察機關享有刑法司法的解釋權，是對檢察機關行使法律監(jiān)督權的曲解。因此，有必要取消檢察解釋，以防止多元主體對司法解釋產(chǎn)生沖突，保證法律的統(tǒng)一適用。 針對目前司法機關與行政機關聯(lián)合發(fā)布司法解釋的情況，必須加大司法權對行政權的控制和約束。司法權控制行政權已是現(xiàn)代法治國家的普遍選擇，由司法機關通過司法程序監(jiān)督、制約行政機關，對行政機關進行司法審查是法院維護和保障法治的神圣使命，從而避免行政干預司法，真正實現(xiàn)司法獨立。 （二）強化立法解釋 立法解釋是國家立法機關對法律規(guī)范含義的解釋，屬于有權的法律解釋中效力最高的解釋。立法解釋主要有三種形式：一是法律草案在審議通過時，立法機關所作的起草說明或者對法律草案的修改說明，當法律草案通過后，其“說明”也視為一并通過， “說明”中有關適用法 關于我國司法解釋體制存在問題的法律思考律的具體解釋也自然就屬于立法解釋的范疇；二是全國人大常委會對正在施行的法律的有關條款的具體含義等問題所作的解釋；三是在國務院、最高人民法院、最高人民檢察院對法律規(guī)范的行政解釋和司法解釋出現(xiàn)原則分歧或者對有關法律適用的理解不一致報請全國人大常委會處理時，全國人大常委會所作的立法解釋。 實踐證明，國家最高立法機關對法律規(guī)范的具體含義進行立法解釋工作在國家的法律實施中居于十分重要的地位，因為“徒法不能自行”，必須要經(jīng)過司法機關的活動才能有效地發(fā)揮作用。但法律規(guī)范基于其自身的特點不可能過于具體和明確，因此，在實施過程中就可能出現(xiàn)在理解和適用上的偏差，由于最高法院和最高檢察院都是“司法機關”而不是立法機關，它們在各自具體的司法活動中對所適用的法律規(guī)范在理解和掌握時難免有局限性。因此，這時就特別需要相對超脫的立法者自己對自己的立法進行客觀公正的解釋，只有這樣，才能正確、有效地執(zhí)行法律。 另一方面，正由于有立法解釋權的空置和旁落，才使得司法解釋的越權，必須明確立法解釋和司法解釋的界限，立法解釋針對“進一步明確界限和作補充規(guī)定”，而司法解釋針對“具體應用”，不能以司法解釋取代立法，遇到需要由立法機關作出解釋的問題，立法機關必須及時作出立法解釋，不得推諉和延遲，以防止司法機關越權解釋。 （三）加強對司法解釋的監(jiān)督 在實踐中，司法越權解釋的現(xiàn)象時有發(fā)生，本應作立法解釋或由立法機關修改、補充的法律規(guī)定，卻以司法解釋替代。況且法院的本職工作是處理案件，其司法解釋難免主要是為了便于本部門審理案件的需要而作出的，因而有濫用司法之嫌，對法律的理解也難免有失準確性。因而在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督，首當其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度。所有的司法解釋都應當報送全國人大常委會備案，全國人大常委會應設有專門組織負責審查，發(fā)現(xiàn)有違背憲法、法律的，應當予以撤銷，責令其重新修改或重新解釋；對超越權限進行解釋的，應當予以撤銷，由全國人大常委會作出立法解釋或?qū)τ嘘P法律作出修改、補充規(guī)定。 （四）提高司法解釋者的司法素質(zhì) 司法解釋的基本原則是通過司法解釋主體的解釋行為實現(xiàn)的，具有相應司法素質(zhì)的司法解釋者才能嚴格遵循司法解釋基本原則，作出及時、合法、準確、有效的司法解釋。司法解釋者的法理素養(yǎng)、業(yè)務水平、知識能力、社會閱歷、對與案件相關的科學技術掌握的程度、職業(yè)道德等等都會影響司法解釋內(nèi)容是否合法準確。司法解釋作為與立法、法律適用緊密聯(lián)系的活動，必須要求司法解釋者以很高的法律意識水平和司法水平作為基本條件。 由于司法解釋類似于立法，司法解釋者特別要融匯貫通立法技術。這里的立法技術是指通常認為的狹義立法技術。在不認為任何概念都必須有廣義和狹義之分（以便于應用）的前提下，有學者將立法技術解釋為：制定和變動規(guī)范性法律文件活動中所遵循的方法和操作技巧的總稱。作為“準立法”的司法解釋與立法密切相關。從內(nèi)容上講，司法解釋是立法意圖的闡明和重視，是法律的具體化、明確化；從表現(xiàn)形式上講，司法解釋與法律相同，司法解釋是法律的延伸；從技術上講，司法解釋的制作技術與立法技術相似。熟悉立法技術，有助于透過法律表達立法意圖的方法技巧，找出法律和立法意圖之間的內(nèi)在聯(lián)系；掌握立法意圖，發(fā)現(xiàn)法律中存在的問題，用司法解釋揭示法律規(guī)范、解釋法律問題。熟悉立法技術也有助于正確運用司法解釋技術。 （五）司法解釋都應當正式公布和在裁判文書中引用 雖然按照“兩高”有關制定司法解釋必須經(jīng)過最高人民法院、最高人民檢察院審判委員會討論通過，并在《最高人民法院公報》和《最高人民檢察院公報》上公布。然而，由于地方各級人民法院和人民檢察院每年辦理的數(shù)百萬件案件中，必然大量存在有關適用法律方面的問題，一旦這些問題反映到“兩高”，“兩高”的答復也不可能都經(jīng)過審判委員會或者檢察委員會討論通過，而這些答復意見事實上也都具有司法解釋的效力，如許多未經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過也沒有在《公報》上公布的復函、意見、紀要、通知等，也都在司法實踐中對審判工作起著指導作用。