《德國民法典》中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)的邏輯解讀

《德國民法典》中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)的邏輯解讀 　　一、 解讀的維度及其體系性限度

　　“每一個法律制度或法律概念都是一個系統(tǒng)或語境的一部分，它從這個系統(tǒng)或語境中確定自己的意義。變換語境后，每個孤立部分的含義在重組時，便與它們在先前的語境中所具有的含義毫無關(guān)系。”〔1〕因此，對《德國民法典》中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)的解讀，受制于德國的法律體系的特殊屬性（歷史、哲學(xué)、分析〔2〕）。

　　英美法的法律思維方式與德國乃至大陸法系有著很大的差異。在普通法法學(xué)家思考和談?wù)撝�地主與佃戶、買方與賣方、委托人與代理人的關(guān)系時，在普通法的律師們按照關(guān)系，按照包含在這一關(guān)系中并在為這一關(guān)系的實現(xiàn)所需要的相互權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)中所遇到的偶發(fā)事件去理解法律問題時，〔3〕現(xiàn)代羅馬派法學(xué)家們卻思考和談?wù)撝�租賃契約、買賣契約、委任契約，其思考的重心不是關(guān)系，而是意志-法律交易，按照行為人的意志和行為的邏輯含義理解法律問題�！�4〕

　　“羅馬法體系是19世紀(jì)法律科學(xué)中偉大的實際成果之一，……所有的規(guī)則與原則都具有內(nèi)在一致性，每一條規(guī)則與原則都構(gòu)成了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖畫。”〔5〕就《德國民法典》形成的歷史過程來看，〔6〕拉倫茨說：一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個時代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。德國立法者的首要目的是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，而其時的德國法律科學(xué)以其高度發(fā)達的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表達方式時，〔7〕意圖統(tǒng)一四分五裂的德國私法〔8〕進而實現(xiàn)國家統(tǒng)一的《德國民法典》是怎樣完成體系化〔9〕的任務(wù)呢？對紛亂的地方性法律進行的統(tǒng)一化〔10〕需要尋找堅實的契合點，以建立各種地方性法律的關(guān)聯(lián)性和一致性。較優(yōu)的視角便是概念定義了：在里士多德-經(jīng)院哲學(xué)的模式里，定義乃具備屬加分殊格式的對事物本質(zhì)的表述，定義指出被界定物所屬的一般范疇（屬）加上在此范疇中借以區(qū)別其他實體的特性（種差）。既然定義的格式涉及屬的概念的形式，依據(jù)此屬概念，一些原本相互孤立的法律便聯(lián)系起來了；這種關(guān)聯(lián)化使它們之間的異同暴露出來，并使次級種類的個性化成為可能。〔11〕應(yīng)用這種視角，便將各種各樣的法律放到寬廣的種類中加以考察，而這些種類本身又在更加富有包容性的種類中得到安置。因此，定義就在于將一種法律納入一種依邏輯分級的概念體系之中�！�12〕于是，作為法典外部體系的概念體系〔13〕就有了堅實的基礎(chǔ)。〔14〕再來看看《德國民法典》的形式體系-總、分則的體例�！翱倓t所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向”〔15〕又是如何體現(xiàn)并完成的呢？這需要一個全新的視角以完成。毫無疑問，《德國民法典》做到了這一點。試推究如下：當(dāng)我們在最為宏觀的視域里，就可以看見紛繁的法律現(xiàn)象世界有著兩大部分：法律主體和法律關(guān)系�！�16〕與無數(shù)具體紛繁復(fù)雜的社會情勢、關(guān)系對應(yīng)的法律構(gòu)造物-法律關(guān)系本身是無法統(tǒng)一的，在法律主體之外需得尋找著另一個視角以便以此為基點統(tǒng)一法律關(guān)系。

