論我國現(xiàn)有農(nóng)地使用制度重構(gòu)的思路

論我國現(xiàn)有農(nóng)地使用制度重構(gòu)的思路 　　來越多的人已經(jīng)認識到，中國要實現(xiàn)人民幸福和國家富強的“小康社會”就必須解決好三農(nóng)問題，否則，小康社會就是一句空話。但目前農(nóng)村耕地占有量日益減少，農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境嚴重惡化，城鄉(xiāng)差別持續(xù)拉大，農(nóng)民收入停滯不前，“谷賤傷農(nóng)”導(dǎo)致部分農(nóng)地撂荒，加之加入世貿(mào)之后，中國農(nóng)業(yè)面臨著極其巨大的壓力，中國的農(nóng)村可以說是到了一個關(guān)鍵的歷史時刻，套句話說就是三農(nóng)問題怎樣強調(diào)都不過分。而農(nóng)村土地制度正位于三農(nóng)問題群的核心，中國的農(nóng)地如何調(diào)整才能面對這些挑戰(zhàn)、才能適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要？對此，法學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界、社會學(xué)界都有人提出種種方案，本文也提出自己的一種觀點，共同進行探討。

　　一 、新時期我國土地職能的轉(zhuǎn)變

　　土地制度在我國的社會生活中到底起了什么樣的作用？我們認為，把這個問題搞明白在是進行土地制度的研究和解決這一問題的前提條件。如果拋開這一基礎(chǔ)，以行政命令的方式的推行各種模式，必然會破壞農(nóng)村社會關(guān)系的穩(wěn)定，付出巨大的改革成本。

　　中國的農(nóng)地承載了太多的職能，特別是新時期中國農(nóng)地更是被賦予了太多的責任，如減輕就業(yè)壓力，提供生存保障，保障糧食供應(yīng)，提供工業(yè)資本等。土地的這些功能概括說來是以下三個方面：社會保障功能、經(jīng)濟發(fā)展功能，和在一定的條件下，土地又承擔的一定的社會管理職能和和社會穩(wěn)定職能。下面我們分別論述這幾種職能：

　　1.農(nóng)地制度的社會保障職能。

　　人人有權(quán)享有社會保障，是現(xiàn)代社會在人權(quán)保護上的最基本要求。建國初期，為保證工業(yè)的優(yōu)先發(fā)展，國家采取了“城鄉(xiāng)分治”的策略。隨著戶籍管理制度以及與這種制度相配套的生活資料供給、就業(yè)和福利等制度的相繼建立，我國社會結(jié)構(gòu)以城市與鄉(xiāng)村為單位顯現(xiàn)涇渭分明的二元性。在這種城鄉(xiāng)分割體制下，“工人與農(nóng)民、城市人和農(nóng)村人具有不同的身份和待遇，從而具有不同的社會地位，而且存在著這種身份和地位的不可轉(zhuǎn)換性”。[1]城市人的生活資料供給、就業(yè)及社會保障因此處于國家的有力支持之下，而無條件或無能力改變自己的農(nóng)民身份并最終加入專屬于城市人的社會保障體系的情況下，缺乏就業(yè)選擇機會、經(jīng)濟收入低下的農(nóng)民在無可奈何之下，只有把土地當作他們安身立命的根基，事實上，土地不僅是農(nóng)民的唯一保障形式，而且是一種作用顯著的重要保障手段。

　　這一制度在半個多世紀以來沒有多大的改變。雖然，由于我國經(jīng)濟發(fā)展在地區(qū)之間存在不同程度的差異，在一些沿海、沿江及大中城市地區(qū)，因第二、三產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，大量農(nóng)民已可能獲得非農(nóng)就業(yè)機會，農(nóng)民的家庭收入也不再僅局限于農(nóng)業(yè)，農(nóng)地作為農(nóng)民的天然保障手段的功能也正日趨弱化。如“對蘇南農(nóng)村居民而言，土地保障已不能承擔起全部生活風險。不僅如此，農(nóng)民的土地保障情結(jié)也悄悄地發(fā)生著變化�！盵2]但即使是在像蘇南這樣的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，在沒有獲得其他社會保障形式時，土地的生活保障功效仍然為大多數(shù)農(nóng)村居民所器重。[3]因為進城的農(nóng)民因缺乏必要的文化素質(zhì)與專業(yè)技能等，只能做一些城里人不愿或者不屑從事的職業(yè)，而且城市經(jīng)濟一旦出現(xiàn)問題或者城市居民就業(yè)緊張，農(nóng)民時刻面臨被“清退”或“排斥”的就業(yè)風險。如此社會境遇下，也難怪“土地成了農(nóng)民天然的社會保險，一部分業(yè)已轉(zhuǎn)移出去的農(nóng)民鑒于非農(nóng)就業(yè)機會的不穩(wěn)定性和風險，把土地作為進可攻、退可守的職業(yè)保險”。[4]