筆者認為，出于司法公開、公正的需要，對凡以最高人民法院名義發(fā)布的有關適用法律方面的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，最高人民法院都應當在一定的范圍內(nèi)公布并要求各級人民法院在作為審判案件依據(jù)時都須在裁判文書中公開引用，以增強司法的公開性和透明度，確保司法公正。 （六）提升判例的地位和作用 判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。“遵循先例”原則，要求在某一判決中包含的法律規(guī)則，對以后該法院或下級法院的同類案件具有約束力。使得相似案件的處理結果具有可比性，避免對同一法律條文作出跨度很大的理解，導致判決結果差異懸殊。判例在大陸法系國家不具有法律上的地位，在判決中不得引用。但大多數(shù)法官實際上是尊重先例的。這不僅表現(xiàn)在與同行們討論疑難案件時作為根據(jù)的引用上，更表現(xiàn)在對上級法院判例的尊重上。制定法的局限性可以判例作出某種彌補，下級法院的判決在上訴時被改判的可能性，更增加了法官對上級法院判例的關注程度。 中國是有著悠久歷史的成文法國家，而判例在中國法制史上同樣起著重要作用。從公元前 16世紀的殷商開始，即有比照同類罪行進行處罰的先例。中華人民共和國成立后，司法機關在審判實踐中也一直在執(zhí)行法律和政策的同時，適當援引判例，以保證判決的連續(xù)性。自1985年起，中國最高審判機關——最高人民法院開始以公報形式正式發(fā)布案例，開創(chuàng)了案例在新中國司法實踐的新時期。隨著最高法院《公報》對案例的正式發(fā)布，引發(fā)了中國法學界對西方法律制度中判例法研究的極大興趣，判例在中國司法解釋中實際所起的作用，愈來愈受到人們重視。對于受大陸法系影響較深、以成文法為主的中國說來，如何結合中國具體實際，科學合理地引進判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是擺在中國司法工作者面前的重要任務。 筆者認為，引入判例制度，能夠強化司法解釋的司法裁判背景，以保證司法解釋的真實性與合理性。首先，最高法院司法解釋如能盡可能縮小與具體裁判制作過程的距離，針對或聯(lián)系具體案件的司法裁判來作出解釋，則不失為體現(xiàn)司法與立法在功能、性質(zhì)上差異的極好途徑。尤其在最高法院壟斷司法解釋權時，只有以司法裁判為背景，與具體案例的裁判過程相結合，才能使一般性解釋的普遍效力合理化與正當化。其次，判例制度引入既可解決地方法院主體正當性難題，又是強化司法解釋司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上，目前存在兩種錯誤認識：或認為判例法是與成文法對立的制度，我國不是判例法國家而否定我國建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的靈活與經(jīng)濟，以為判例制度可解決我國司法解釋現(xiàn)狀中的一切困境，甚至將司法解釋完善等同于判例制度的引入和建立。對此，筆者認為，在我國最高法院以公報的形式公開發(fā)布案例已有多年，雖不具有先例約束力，但因其權威性而具事實上指導作用。這是我國判例制度得以建立的現(xiàn)實基礎。而最高法院和上級法院的判例對下級法院的裁判具有的影響力，使判例在客觀上成為司法解釋的一種特殊形式。因此較為可行的態(tài)度是不僅認可成文法與判例制度的優(yōu)勢互補，而且在我國現(xiàn)行法律體系中，將判例作為司法解釋的一種形式加以引入和發(fā)揮。換言之，判例的制作主體、制作程序、形式、格式、公開化及援引力等皆應受法定司法解釋體制之規(guī)制�？v然是司法解釋有權主體作出的判決，未經(jīng)法定程序（如討論通過、公開發(fā)布等）亦不具普遍適用和援引力。當前最高法院以批復形式下發(fā)的諸典型案例，只能被認為是判例形式導入司法解釋的有益嘗試，而非判例制度的真正建立。 參考文獻： 1、張文顯等著：《新時期中國法理學的發(fā)展與反思》，載《中國社會科學》1991年第6期。 2、周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版。 3、郭華成著：《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年版。 4、王利民著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。 5、張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版。 6、劉艷紅著：《觀念誤區(qū)與適用障礙：新刑法實施以來司法解釋總置評》，載《中外法學》2002年第5期。 李哲
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