質(zhì)疑“帝王條款”

質(zhì)疑“帝王條款” 　　「 正 文 」

　　自民法通則規(guī)定誠實(shí)信用原則以來，“帝王條款”之說日益盛行，因梁慧星、徐國棟兩先生鼎力擁戴，信者從者如云，幾無不服誠信原則的帝王之尊。然查誠實(shí)信用原則，原為一小吏，棲身于德國民法典的債之履行，瑞士民法典、日本民法典、臺(tái)灣地區(qū)民法典雖提升其為民法基本原則，但亦未冠之以現(xiàn)代民法最高指導(dǎo)原則（注：梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。）之名， 何以有今日之身價(jià)？梁慧星先生答曰：“誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在于授予法院自由裁量權(quán)�！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸墩\實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。）

　　這就有問題了。

　　首先，誠實(shí)信用原則能否授予法院或法官以自由裁量權(quán)？大陸法系和英美法系的法官之作用不一，人所共知，但一般認(rèn)為，自由裁量權(quán)乃立法、司法關(guān)系及其權(quán)限的體現(xiàn)，在大陸法系中，依例屬于公法范疇。誠實(shí)信用原則再怎么至尊，也不過是一條私法原則。私法原則豈能決定公法上的權(quán)力？！什么時(shí)候什么地方，有過依私法原則組織立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)并確定各自權(quán)限的先例？有哪一位政治家或法學(xué)家，主張過私法的地位優(yōu)于公法而且是公法權(quán)力之源？如果民事案件的自由裁量權(quán)來自于誠實(shí)信用原則，那么刑事案件、行政案件有沒有自由裁量權(quán)？若有，又是依據(jù)什么原則？難道還是誠實(shí)信用原則？法官的自由裁量權(quán)是審判權(quán)的組成部分，只能來自于憲法和法院的組織法，誠實(shí)信用原則在客觀上合憲或違憲地為法官自由裁量提供了機(jī)會(huì)，但絕不是自由裁量權(quán)的權(quán)力基礎(chǔ)。在有關(guān)公法與私法的常識(shí)沒有改變之前，這一點(diǎn)應(yīng)該很清楚。

　　其次，誠實(shí)信用原則憑借什么位列于民法基本原則？“誠實(shí)信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，乃屬一白紙規(guī)定。”（注：梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。 ）這就是說誠實(shí)信用原則除了誠實(shí)信用這四個(gè)字外，什么也不能確定，我們可以理解其“無色透明”（注：梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。）的存在，正如理解佛祖無所不在一樣， 但我們必須弄清楚為什么要將這條“白紙規(guī)定”放在民法中而不去統(tǒng)率整個(gè)法律，不是也有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則適用于一切其他法律部門嗎？（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第85頁（梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》 1994年第2期。），劉榮軍：《誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用》，載《法學(xué)研究》1998年第4期；戚淵：《試論我國行政法援引誠信原則之意義》，載《法學(xué)》1993年第4期。）既然是“無色透明”的， 誠實(shí)信用原則便應(yīng)該是國家與法律的最高指導(dǎo)原則，何必屈駕于民法之中，總不能說憲法、選舉法、行政法、婚姻法等等，可以不講誠實(shí)信用，依此而言，誠實(shí)信用原則簡(jiǎn)直可以蓋過民主、自由、人權(quán)等憲政原則。然而，這樣一來，誠實(shí)信用原則就與民法無干。是民法的基本原則，就得有不同于其他法律部門的內(nèi)容和特點(diǎn)，這是形式邏輯最起碼的要求，誠實(shí)信用原則的民法涵義究竟在何處？

