《農(nóng)村土地承包法》制定中若干問題的審慎思考

《農(nóng)村土地承包法》制定中若干問題的審慎思考 　　[內(nèi)容簡介]：《農(nóng)村土地承包法》草案正在征示意見過程中。從“草案”制定與征求意見的情況看，一些問題仍存在著較大爭議，其中包括一些重大的決策問題。本文針對“草案”中涉及到的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的保護方式、尊重農(nóng)民意愿與人人有份式承包政策的關(guān)系、農(nóng)村土地承包的形式、土地流轉(zhuǎn)、承包地的調(diào)整等五個問題進行一些理性思考，以期促進《農(nóng)村土地承包法》草案討論的進一步深入。

　　[關(guān)鍵詞]：農(nóng)村土地、土地承包、農(nóng)民家庭承包、土地承包經(jīng)營權(quán)

　　《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（草案）（以下簡稱“草案”）正在征求過程中。從“草案”制定與征求意見的情況看，一些問題仍存在著較大爭議。筆者不揣粗淺，就“草案”中涉及到的若干理論與實務(wù)問題略陳淺見，以促進討論的進一步深入。

　�。ㄒ唬╆P(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護方式：物權(quán)保護抑或債權(quán)保護？

　　“草案”為與日后制定的《物權(quán)法》相銜接，對農(nóng)民家庭承包的土地予以“物權(quán)保護”。但是，給予的“物權(quán)保護”是否與我國現(xiàn)實生活中這種通過土地承包合同獲得的土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)相吻合？這的確是一個值得推敲的問題。從實際情況看，我國目前實行的家庭承包責任制，是通過農(nóng)戶家庭與集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同的方式，使農(nóng)戶獲得農(nóng)村土地使用權(quán)的。在這一土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的過程中，承包合同顯然是一種債權(quán)關(guān)系，而農(nóng)戶基于這一合同所獲得的土地使用權(quán)，顯然也是一種債權(quán)性質(zhì)。換句話說，在這一過程中，債權(quán)關(guān)系既是手段（合同），又是目的（獲得的使用權(quán)）。依此特點，對之進行法律保護時，無論對法律關(guān)系中的手段抑或目的進行保護，均應(yīng)依照債權(quán)方式進行保護，而不應(yīng)當予以“物權(quán)保護”。但是一方面，農(nóng)戶獲得的承包地并因此所享有的土地使用權(quán)，在法律性質(zhì)上屬于一種用益物權(quán)，因此，它又具有物權(quán)的許多特性；另一方面，新一輪農(nóng)村土地承包開始前，全國各地不斷發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權(quán)益的事件。這些事件的不斷發(fā)生，嚴重挫傷了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，并對農(nóng)村的長期穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。從法律上看，發(fā)包方之所以敢撕毀承包合同，破壞合同關(guān)系，主要是因為雙方建立的只是一種“合同關(guān)系”而非物權(quán)關(guān)系、農(nóng)戶獲得的只是債權(quán)而非物權(quán)之故。其根本的要害就在于，債權(quán)的對抗效力遠不及物權(quán)強。有鑒于此，在“草案”制訂過程中，許多觀點認為，如果將農(nóng)戶獲得的土地使有權(quán)的性質(zhì)從債權(quán)改變?yōu)槲餀?quán)，并對之施以物權(quán)保護，便可以克服上述弊端。其依據(jù)在于，物權(quán)具有直接支配性（排他性）和保護的絕對性，它不僅可以對抗發(fā)包方，而且可以對抗所有的第三者。但是，施以物權(quán)保護解決的僅僅是保護的必要性問題。雖然從穩(wěn)定農(nóng)村承包關(guān)系和維護社會穩(wěn)定看，對土地的承包經(jīng)營權(quán)施以物權(quán)保護很在必要，但是，硬把債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利施以物權(quán)保護，卻難免流露其另一面的弊端：其一，我國的農(nóng)村土地使用權(quán)顯然不具有物權(quán)的完整特征。因為所謂物權(quán)，是指法律將特定之物歸屬于特定權(quán)利主體的法律地位。依此，特定的主體在其支配的領(lǐng)域內(nèi)，得直接支配該特定物，并可以為自由使用、收益和處分，任何人未經(jīng)權(quán)利主體的同意，均不得進行干涉或侵入。顯然，現(xiàn)實中的農(nóng)戶對其土地所擁有的使用權(quán)顯然不具有如此完整的特征，它不僅不可以隨意處分，而且在使用過程中還要受到很多的限制（如使用目的）；其二，物權(quán)的權(quán)利通常是無期限的，在以債權(quán)方式獲得物權(quán)的場合，即使有期限，其期限也應(yīng)當相當長。但是，維系我國農(nóng)村土地承包關(guān)系靠的是“承包合同”，而承包合同既是一種合同，就必然存在著期限，盡管這一期限我們可以放寬到30年以上（且不論一定30年是否合理），但它畢竟受到了期限限制。同時，對之施以物權(quán)保護之后，合同期限一到，合同雙方又必須以債權(quán)的方式來結(jié)束物權(quán)關(guān)系，而此時，對標的物的回轉(zhuǎn)過程又必須施以債權(quán)保護。這就使物權(quán)的特性更進一步減弱。由此可見，以物權(quán)方式保護農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)，雖然是《農(nóng)村土地承包法》草案的重大突破，但是，把債權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系施以物權(quán)保護，不僅在法律上顯得勉強有加，而且也因此給條文的設(shè)定帶來了諸多困難。這或許正是條款中存在較多爭議的主要原因。