　　由此可知，農(nóng)地具有顯著的社會保障功能是由我國社會結(jié)構(gòu)的二元性特征所決定的，可以說是廣大農(nóng)民為了生存和化解就業(yè)與社會風險在萬般無奈之下所能作出的唯一選擇。雖然當前出現(xiàn)大量農(nóng)民進城務(wù)工的情況，但總體上他們是被排斥在城里人的生活圈之外的，他們對土地的經(jīng)濟上的依賴和對社區(qū)關(guān)系心理上的眷戀并未減少。在農(nóng)地的這一功能未被其他相關(guān)制度取代之情勢下，土地依然是農(nóng)民最基本也是最大的社會保障，他們把土地看成是從生存到生活中對生老病死到各種自然災(zāi)害的最后保障線，是他們的命根子。如果斷然割斷農(nóng)民與土地之間的聯(lián)系不但會損及農(nóng)民最基本的生存權(quán)、背離現(xiàn)代社會所極力倡導(dǎo)的人人享有基本生存保障的理念，而且由于土地關(guān)系從古至今一直是我國農(nóng)村社會關(guān)系的核心，如此而為，會從根本上破壞農(nóng)村社會關(guān)系穩(wěn)定。因此，在覆蓋農(nóng)村的社會保障制度在短時間內(nèi)未真正建立的前提下，我國農(nóng)地所具有的社會保障功能是不能抹殺的，也是其最基本的功能。

　　2.農(nóng)地制度的經(jīng)濟發(fā)展職能。

　　我國的農(nóng)業(yè)在中國的經(jīng)濟發(fā)展過程中，也特別是一些關(guān)鍵的歷史階段，都一度為國家的經(jīng)濟發(fā)展做出重大的貢獻。在建國初期，由于土地革命所帶來的熱情，中國的農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展曾一度成為國民經(jīng)濟增長的亮點，不但為當時國家的優(yōu)先發(fā)展工業(yè)提供了良好的外部環(huán)境，而且以農(nóng)業(yè)積累作為啟動工業(yè)化的初始資本，也國家最初的工業(yè)化建設(shè)過程中起到不可替代的關(guān)鍵作用。但是后來由于歷史的原因，中國的政治路線越走越左，中國的土地制度像個面團似的被捏來揉去。這種狀況一直延至20多年前，中國最普通的，最貧困的農(nóng)民最先從這場政治災(zāi)難中覺醒，又一次舉起農(nóng)村土地改革的大旗，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制。由于土地承包制度有效地克服了人民公社體制下農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的“搭便車”行為，并將勞動監(jiān)督成本降低為零，農(nóng)民的生產(chǎn)積極性高漲。為中國的農(nóng)村經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展打開了一個新局面：十億中國人的溫飽問題已初步得到了解決、提高了農(nóng)業(yè)勞動效率和農(nóng)戶的積累能力，促進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的大發(fā)展， 為改革農(nóng)產(chǎn)品的統(tǒng)購統(tǒng)派制度、為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，農(nóng)村和農(nóng)業(yè)重新成為國民經(jīng)濟中最富活力的亮點，再一次為中國的經(jīng)濟發(fā)展做出自己不可磨滅的貢獻。

