質疑“帝王條款”

質疑“帝王條款” 　　「 正 文 」

　　自民法通則規(guī)定誠實信用原則以來，“帝王條款”之說日益盛行，因梁慧星、徐國棟兩先生鼎力擁戴，信者從者如云，幾無不服誠信原則的帝王之尊。然查誠實信用原則，原為一小吏，棲身于德國民法典的債之履行，瑞士民法典、日本民法典、臺灣地區(qū)民法典雖提升其為民法基本原則，但亦未冠之以現(xiàn)代民法最高指導原則（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）之名， 何以有今日之身價？梁慧星先生答曰：“誠實信用原則的實質在于授予法院自由裁量權。”（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）

　　這就有問題了。

　　首先，誠實信用原則能否授予法院或法官以自由裁量權？大陸法系和英美法系的法官之作用不一，人所共知，但一般認為，自由裁量權乃立法、司法關系及其權限的體現(xiàn)，在大陸法系中，依例屬于公法范疇。誠實信用原則再怎么至尊，也不過是一條私法原則。私法原則豈能決定公法上的權力？！什么時候什么地方，有過依私法原則組織立法機關和司法機關并確定各自權限的先例？有哪一位政治家或法學家，主張過私法的地位優(yōu)于公法而且是公法權力之源？如果民事案件的自由裁量權來自于誠實信用原則，那么刑事案件、行政案件有沒有自由裁量權？若有，又是依據(jù)什么原則？難道還是誠實信用原則？法官的自由裁量權是審判權的組成部分，只能來自于憲法和法院的組織法，誠實信用原則在客觀上合憲或違憲地為法官自由裁量提供了機會，但絕不是自由裁量權的權力基礎。在有關公法與私法的常識沒有改變之前，這一點應該很清楚。

　　其次，誠實信用原則憑借什么位列于民法基本原則？“誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規(guī)定�！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸墩\實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。 ）這就是說誠實信用原則除了誠實信用這四個字外，什么也不能確定，我們可以理解其“無色透明”（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）的存在，正如理解佛祖無所不在一樣， 但我們必須弄清楚為什么要將這條“白紙規(guī)定”放在民法中而不去統(tǒng)率整個法律，不是也有學者認為誠實信用原則適用于一切其他法律部門嗎？（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第85頁（梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》 1994年第2期。），劉榮軍：《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》，載《法學研究》1998年第4期；戚淵：《試論我國行政法援引誠信原則之意義》，載《法學》1993年第4期。）既然是“無色透明”的， 誠實信用原則便應該是國家與法律的最高指導原則，何必屈駕于民法之中，總不能說憲法、選舉法、行政法、婚姻法等等，可以不講誠實信用，依此而言，誠實信用原則簡直可以蓋過民主、自由、人權等憲政原則。然而，這樣一來，誠實信用原則就與民法無干。是民法的基本原則，就得有不同于其他法律部門的內容和特點，這是形式邏輯最起碼的要求，誠實信用原則的民法涵義究竟在何處？

　　再次，誠實信用原則是否為現(xiàn)代民法之必然？從資料上看，炒作誠實信用原則的主要是戰(zhàn)后日本、臺灣地區(qū)和中國大陸的一些學者，原因就在于這些國家和地區(qū)的立法承認了誠實信用的民法基本原則地位。日本和臺灣地區(qū)的民法是否確為公認的現(xiàn)代民法，暫且不論，但有一點可以肯定，民法通則顯然算不上是現(xiàn)代民法，就當時的經濟生活條件和法律文化而言，根本不可能孕育出現(xiàn)代民法，梁慧星先生也有類似看法，（注：梁慧星：《我國民法的基本原則》，載《中國法學》 1987年第4期。）誠實信用原則之所以被接受，很大程度上是因為其中包含了公共利益對個人利益的制約和限制，對上了計劃經濟的胃口。瑞士民法典是將誠實信用原則列為民法基本原則的始作俑者，但謝懷＠①先生的文章能給人以深刻的啟示，這是出于瑞士國小，法官與議員一樣直接民選，故而讓法官作為“立法者”未嘗不可的國情，（注：謝懷＠①：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期。）即使如此，在這部“大眾化的法典中”，對法官的自由裁量權也是有相當限制的。（注：（德）康。茨威格特、海�？舜�，謝懷＠①譯：《瑞士民法典的制定及其特色》，載《法學譯叢》1984年第3期。）誠實信用作為一種道德要求，從來就是法律的一個不可缺少的價值取向，這與現(xiàn)代不現(xiàn)代沒有關系，羅馬法中不就有誠信契約和誠信訴訟？英美法中的衡平法不也是近代以前的事？難道說不尊誠實信用原則，民法就不是現(xiàn)代民法了？就是允許和提倡不誠實信用了？！

　　最后，誠實信用原則究竟能帶給民法什么？依梁慧星先生的說法，誠信原則有指導當事人行使權利履行義務、解釋、評介和補充法律行為，解釋和補充法律三項功能。（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）問題在于， 當事人和法官依據(jù)什么確信自己或他人是否誠實信用？我認為自己很誠實信用，但你卻反對，法官又有法官的尺度，最后是法官說了算。誠實信用原則是“帝王條款”，法官是掌握和適用帝王條款的主體，法官也就不免成為帝王，成文法的一切規(guī)則都得在帝王面前俯首稱臣。有了這個包羅萬象且法力無邊的原則，實在沒有必要再一條條地立法，反正立出來的條文最后也得由法官審查合不合誠實信用原則及可用不可用。統(tǒng)一合同法第54條將欺詐、脅迫列為可撤銷行為，第55條規(guī)定了可撤銷的期限，過了撤銷期限的欺詐和脅迫不至于就變成了誠實信用，那么，今后法官有無可能按誠實信用原則判決已過撤銷期限的欺詐脅迫合同無效？完全有可能，因為誠實信用原則是“帝王條款”。當然，梁慧星先生在《民法解釋學》一書中給了我們一套法官如何運用誠實信用原則的方法，但在電視節(jié)目預告表問題上，筆者用此方法得出的結果卻與梁先生不同，（注：梁慧星：《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益衡量》，載《法學研究》1995年第2期。）可見這些方法不太靠得住。信任法官不能說不對，但別忘了法官也是人，沒有監(jiān)督和制約，法官的權力同樣必然發(fā)生腐敗，在中國，要特別警惕拋棄政府官員的人治，卻建立法官的人治，試想，上至最高法院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將會是一片什么樣的場景。

　　筆者認為，誠實信用原則無論是作為民法基本原則還是債法原則，在基本概念基本內容基本功能上幾乎還是一片空白，遠遠沒有研究清楚，不宜妄稱帝王，更不應借誠實信用原則之名，謀法官造法權力之實。成文法國家的法官應有多大的自由裁量權，還是應該交給憲法等去解決。對誠實信用原則，還是應該老老實實地從其最初的起點即作為意思自治原則的例外或補充進行研究，或許還會有新的發(fā)展，象目前那樣爆炒誠實信用原則，只能是泡沫式的繁榮。順便說一下，徐國棟先生將誠實信用原則定義為“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益和社會利益平衡的立法者意志”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第78頁。）但這既不是德國民法典的誠信條款，也不同于具有帝王之尊的誠實信用原則，與誠實信用原則似無多大關系。維護兩個利益平衡原本即屬于民事立法的宗旨，（注：孟勤國：《經濟體制改革時期的民事立法》，載《中國社會科學》1988年第6期。）故而不必掛上誠實信用原則的眩目商標。

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