　�。ǘ�）關(guān)于農(nóng)民的意愿與人人有份式承包政策的關(guān)系問題

　　“草案”第6條規(guī)定，土地承包應(yīng)當尊重大多數(shù)農(nóng)戶的意愿。這可視為土地承包應(yīng)當貫徹的民主性原則。民主性原則既是“草案”制定中應(yīng)遵循的立法性原則，也是實踐中進行土地承包所應(yīng)當遵循的工作性原則和程序性原則。顯然，在土地承包過程中，廣大農(nóng)民群眾的意愿必須得到切實的尊重，否則，就達不到維護農(nóng)民土地使用權(quán)，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定的目的。因此，土地立法要尊重農(nóng)民群眾的意愿，土地承包本身更應(yīng)當尊重農(nóng)民的意愿。應(yīng)該說，廣大農(nóng)村絕大多數(shù)的農(nóng)民都希望能維持土地承包關(guān)系長期不變，因此，獲得并長期擁有土地使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當是絕大多數(shù)農(nóng)民的根本意愿。但是，在農(nóng)村的一些地方，尤其是在沿海地區(qū)，農(nóng)民的職業(yè)選擇呈現(xiàn)出多樣化的特點，勞務(wù)、經(jīng)商、中介、出國等成為許多農(nóng)民的選擇。在多樣化的職業(yè)選擇面前，在行業(yè)比較利益的驅(qū)動下，更多的農(nóng)民更傾向于選擇非農(nóng)職業(yè)，而不會選擇務(wù)農(nóng)職業(yè)。基于這種實際，“草案”作出了“支持和保護承包方依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”的規(guī)定。顯然，這既尊重了少數(shù)農(nóng)戶的意愿，又調(diào)劑了農(nóng)村土地的余缺，具有極大的現(xiàn)實意義。但是，在沿海地區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部的許多地方，如果非農(nóng)職業(yè)成為絕大多數(shù)農(nóng)民的自主選擇時，換句話說，在行業(yè)比較利益的驅(qū)使下，如果絕大多數(shù)的農(nóng)民不選擇務(wù)農(nóng)而選擇其他職業(yè)時，如何落實“土地有效利用”的原則？如何制止土地大面積拋荒或用于非農(nóng)建設(shè)？“草案”雖然原則地規(guī)定了“保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用”（第7條）、“不得用于非農(nóng)建設(shè)”（第16條），但對于在土地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，許多農(nóng)民不愿務(wù)農(nóng)情況下如何實現(xiàn)上述目標，沒有給出具體的對策，這不能不說是個遺憾。但客觀地說，如何在許多農(nóng)民不愿務(wù)農(nóng)的情況下找到一條農(nóng)業(yè)土地永續(xù)利用的有效途徑，這的確是我們面臨的一道難題。當這種情況成為一種普通現(xiàn)象時，光靠“土地流轉(zhuǎn)”恐怕難以徹底解決問題，因為我們還必須面對“土地流轉(zhuǎn)”本身所帶來的問題。到那個時候，以“家庭承包”為主要方式的人人有份的承包政策恐怕就不合時宜了，恐怕就要代之以集體農(nóng)莊式的機械化耕作了。但這一改變必須以農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移出現(xiàn)了極大轉(zhuǎn)機為前提，否則是難以做到的。但這同樣是我們面臨的難題。因此，隨著農(nóng)村城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化水平的逐步提高，如何解決“尊重農(nóng)民意愿”與“人人有份式”的土地承包政策之間的矛盾，恐怕很快就會提上各級政府的議事日程。依此而言，是否還有必要進行“30年不變”的土地承包政策，是我們應(yīng)當認真思考的重大決策問題。