　　生存和發(fā)展是不可分開，一個合理的社會不但要使其成員能夠生存，而且要提供給其成員以發(fā)展的機會。土地在基本上解決了國人的吃飯問題，其社會保障這一基本功能已能基本實現(xiàn)之后，自然會過渡到土地的第二種職能-經(jīng)濟發(fā)展職能。由于生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，多數(shù)情況下農(nóng)村土地這兩種職能是合一的。但我國進入21世紀之后，土地的這兩種職能出現(xiàn)了分離的趨勢。我們可以看到，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的生產(chǎn)方式的生產(chǎn)潛力幾乎已經(jīng)發(fā)揮到極致，農(nóng)民收入停滯不前，中國十億農(nóng)村人口在生存基本得到滿足之后，其發(fā)展幾乎長期陷于停滯，土地問題已經(jīng)成了整個中國經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，已經(jīng)成了是中國能否可以持續(xù)性發(fā)展最關(guān)鍵的制約因素。因此重新審視我們的土地制度，在我國現(xiàn)有國情下，改良，重構(gòu)或改革現(xiàn)有的土地制度，使之在實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮應(yīng)有的作用就成了當務(wù)之急，目前學(xué)界的種種理論就是圍繞著提高土地的利用效率-基經(jīng)濟發(fā)展職能展開的。

　　3.農(nóng)地制度的社會控制職能。

　　除了上面所說的土地的兩種基本職能之外，農(nóng)地的社會控制職能是長期以來不被人重視的一個方面，事實上比較合理的土地制度都能起到一定的社會控制職能，歷史上不同時期的土地制度也都有意無意地承擔起這種職能，遠的不說，我國的土地革命時期的打土豪分田地的種種政策，在安定民心爭得民心方面起到很大的作用，建國初期進行的進一步的土地改革在穩(wěn)定社會方面就起到極大的的社會控制作用。人民公社時期的一大二公，全面公有造成得民心渙散，缺少監(jiān)督則是一個反面的例子說明土地制度的這種職能。就是在當前的社會生活中，利用土地的這一職能進行社會控制的情況也很多，比如，鄉(xiāng)政府、村組織和村干部總是以各種方式把一些國家所賦予的行政職能和土地承包制度掛起鉤來，如把國家的稅負分攤到承包地中，違反計劃生育的超生人口不能享有分配土地的權(quán)利等，這些措施是否正確我們這里不作評論，但我們應(yīng)當看到土地制度在社會控制方面確實起到了很大的作用，這種作用往往使制度設(shè)計者在設(shè)計當初所沒有想到的。

　　在如何處理上“土地的這幾種職能的關(guān)系上，但我們應(yīng)該看到，由于二元社會結(jié)構(gòu)的制度性壁壘仍無根本性的松動，目前實行的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保障都僅僅局限在城市，在人口眾多、經(jīng)濟落后、區(qū)域發(fā)展不平衡的農(nóng)村，我國經(jīng)濟整體發(fā)展水平尚難以達到有足夠的國家財政來建立與維護城鄉(xiāng)一體的社會保障制度，我國土地是目前有十億農(nóng)村人口的最根本的社會保障，而且農(nóng)地收入是他們最基本的收入來源，這種情況下，農(nóng)村土地所起的社會保障作用是極其巨大的，但同時也是相當脆弱的，如果我們一味地關(guān)注土地的經(jīng)濟發(fā)展職能，強行推行在中國某個地方行之有效的發(fā)展模式，可能會造成很大的社會危機。

　　中國的土地改革之路在何方？目前學(xué)界政界在進行各種方式的農(nóng)地改革和爭論，其根本就是對如何處理好土地的這種必不可少的社會保障職能和當前整個國家經(jīng)濟的持續(xù)全面發(fā)展這二者的關(guān)系問題，從根本上說，這是一個法律所時常面對的公平和效率的或取舍或平衡的問題。

　　二、 現(xiàn)行土地制度的缺陷

　　目前我國農(nóng)地使用權(quán)的基本形式是以農(nóng)戶為單位從事土地的經(jīng)營管理的土地承包制，這一制度也是我國20年來在農(nóng)村土地制度上的最大的創(chuàng)新，如前文所述，這一制度在我國歷史上為中國的經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)村的穩(wěn)定發(fā)揮了極其巨大的作用。但隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和改革的深入，我國土地制度深層次的矛盾逐漸暴露出來，土地承包制這一在歷史上對中國經(jīng)濟發(fā)展起到過巨大作用的制度在一些地區(qū)反成了經(jīng)濟發(fā)展的障礙。受其自身的局限性和過渡性的限制，這一矛盾不能在現(xiàn)有體制內(nèi)得到解決。