　　在法學(xué)界始終存在形而上學(xué)的心理狀態(tài)-在一切受到社會保護的活動后面放上形而上學(xué)的物質(zhì)來解釋這種保護�！�17〕德國19世紀(jì)之偉大法學(xué)家齊特爾曼（Zitelmann）在其名著《錯誤與法律行為》一書中曾謂：“在構(gòu)成要件與法律效果之間存在一種特有的，由立法者所創(chuàng)設(shè)之必然關(guān)系，可類推自然因果關(guān)系而理解之。”易言之，“此乃類推自然因果關(guān)系，由人類自創(chuàng)之法律上因果關(guān)系�！薄�18〕私法關(guān)系（權(quán)利）如何產(chǎn)生、變動、消滅的？高度抽象與概括的結(jié)果，便是私法關(guān)系運動的動因-意志！〔19〕私法關(guān)系的發(fā)動、變更、消滅完全取決于個人的意志�！�20〕私法關(guān)系在此統(tǒng)一起來。作為私法自治工具的意志的法律構(gòu)造-法律行為〔21〕（附帶擴展的結(jié)果便是法律事實）登上了《德國民法典》的舞臺。主體、私法關(guān)系的動因-法律行為便構(gòu)成了《德國民法典》總則的兩大支柱�！�22〕

　　在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)〔23〕和德國傳統(tǒng)意志哲學(xué)背景下，意志（法律行為）既發(fā)動法律關(guān)系又塑造法律關(guān)系的品質(zhì)，因而在德國法律體系中，對當(dāng)事人意志（法律行為、法律事實）及其引發(fā)法律關(guān)系變動的具體機制的邏輯構(gòu)造的考察，便成為法律思維的中心！同時，“學(xué)者致力于將所有可稱為權(quán)利的現(xiàn)象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現(xiàn)象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權(quán)利體系在復(fù)雜的法律現(xiàn)象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，〔24〕因此，對《德國民法典》中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)解讀的意義即在于此。

　　對《德國民法典》中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)解讀的妥當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以其中關(guān)于先買權(quán)的發(fā)生要件、行使、行使效果的規(guī)定為判斷基準(zhǔn)。本文將先對《德國民法典》中先買權(quán)的規(guī)范構(gòu)造作出描述，然后以此為基準(zhǔn)對各種相關(guān)理論予以評析并得出自己對先買權(quán)法律技術(shù)性質(zhì)解讀的結(jié)論。

　　二、 先買權(quán)制度的規(guī)范構(gòu)造

　　《德國民法典》中的先買權(quán)有債權(quán)先買權(quán)和物權(quán)先買權(quán)之分，〔25〕《德國民法典》〔26〕從504條至514條規(guī)定了優(yōu)先買受，第570b條規(guī)定了房屋承租人先買權(quán)，〔27〕從1094條至1104條規(guī)定了物的優(yōu)先買受權(quán)，〔28〕第2034條規(guī)定了共同繼承人對出賣人的先買權(quán)，2035條規(guī)定了共同繼承人對買受人的先買權(quán)。《德國民法典》中先買權(quán)行使、行使效果的技術(shù)機理由第504、510及505條有機地體現(xiàn)。

　　王澤鑒教授認為：德國法上的通說是，優(yōu)先承買人得依一方之意思，形成以義務(wù)人出賣與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾。〔29〕曼弗雷德。沃爾夫也認為先買權(quán)行使的效果是先買權(quán)人通過單方面的形成表示而與義務(wù)人簽訂買賣契約。〔30〕孫憲忠在《德國當(dāng)代物權(quán)法》一書中也將505條解釋為先買權(quán)人單方面的形成表示簽訂買賣契約�！�31〕