　　再次，誠實(shí)信用原則是否為現(xiàn)代民法之必然？從資料上看，炒作誠實(shí)信用原則的主要是戰(zhàn)后日本、臺(tái)灣地區(qū)和中國大陸的一些學(xué)者，原因就在于這些國家和地區(qū)的立法承認(rèn)了誠實(shí)信用的民法基本原則地位。日本和臺(tái)灣地區(qū)的民法是否確為公認(rèn)的現(xiàn)代民法，暫且不論，但有一點(diǎn)可以肯定，民法通則顯然算不上是現(xiàn)代民法，就當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)生活條件和法律文化而言，根本不可能孕育出現(xiàn)代民法，梁慧星先生也有類似看法，（注：梁慧星：《我國民法的基本原則》，載《中國法學(xué)》 1987年第4期。）誠實(shí)信用原則之所以被接受，很大程度上是因?yàn)槠渲邪�含了公共利益�?duì)個(gè)人利益的制約和限制，對(duì)上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的胃口。瑞士民法典是將誠實(shí)信用原則列為民法基本原則的始作俑者，但謝懷＠①先生的文章能給人以深刻的啟示，這是出于瑞士國小，法官與議員一樣直接民選，故而讓法官作為“立法者”未嘗不可的國情，（注：謝懷＠①：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評(píng)》1995年第2期。）即使如此，在這部“大眾化的法典中”，對(duì)法官的自由裁量權(quán)也是有相當(dāng)限制的。（注：（德）康。茨威格特、海�？舜�，謝懷＠①譯：《瑞士民法典的制定及其特色》，載《法學(xué)譯叢》1984年第3期。）誠實(shí)信用作為一種道德要求，從來就是法律的一個(gè)不可缺少的價(jià)值取向，這與現(xiàn)代不現(xiàn)代沒有關(guān)系，羅馬法中不就有誠信契約和誠信訴訟？英美法中的衡平法不也是近代以前的事？難道說不尊誠實(shí)信用原則，民法就不是現(xiàn)代民法了？就是允許和提倡不誠實(shí)信用了？！

　　最后，誠實(shí)信用原則究竟能帶給民法什么？依梁慧星先生的說法，誠信原則有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)、解釋、評(píng)介和補(bǔ)充法律行為，解釋和補(bǔ)充法律三項(xiàng)功能。（注：梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。）問題在于， 當(dāng)事人和法官依據(jù)什么確信自己或他人是否誠實(shí)信用？我認(rèn)為自己很誠實(shí)信用，但你卻反對(duì)，法官又有法官的尺度，最后是法官說了算。誠實(shí)信用原則是“帝王條款”，法官是掌握和適用帝王條款的主體，法官也就不免成為帝王，成文法的一切規(guī)則都得在帝王面前俯首稱臣。有了這個(gè)包羅萬象且法力無邊的原則，實(shí)在沒有必要再一條條地立法，反正立出來的條文最后也得由法官審查合不合誠實(shí)信用原則及可用不可用。統(tǒng)一合同法第54條將欺詐、脅迫列為可撤銷行為，第55條規(guī)定了可撤銷的期限，過了撤銷期限的欺詐和脅迫不至于就變成了誠實(shí)信用，那么，今后法官有無可能按誠實(shí)信用原則判決已過撤銷期限的欺詐脅迫合同無效？完全有可能，因?yàn)檎\實(shí)信用原則是“帝王條款”。當(dāng)然，梁慧星先生在《民法解釋學(xué)》一書中給了我們一套法官如何運(yùn)用誠實(shí)信用原則的方法，但在電視節(jié)目預(yù)告表問題上，筆者用此方法得出的結(jié)果卻與梁先生不同，（注：梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，載《法學(xué)研究》1995年第2期。）可見這些方法不太靠得住。信任法官不能說不對(duì)，但別忘了法官也是人，沒有監(jiān)督和制約，法官的權(quán)力同樣必然發(fā)生腐敗，在中國，要特別警惕拋棄政府官員的人治，卻建立法官的人治，試想，上至最高法院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將會(huì)是一片什么樣的場(chǎng)景。

　　筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則無論是作為民法基本原則還是債法原則，在基本概念基本內(nèi)容基本功能上幾乎還是一片空白，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有研究清楚，不宜妄稱帝王，更不應(yīng)借誠實(shí)信用原則之名，謀法官造法權(quán)力之實(shí)。成文法國家的法官應(yīng)有多大的自由裁量權(quán)，還是應(yīng)該交給憲法等去解決。對(duì)誠實(shí)信用原則，還是應(yīng)該老老實(shí)實(shí)地從其最初的起點(diǎn)即作為意思自治原則的例外或補(bǔ)充進(jìn)行研究，或許還會(huì)有新的發(fā)展，象目前那樣爆炒誠實(shí)信用原則，只能是泡沫式的繁榮。順便說一下，徐國棟先生將誠實(shí)信用原則定義為“要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益和社會(huì)利益平衡的立法者意志”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第78頁。）但這既不是德國民法典的誠信條款，也不同于具有帝王之尊的誠實(shí)信用原則，與誠實(shí)信用原則似無多大關(guān)系。維護(hù)兩個(gè)利益平衡原本即屬于民事立法的宗旨，（注：孟勤國：《經(jīng)濟(jì)體制改革時(shí)期的民事立法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1988年第6期。）故而不必掛上誠實(shí)信用原則的眩目商標(biāo)。

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