　　我國現(xiàn)行農(nóng)地使用制度的先天不足導(dǎo)致在現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題多種多樣，綜合起來，其原因主要集中在以下幾個方面：

　　1.土地所有權(quán)主體缺位。

　　現(xiàn)行憲法、民法通則、土地管理法、以及農(nóng)業(yè)法等重要的法律都規(guī)定了農(nóng)村土地屬于集體所有。但是，對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的代表究竟是誰，立法和實踐中都不甚明確。民法通則第74條第2款規(guī)定：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng) （鎮(zhèn)） 農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng) （鎮(zhèn)） 農(nóng)民集體所有。土地管理法第10條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。很明顯，上述立法規(guī)定了農(nóng)地所有權(quán)有三種主體形式，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組農(nóng)民集體。這些規(guī)定，表面上確立了農(nóng)村土地集體所有權(quán)的代表，事實上并沒有有效的組織保障。所有權(quán)主體都沒有自己的組織形式，從而導(dǎo)致了基層政權(quán)組織的代為行使所有權(quán)，在實際生活中往往是由村民委員會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政權(quán)行使所有人的權(quán)利。

　　由管理機關(guān)代為行使所有人職能這種危害性這突出表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，在承包經(jīng)營關(guān)系中，發(fā)包人實際擁有很大的干預(yù)生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利，并且這種權(quán)利往往與行政權(quán)力混為一體。不少基層人民政府常常以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為名，用行政命令的方式，把國家保護農(nóng)民利益為基本出發(fā)點的指導(dǎo)性計劃，變成損害農(nóng)民利益的指令性計劃，不顧客觀情況和農(nóng)民意愿強行推行規(guī)模經(jīng)營，強行要求或者禁止農(nóng)民從事某些屬于自主經(jīng)營權(quán)范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。第二，國家征用土地時由發(fā)包人進行談判，并由發(fā)包人決定補償條件根據(jù)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，“國家為公共利益的需要”，可以依法對集體所有的土地實行征用，征用后的土地所有權(quán)屬于國家，用地單位只享有使用權(quán)。但如何界定“公共利益”，世界各國認為的“公共利益”嚴格限定在國防、環(huán)境保護、公共活動場所等方面，而我國則擴大到國家的一切經(jīng)濟活動范圍。[5]實踐證明，國家征用的土地實際上只有一部分用于“公共利益”的需要，而其他部分則用于商業(yè)目的。一些地方政府將低價征用來的土地，高價出讓給商家、企業(yè)使用，或者用地人給政府某些好處后低價使用。這樣做所造成的后果一是容易助長多征、亂征集體土地之風；二是嚴重侵犯了農(nóng)民集體的利益。國家征用土地，雖然也給土地所有人一定的價款補償，但只是少量的地力、地上損失補償和失去土地人口的安置費，不包括土地本身的價格，且補償價款的數(shù)額遠遠低于土地的市場交易價格。這一方面不僅使集體土地所有者失去了土地出讓權(quán)，同時也使本應(yīng)屬于集體的土地收益流入了國庫。另一方面等于實際上只承認集體土地使用權(quán)的存在，而否認了集體土地所有權(quán)的存在。

　　2.承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)模糊。

　　對于我國土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，目前主要有兩種觀點，即物權(quán)說和債權(quán)說，兩種學(xué)說雖然各自都有一定的立論根據(jù)，但對于對方提出的問題又不能給予圓滿地解釋，造成這一爭論的原因，主要是我們現(xiàn)有制度上的自身矛盾所造成的。雖然民法通則的本意是把承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)來對待，但在實際生活中土地承包經(jīng)營權(quán)在很多方面體現(xiàn)出的卻是債權(quán)的性質(zhì)，這一立法上的模糊造成了現(xiàn)實生活中的諸多問題。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　第一，土地承包經(jīng)營權(quán)呈現(xiàn)的債權(quán)性質(zhì)，不利于對農(nóng)戶土地使用制度的切實保護。眾所周知，債權(quán)保護與物權(quán)保護相比，后者的效力明顯優(yōu)于前者。在承包經(jīng)營關(guān)系中，發(fā)包人實際擁有很大的干預(yù)生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利，并且這種權(quán)利往往與行政權(quán)力混為一體。不少基層人民政府常常以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為名，用行政命令的方式，把國家保護農(nóng)民利益為基本出發(fā)點的指導(dǎo)性計劃，變成損害農(nóng)民利益的指令性計劃，不顧客觀情況和農(nóng)民意愿強行推行規(guī)模經(jīng)營，強行要求或者禁止農(nóng)民從事某些屬于自主經(jīng)營權(quán)范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