　　然上述學(xué)者見解似有兩處存疑：第一，優(yōu)先承買僅需承買人一方之意思，無須出賣人之承諾，何來契約？王澤鑒教授在其著作《民法總則》指出：“契約為法律行為的一種，因當(dāng)事人互相意思表示一致而成立。此種互相意思表示一致的兩個意思表示，其在前者稱為要約，其在后者稱為承諾。”〔32〕就邏輯言之，要約在何處？承諾在何處？既無要約，又無承諾，契約又在何處？就價值言之，王教授認為：契約系當(dāng)事人依其合意自主決定其權(quán)利義務(wù)�！�33〕契約自由包括五種自由：（1）締約自由；（2）相對人自由；（3）內(nèi)容自由；（4）變更或廢棄自由；（5）方式自由�！�34〕在王教授的見解背景下，對出賣人來說，此五種自由，其何曾享有一種？第二，王教授認為優(yōu)先承買權(quán)是附停止條件的形成權(quán)，這和他的“優(yōu)先承買人僅需一方之意思，無須出賣人之承諾，形成以義務(wù)人出賣與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約”的見解相矛盾。何為形成權(quán)？“形成權(quán)者，依權(quán)利人一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也。”〔35〕即是說，形成權(quán)人一旦意思表示，即直接產(chǎn)生、變更、消滅法律關(guān)系。而在“先買意思表示→（產(chǎn)生）契約→（再產(chǎn)生）買賣法律關(guān)系”的說明樣式下，先買意思表示僅產(chǎn)生一契約，此契約作為法律事實再產(chǎn)生法律關(guān)系（權(quán)利、義務(wù)）。顯然，先買意思表示的行使效果（法律關(guān)系〈權(quán)利、義務(wù)〉的產(chǎn)生、變更、消滅）和形成權(quán)的行使效果不是一回事。〔36〕

　　但是，筆者對德國法上先買權(quán)行使的解讀，即“先買意思表示→（產(chǎn)生）買賣法律關(guān)系”，也存在障礙，那就是，即使先買權(quán)人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務(wù)人間形成買賣關(guān)系，其內(nèi)容按照先買義務(wù)人與第三人約定的相同的條款而成立，但是，先買義務(wù)人與第三人之間也有一買賣契約，先買權(quán)人之買賣關(guān)系何以優(yōu)先得到滿足？當(dāng)然，就債權(quán)先買權(quán)而言，倒不成其為問題，因為德國法學(xué)界認為債權(quán)先買權(quán)只能設(shè)定先買權(quán)人與處分權(quán)受限制的義務(wù)人之間的關(guān)系。〔37〕然在物權(quán)先買權(quán)，先買權(quán)人之買賣關(guān)系何以優(yōu)先得到滿足？《德國民法典》第1098條[先買權(quán)的效力]（2）先買權(quán)對于第三人具有為保全因行使權(quán)利而產(chǎn)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的請求權(quán)所為預(yù)告登記的效力。預(yù)告登記是一種被當(dāng)作具有個別物權(quán)效力、為實現(xiàn)請求權(quán)的特殊擔(dān)保手段，他人不能剝奪、妨害預(yù)告登記權(quán)利人取得預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利，《德國民法典》將預(yù)告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權(quán)。〔38〕

　　由此可見，對《德國民法典》中先買權(quán)的行使效果不應(yīng)采用“先買意思表示→（產(chǎn)生）契約→（產(chǎn)生）買賣法律關(guān)系”的說明樣式，而應(yīng)采用如下說明樣式：先買權(quán)人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務(wù)人間形成買賣之債，其內(nèi)容按照先買義務(wù)人與第三人約定的相同的條款而成立。在物權(quán)先買權(quán)，對于第三人具有為保全因行使權(quán)利而產(chǎn)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的請求權(quán)所為預(yù)告登記的效力。作如此說明的益處在于：其實踐效果和采王澤鑒教授見解所達致之效果無異，卻能避免其對契約價值的減損和對民法理論體系的破壞。

　　三、 先買權(quán)法律技術(shù)性質(zhì)的學(xué)理分析

　　“權(quán)利乃私法之中心概念，并且是對法律生活多樣性的終極抽象”，〔39〕用精細的法律技術(shù)思維模式為先買權(quán)在主觀權(quán)利體系中尋求一個妥適的位置，無疑可以增進對此種法律現(xiàn)象的體系性理解。在先買權(quán)行使、行使效果的規(guī)范構(gòu)造確定的情況下，對其法律性質(zhì)的學(xué)理分析，即是用學(xué)理上的關(guān)于民事權(quán)利的主要類型對其作出多視角的描述、判斷。

　�。ㄒ唬� 形成權(quán)或非形成權(quán)