　　（三）關(guān)于農(nóng)村土地承包的形式問題

　　在所有權(quán)與使用權(quán)分離的方式中，承包與租憑共同作為兩權(quán)分離的方式。在這里，承包和租賃僅僅是作為實現(xiàn)兩權(quán)分離這一目的的手段和方式，而不是目的本身。但在“草案”中，“農(nóng)村土地承包”一詞中的“承包”卻成了一種目的，即通過“農(nóng)民家庭承包”和“其他形式的承包”兩種方式實現(xiàn)農(nóng)村土地承包關(guān)系�！安莅浮痹谡f明中指出，為更好地保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，并與即將制定的物權(quán)法相銜接，草案將“土地承包分為家庭承包和其他形式的承包”。換句話說，就是要通過“農(nóng)民家庭承包”和其他形式的承包兩種方式建立起農(nóng)村土地承包關(guān)系。在這里，“承包關(guān)系”成了目的，而“家庭承包”和其他形式的承包則成了手段和方式，這是《農(nóng)村土地承包法》草案的一個突出特點。但無論是把“承包”當作目的還是當作方式，其劃分承包方式的標準都應(yīng)該是統(tǒng)一的，而不應(yīng)該是不統(tǒng)一的。就此而言，“草案”第3條第2款就流露出了弊端。“草案”第3條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包以農(nóng)民家庭承包為主，也可以實行其他形式的承包”。這就出現(xiàn)了承包方式劃分標準上的混亂。因為，“農(nóng)民家庭承包”是一種以“農(nóng)民家庭”為主體實行的承包，它是依據(jù)經(jīng)營主體為標準所作的劃分。于此相對應(yīng)，其他形式的承包也應(yīng)當以經(jīng)營主體（如個體、公司、合伙等）為標準進行劃分。但根據(jù)“草案”第41條的規(guī)定，其他形式承包的方式則是“招標、拍賣、協(xié)商”等，這顯然與第3條中以“經(jīng)營主體”為標準所作的劃分不相一致。實際上，“草案”中所謂的“農(nóng)民家庭承包”是一種以家庭人口為依據(jù)而進行的“人人有份”的承包，它是不需經(jīng)過“競爭方式”的承包，本質(zhì)上屬于一種土地分配的方式。而除此之外的其他形式的承包，則是指在保證了土地人人有份的前提下，對“四荒”土地所進行的非分配式的競爭承包。如果是這樣的話，“草案”第3條就必須對兩種承包類型的概念及其所對應(yīng)的土地類型作出明確的界定，否則的話，就容易出現(xiàn)概念不清的弊端，從而給人們的認識帶來不必要的混亂。