　　第二，不利于充分調(diào)動農(nóng)民的生產(chǎn)積極性和提高農(nóng)業(yè)效率�！艾F(xiàn)行的農(nóng)地制度卻給農(nóng)地流轉(zhuǎn)設(shè)置了重重障礙，限制了土地使用權(quán)利的自由流轉(zhuǎn)，為從行政或準行政手段配置土地資源留下了太多的余地，并在相當程度上犧牲了效率。”[6]在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，隨著非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，許多農(nóng)民意欲轉(zhuǎn)讓土地，但由于土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)上的諸多限制，引致大量農(nóng)民拋荒撂耕地。土地的流轉(zhuǎn)機制不暢，一方面使土地資源不能向土地經(jīng)營能手集中，形不成高效益所必要的經(jīng)營規(guī)模，這勢必阻礙農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)化、規(guī)�；�經(jīng)營；一方面又出現(xiàn)大量的拋荒現(xiàn)象，導(dǎo)致“有地者不種，欲種者無地”的格局，同時也加重了粗放經(jīng)營。土地的平均分配與規(guī)模化經(jīng)營矛盾突出。經(jīng)營規(guī)模小，又導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營的成本增高。尤其是我國已經(jīng)加入WTO，這一問題會顯得越來越突出，使我國的農(nóng)產(chǎn)品價格偏高而缺乏國際競爭力，并且也不利于農(nóng)業(yè)科技、機械的使用，不符合土地資源合理配置和農(nóng)業(yè)走向規(guī)�；�、集約化、市場化經(jīng)營的要求。

　　第三，土地承包期限較短，不利于農(nóng)地使用制度的穩(wěn)定�！稗r(nóng)業(yè)生產(chǎn)的長周期性，要求農(nóng)用土地使用制度的穩(wěn)定性；農(nóng)村土地制度的完善，也需要農(nóng)用土地制度穩(wěn)定的基礎(chǔ)。”[7]調(diào)查顯示：1978年以來，有95%的村對土地進行過調(diào)整。調(diào)整1次的占12.55%，調(diào)整2次的占22.7%，調(diào)整3次的占30.6%，調(diào)整4次的占20.8%，調(diào)整5次以上的3.9%，平均調(diào)整3.10次，最高的8次。[8]土地承包經(jīng)營權(quán)的頻繁變動，使農(nóng)民辛辛苦苦地對土地進行的投資，一而再、再而三地被調(diào)整給別人耕作，積極性無疑遭受重大打擊，影響對土地進行長期投資的熱情。受農(nóng)民出于對土地承包經(jīng)營權(quán)的不確定性影響，會誘發(fā)其行為短期化，對土地進行粗放式、掠奪式經(jīng)營現(xiàn)象普遍。這樣造成的后果是，土地細碎化加劇，基本農(nóng)田水利建設(shè)、病蟲害統(tǒng)一防治、機械耕作、品種搭配和輪作等現(xiàn)代化集約經(jīng)營技術(shù)措施難以利用，農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境惡化，土地肥力下降，并且不利于整個社會的穩(wěn)定。

　　3.集體所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能殘缺。

　　如上所述，由于農(nóng)地所有權(quán)主體的缺位，所有人的職能往往由基層行政機構(gòu)或村委組織在代為行使，即發(fā)包人，但是由于這些機構(gòu)職能的重疊，發(fā)包人往往站在與社區(qū)成員集體利益的對立面上，不能有效的維護甚至會有意侵害其所有權(quán)，個體集體組織的成員又沒有足夠的能力與這些外部的行政力量相抗衡，事實上，整個農(nóng)村土地所有權(quán)的主體的權(quán)能已經(jīng)被國家和地方行政機構(gòu)所架空，遠不能體現(xiàn)出民法意義上的所有者的權(quán)利。