　　欲判斷先買權(quán)是否為形成權(quán)，須先取決于形成權(quán)的學(xué)理定義，自埃米爾。塞克勒（EmilSeckel）系統(tǒng)、完整闡述形成權(quán)此種權(quán)利類型以來，〔40〕學(xué)理上關(guān)于形成權(quán)概念內(nèi)涵的界定有所分歧。主要有兩種代表性的觀點：形成權(quán)的A種定義：依照權(quán)利人單方意思表示，使法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利�！�41〕B種定義：形成權(quán)，是依照權(quán)利人單方意思表示就能使既存的法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。形成權(quán)的特征，在于依單方意思表示，就足以使既存的法律關(guān)系生效、變更或終止。〔42〕此兩種定義的區(qū)別僅在于依照權(quán)利人單方意思表示使法律關(guān)系發(fā)生的權(quán)利是否為形成權(quán)。何者較為妥當(dāng)？依單方意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的權(quán)利和依單方意思使既存法律關(guān)系失效、變更消滅的權(quán)利的差異是否足以妨礙二者歸屬于一個統(tǒng)一的權(quán)利類型？“學(xué)者致力于將所有可稱為權(quán)利的現(xiàn)象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現(xiàn)象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權(quán)利體系在復(fù)雜的法律現(xiàn)象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，〔43〕就形成權(quán)概念提出的過程而言，依單方意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的權(quán)利和依單方意思使既存法律關(guān)系生效、變更、消滅的權(quán)利即使“存有差異，但仍實足構(gòu)成一個新的權(quán)利類型，基本上應(yīng)適用同一原則”�！�44〕反之，假若采取B種定義，依單方意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的權(quán)利不是形成權(quán)，其又屬于何種權(quán)利類型？在與支配權(quán)、請求權(quán)平行的層次上，依單方意思創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的權(quán)利和依單方意思使既存法律關(guān)系生效、變更、消滅的權(quán)利之間的差異已失去意義，相反，其以單方意思表示使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的共同點足以使之歸屬于同一種權(quán)利類型從而和支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)并列。所以，漢斯。德勒（HansD lle）這樣說道：“形成權(quán)系一種輔助的權(quán)能，權(quán)利主體享有法律上之力，得依其單方的意思行為使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅�！薄�45〕本文采取A種定義。

　　將先買權(quán)定位為形成權(quán)為德國學(xué)者之通說，也為臺灣及我國的大部分學(xué)者所接受。

　　須說明的是，雖德國學(xué)者多認為先買權(quán)為形成權(quán)，但是，若采取前述對《德國民法典》中先買權(quán)的行使效果采用“先買意思表示→（產(chǎn)生）契約→（產(chǎn)生）買賣法律關(guān)系”的說明樣式，是不能得出先買權(quán)為形成權(quán)的結(jié)論，要知“形成權(quán)按產(chǎn)生的法律效力，可分為創(chuàng)設(shè)性形成權(quán)、變更性形成權(quán)和消滅性形成權(quán)。創(chuàng)設(shè)性形成權(quán)者，權(quán)利人以單方行為設(shè)立法律關(guān)系也”，〔46〕若先買意思表示產(chǎn)生的是契約，再由契約產(chǎn)生買賣法律關(guān)系，何有形成權(quán)因行使而產(chǎn)生法律關(guān)系之特征？〔47〕

　　然先買權(quán)是否為附條件的形成權(quán)？

　　王澤鑒教授贊成先買權(quán)是一種附停止條件的形成權(quán)∶“優(yōu)先承買權(quán)，無論其為法定或約定，論其性質(zhì)，系屬形成權(quán)，即優(yōu)先承買權(quán)人得依一方之意思，形成與義務(wù)人出賣于第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無需義務(wù)人（出賣人）之承諾。惟此項形成權(quán)附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時，始得行使。”〔48〕有學(xué)者以為先買權(quán)非為附條件的形成權(quán)。理由是∶第一，附條件或期限乃屬于法律行為附款，不能作為權(quán)利附款，當(dāng)然權(quán)利行使為意思表示，得附條件；第二，即令權(quán)利得附條件，但依民法理論，條件僅為約定的不確定事實，而不能為法定事由，先買權(quán)中的所有權(quán)人出賣標(biāo)的物顯為法定事由，不能作為條件；第三，最為重要者，所有人出賣標(biāo)的物，如前文所述應(yīng)為先買權(quán)取得條件，不具備此條件，先買權(quán)尚不存在，根本不發(fā)生因此條件為停止條件而不能行使先買權(quán)的問題�！�49〕