　　（四）土地流轉(zhuǎn)帶來的問題

　　“草案”第9條規(guī)定，國家支持和保護承包方依法自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。同時，“草案”第2章第5節(jié)詳細規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)的形式、原則和程序等。正如上述，允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，可以調(diào)劑土地的余缺，緩沖人地矛盾帶來的壓力，并可以在一定程度上抑制土地拋荒現(xiàn)象，因此，它是在人人有份式的家庭承包的前提下所必須采取的一條靈活性措施。但是，除此之外，我們也應(yīng)當看到問題的另一面：其一，“草案”并未對土地流轉(zhuǎn)的數(shù)量作出限制，確切地說，對土地流轉(zhuǎn)關(guān)系中的“轉(zhuǎn)入方”所擁有的土地數(shù)量未作具體限制。這就可能出現(xiàn)這樣一種情況：以土地轉(zhuǎn)讓為例，如果對受讓方受讓土地的數(shù)量不作限制，受讓方就有可能因大量接收了許多承包方（出讓方）出讓的土地，從而使自己獲得了大片土地的承包經(jīng)營權(quán)，土地的數(shù)量有可能達到了幾十畝、上百畝、幾百畝甚至上千畝。這就向我們提出了如下一系列的問題：其一，這種大面積的土地受讓，它在法律上應(yīng)當怎樣看待？其性質(zhì)與土地的大量兼并有什么不同？其二，我們是否對之絲毫不予限制，如果是，接下來的問題就是，擁有大量土地的受讓方可能就成為了新時期名符其實的“大地主”、“大莊園主”，其擁有大片土地的事實是否與我們貫徹“人人有份”的土地承包政策相悖？第三，在擁有大片土地的情況下，受讓方除了進行大規(guī)模的機械化耕作外，必然需要大量的雇工。在這種情況下，不僅各集體經(jīng)濟組織之間的土地權(quán)屬關(guān)系界限被打破了，而且雇工的身份也被模糊了，雇工成了沒有土地卻在務(wù)農(nóng)的雇傭工，即成了農(nóng)民身份的工人。對這種現(xiàn)象我們應(yīng)怎么看？第四，如果出現(xiàn)這種情況，我們就面臨著這樣一種抉擇：是走集體農(nóng)莊的道路還是允許“個體莊園主”的存在？而如果選擇了集體農(nóng)莊的道路，這又與我們推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包之前的大公社有哪些區(qū)別？如果土地集中成為一種必然現(xiàn)象的話，那我們是否還有必要推行人人有份式的家庭承包？這些問題都很尖銳，也許也很遙遠，在30年內(nèi)不一定會出現(xiàn)。但是，在沿海發(fā)達地區(qū)，當許多農(nóng)民棄農(nóng)從商（或從它）成為一種普遍選擇的時候，在不允許土地拋荒的情況下，他們進行土地流轉(zhuǎn)將成為一種必然趨勢。而受讓方一旦認為需要進行規(guī)模經(jīng)營的時候，就必然會出現(xiàn)土地大量集中和雇工現(xiàn)象。這一切或許并未為“草案”始料所及，或許雖始料已及但卻難以作出成熟性的決策。的確，這涉及到相當敏感的政治與社會問題，容不得我們倉促作出決斷。但既然我們已經(jīng)覺察并提出了這些問題，我們就應(yīng)當認真地加以研究，并盡快拿出決策性意見，以便使我國的土地政策更加符合中國的社會實際與發(fā)展方向。