　　這種主體缺位的狀態(tài)往往會導(dǎo)致發(fā)包方對土地承包方的承包經(jīng)營權(quán)利的侵害，名義上擁有所有權(quán)的基層社員集體其所有權(quán)的權(quán)能在很大程度上被弱化或取消了，比如從處分權(quán)方面看，國家禁止集體土地所有權(quán)的買賣，必須的時候只有通過國家征用轉(zhuǎn)為國有之后才能出讓、轉(zhuǎn)讓，這樣集體土地所有者完全喪失了土地的出讓權(quán)；從收益權(quán)來看，當國家隊集體所有的土地進行征用時，給予農(nóng)民集體的補償既不是地租也不是土地價格，而僅僅是一點補貼而已，這實際上是對所有人收益權(quán)的一種侵害。從使用權(quán)來看，集體所有的土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或農(nóng)民宅基地等與集體密切相關(guān)的建設(shè)，而對房地產(chǎn)開發(fā)等有巨大經(jīng)濟效益的用途則遭到嚴格禁止。社員們的實際利益受到侵害由于其所收的行政管轄關(guān)系往往也無法得到有效的救濟。

　　至于土地承包權(quán)，現(xiàn)有的農(nóng)村土地承包制度下，承包權(quán)的實際內(nèi)容也遭到嚴重的侵蝕，變得殘缺不全。在承包人的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)上，農(nóng)民幾乎沒有多大的選擇余地，農(nóng)民種什么、如何種以及產(chǎn)品銷售處于政府完成國家糧食定購任務(wù)或平衡本地糧食供應(yīng)的行政管制之中。因為種植權(quán)和產(chǎn)品銷售權(quán)直接關(guān)系到農(nóng)民對土地投資的收益回報率，侵蝕這些權(quán)利直接影響到農(nóng)民的即期投資決策和家庭福利。在處分權(quán)上，我國現(xiàn)行的承包制度要求承包人按合同的各項規(guī)定享有權(quán)利，承擔義務(wù)，未經(jīng)發(fā)包人同意，不得將土地轉(zhuǎn)包、出租、互換、入股等。最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定，承包人將承包合同轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給第三者，必須經(jīng)發(fā)包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產(chǎn)經(jīng)營等內(nèi)容，否則轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包合同無效。在侵害救濟方面，土地經(jīng)營制度實施以來，發(fā)包方故意撕毀合同，嚴重侵害承包方合法權(quán)益的事件時有發(fā)生，而承包方只能以“違約”，卻不能以“違法”為抗辯理由來維護自己的合法權(quán)益，有時甚至連違約的理由都不能成立，因為大部分農(nóng)村的土地承包合同缺乏有效的書面形式，即便是有，也往往是發(fā)包方設(shè)計好的格式合同，集體成員的承包經(jīng)營權(quán)往往受到嚴重的侵害卻不能得到有效的救濟。這已經(jīng)“愈來愈不符合農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的要求，不符合土地使用權(quán)合理流轉(zhuǎn)的改革方向，不符合效率優(yōu)先的原則�！盵9]

　　三、土地制度改革和完善的指導(dǎo)思想

　　1.從農(nóng)民的立場研究土地問題。

　　中國學(xué)術(shù)界特別是法律界，近年來對三農(nóng)問題包括土地問題，傾注了前所未有的關(guān)心，出了大量的成果，設(shè)計了許多方案，其中一些方案已得到中央政策的支持。但是我們不能不看到， 這些有關(guān)農(nóng)村土地制度和土地問題的諸多研究，要么是以一種自上而下的視覺，從國家、政府政策的立場出發(fā)，重蹈行政命令式的老路，要么是醉心于某種理論上的完善，構(gòu)建一些理想化的烏托邦式的農(nóng)村經(jīng)濟模型。我們這里并不否認進行這些研究的意義，況且有一部分已經(jīng)在現(xiàn)實生活中確實也起到了發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟的作用。我們這里只想強調(diào)，我們研究農(nóng)村土地問題，應(yīng)從農(nóng)民的角度和立場來出發(fā)，在進行這些宏觀的制度創(chuàng)新的同時我們不要忘了考慮下面這些問題：這些變革農(nóng)民需不需要，不同地方農(nóng)民有什么不同的變革需要，農(nóng)民在接受這些變革的同時還有什么顧慮，這些變革的措施與當?shù)氐奈幕�民俗等又沒有明顯的沖突等等。