　�。ㄎ澹�“不調(diào)整承包地”帶來的問題

　　“草案”第26條規(guī)定，“承包期內(nèi)不得調(diào)整承包地”。之所以不調(diào)整承包地，原因主要在于過去通過行政手段頻繁調(diào)整承包地，使農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)處于不斷變動之中，這既不利于穩(wěn)定土地承包關(guān)系，也不利于激勵農(nóng)民對土地的投入、培肥地力，從而提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力，農(nóng)民對此意見很大。因此，穩(wěn)定土地承包關(guān)系符合大多數(shù)農(nóng)民的意愿，意義重大。但是，把“不調(diào)整承包地”與“承包期至少三十年”之政策結(jié)合起來考慮，其弊端就顯而易見了：30年的承包期相當長，不僅人地兩方面都會出現(xiàn)很大變化，而且產(chǎn)業(yè)變動的情況也未可預(yù)期，撇開其他因素不談，單單人口增加與土地需求的消長關(guān)系就會出現(xiàn)很大變化，這就難免要使人地之間的矛盾急劇尖銳化�！安莅浮睂χ�主要采取“市場的辦法”解決，其措施主要有四條：一是進行土地流轉(zhuǎn)，二是開發(fā)新土地，三是發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和第二、三產(chǎn)業(yè)，四是通過預(yù)留土地解決人地矛盾問題。其中的第一項措施已如前述，而第二、三項措施的奏效則完全建立在對開發(fā)新土地和發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)和服務(wù)業(yè)的樂觀預(yù)期上。但是，現(xiàn)實的情況可能容不得我們過于樂觀：在人口負載的壓力下，中國的土地尤其耕地的利用率已幾近極限，在可預(yù)見的時間內(nèi)，可供開發(fā)的新土地尤其耕地顯然已經(jīng)不多。因此，在人口壓力不減的情況下，把解決新增土地的寶押在開發(fā)新土地上，顯然是不現(xiàn)實的。況且，在推行家庭承包制的經(jīng)營體制下，農(nóng)村的集體經(jīng)濟組織已經(jīng)呈現(xiàn)出行政色彩淡化和經(jīng)濟能力嚴重弱化的趨勢，在這種情況下，承擔開發(fā)新土地的任務(wù)應(yīng)當落到誰的頭上？是集體經(jīng)濟組織抑或是農(nóng)戶？顯然都不可能。而依據(jù)《土地管理法》“誰占用、誰開發(fā)”的原則，在可供開發(fā)的土地十分有限的情況下，無論占用者是誰，其經(jīng)濟能力有多強，都將面臨著“巧婦難為無米之炊”的尷尬。況且，開發(fā)新土地還面臨著經(jīng)濟成本的換算問題。同樣，靠發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)與服務(wù)業(yè)解決就業(yè)問題也存在著諸多難處：從投資來源看，投資于鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)的外資，在投資地的選擇上不僅要考慮勞動力成本和資源優(yōu)勢，也要考慮勞動力的技術(shù)能力、基礎(chǔ)設(shè)施條件和投資軟環(huán)境等諸因素，而后者對內(nèi)地許多農(nóng)村地區(qū)來說，顯然都不具有優(yōu)勢。因此，依賴引進外資發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)與服務(wù)業(yè)難處極大。退一步講，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及服務(wù)業(yè)的就業(yè)選擇中，是把新的就業(yè)機會用計劃手段提供給新增的人口還是尊重市場規(guī)律和企業(yè)意愿進行優(yōu)勝劣汰？顯然應(yīng)當是后者，而優(yōu)勝劣汰的結(jié)果又難以保證新增的人口獲得就業(yè)機會。這樣，得不到就業(yè)機會的新增人口還必須回到土地上來從事著其世世代代賴以養(yǎng)家活口的勞作。這就必然要對土地提出新的要求。依此看，“不調(diào)整承包地”的政策是否應(yīng)付得了這種局面，的確是一個嚴峻的考驗。同樣，用“預(yù)留地”的辦法也不足以解決人地矛盾：預(yù)留地留多了，涉及到農(nóng)民可分配的利益問題，同時還涉到公平問題；而預(yù)留地留少了，則難以應(yīng)付新增人口對土地的需求。實際上，正如前述，家庭承包是以承包的名義來落實人人有份的土地分配政策的，它本身應(yīng)體現(xiàn)著一種土地擁有上的公平性原則。因此，在新增人口就業(yè)困難的情況下，“不調(diào)整承包地”的確就涉及到一個公平問題。而在“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)心態(tài)支配下，如果處理不妥當，恰恰會給農(nóng)村穩(wěn)定帶來嚴峻的問題。就此而言，“不調(diào)整承包地”的政策是否能夠真正達至農(nóng)村社會的長期穩(wěn)定，的確是值得我們審慎思考的重大決策問題。

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