　　2.一切研究應(yīng)以農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為前提。

　　從20世紀初到70年代末的大半個世紀里，中國農(nóng)村經(jīng)歷了激烈的持續(xù)不斷的變遷，農(nóng)民的命運和農(nóng)村的土地制度像歷史巨人手中的玩偶，被不停的翻弄著，揉搓著，隨心所欲的變換出他所要的模樣。實行土地承包制度以來，農(nóng)民的處境雖然有了極大的改變，但依然沒能夠真正掌握自己的命運，勢不可擋的現(xiàn)代化潮流，使農(nóng)民的命運又一次面臨著一個被動的也可能是歷史上最重要的一次抉擇。背負中國的幾千年的農(nóng)耕文化熏陶之后的中國農(nóng)民，面臨城市飛速的現(xiàn)代化，他們對土地的情感變得愈發(fā)復(fù)雜了：土地是他們的命根子，使他們生存的最后一道防線，因為他們沒有像城里人那樣完全的社會保障，但另一方面，土地卻不能給他們以發(fā)展，固守土地只能眼睜睜地看著別人前進，自己世代只能背上被人歧視的農(nóng)民身份。這就要求，我們在進行土地制度警醒種種理論探討的同時，應(yīng)該清醒看到：目前雖然中國絕大多數(shù)農(nóng)民的生存不存在太大的問題，但應(yīng)該看到土地即便是對農(nóng)民這種最基本的需求的保障也是極其脆弱的，中國的農(nóng)民數(shù)量太多了！基于此，任何不顧農(nóng)民現(xiàn)狀的激進的土地變革措施都是不可行的，甚至是不負責任的。一切研究應(yīng)以農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為前提，而不應(yīng)該是以片面的國家經(jīng)濟的發(fā)展為根本出發(fā)點。中國不能亂，亂了就會餓死人的，最先餓死的往往就是生產(chǎn)糧食的農(nóng)民，歷史也證明了這一點。

　　3.農(nóng)村土地制度創(chuàng)新的實踐要尊重農(nóng)民自己的意愿，應(yīng)立足于民間自發(fā)的土地變革實踐的完善，應(yīng)因地制宜，嚴禁搞行政命令，一刀切。

　　目前關(guān)于土地制度的基層自發(fā)的調(diào)整已出現(xiàn)不少，比如發(fā)達地區(qū)的各種集中的農(nóng)的經(jīng)營模式中就有一部分也呈現(xiàn)了強大的生命力，對經(jīng)濟的發(fā)展起到很大的作用，但如果我們就此認為現(xiàn)行的以家庭為單位的農(nóng)地耕作模式就很難進行大量的科技投入，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化必然要求調(diào)整現(xiàn)行農(nóng)村土地政策，實現(xiàn)集約化或規(guī)�；�經(jīng)營，要在全國范圍內(nèi)推行統(tǒng)一的農(nóng)地集中經(jīng)營的摸一模式，對此觀點我們認為是危險的，中國的農(nóng)村狀況是復(fù)雜的，地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平、民俗文化等千差萬別，如果置這些于不顧，可能會付出很高昂的代價，我們在歷史上已有了為歷史形態(tài)背景而推行的烏托邦式試驗（如人民公社）的代價。

　　四、中國農(nóng)村土地制度的出路。

　　由于中國當前農(nóng)村社會土地制度上的創(chuàng)新是有其經(jīng)濟發(fā)展的要求作為其內(nèi)在動因的，在國家權(quán)力淡出之后，各地基層有了很大的施展空間，他們往往會積極地把土地所有權(quán)這一具有很多權(quán)能的權(quán)利群進行拆分組合，由于這一權(quán)利群在村集體和農(nóng)戶之間進行不同的分割組合時，往往受當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，自然資源條件，社會

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