　　此類學(xué)者反對先買權(quán)為附條件的形成權(quán)的理由并不充足。首先，權(quán)利不可以附條件嗎？易言之，沒有附條件的權(quán)利？《德國民法典》第160條（1）規(guī)定：附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害�！案接袟l件的權(quán)利”是什么意思？“附條件之法律行為，其條件雖成否未定，但機會究屬參半，即不無成就之可能，如一旦成就，則當(dāng)事人一方必因之而取得權(quán)利，而另一方必因之而負擔(dān)義務(wù)，此種將來可能取得之權(quán)利謂之附條件的權(quán)利�！薄�50〕第二，“法定事由，不能作為條件”？梅迪庫斯認為：“未來事件與法律行為發(fā)生效力之間的依賴性，是以法律行為的方式實現(xiàn)的。與此不同的是所謂的法律條件：這里，這種依賴性是依法存在的。”〔51〕其意思是：法律行為所附的條件，是約定的，但也有法律行為的條件是法定的。如限制民事行為能力人與他人簽訂的契約，其生效與否取決于一個法定條件，那就是法定代理人的追認。第三，所有人出賣標(biāo)的物，并非只能理解為先買權(quán)取得的條件，也可理解為延緩條件�！�52〕

　　本文認為，先買權(quán)是形成權(quán)，至于附條件與否，得考慮約定與法定先買權(quán)的區(qū)別，以及此處附條件的涵義，不可一概而論。

　　如前文所述，先買權(quán)人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務(wù)人間形成買賣關(guān)系，其內(nèi)容按照先買義務(wù)人與第三人約定的相同的條款而成立。先買權(quán)人的單方意思表示，即創(chuàng)設(shè)了其與先買義務(wù)人間的買賣關(guān)系，只是一種形成權(quán)（若按照形成權(quán)的B種定義，當(dāng)然不是形成權(quán)）。

　　王澤鑒教授認為“此項形成權(quán)（指先買權(quán)-筆者注）附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時，始得行使”�！�53〕可見，王教授此處所謂的附條件的權(quán)利并非《德國民法典》第160條（1）規(guī)定中所說的“附有條件的權(quán)利”，后者中的條件是（作為法律事實之一的）法律行為的付款之條件，其控制的是權(quán)利的生效、失效與否。王澤鑒教授指的是行使與否附有條件，其條件控制的是已生效之權(quán)利可否行使。

　　在王澤鑒教授的條件意義上，約定先買權(quán)自始附有條件。其于約定生效時產(chǎn)生，其行使附有條件。至于法定先買權(quán)，筆者以為，似乎不附條件。

　　法定物權(quán)先買權(quán)的設(shè)立不按照合意加登記的原則，只要符合法律規(guī)定的特定條件，權(quán)利人即可享有此種權(quán)利�！�54〕筆者以為，可以拉倫茨所說的“形成原因”為基礎(chǔ)，建構(gòu)另一種與王說不同的對法定先買權(quán)（形成權(quán)）發(fā)生的說明樣式，即：法定先買權(quán)于義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時方發(fā)生，義務(wù)人出賣標(biāo)的物即是先買權(quán)的“形成原因”。例如，《帝國安居法》第4條規(guī)定公共住宅建設(shè)企業(yè)對一定面積的農(nóng)民私有土地有先買權(quán)，那么，公共住宅建設(shè)企業(yè)何時享有先買權(quán)呢？是公共建筑企業(yè)一成立便享有（其時已有一定面積之私有土地存在）還是農(nóng)民欲出賣土地時？筆者以為以后說為妥�！�55〕

　�。ǘ�） 期待權(quán)或是既得權(quán)

　　一些學(xué)者認為先買權(quán)為一種期待權(quán)�！�56〕本文認為，對該問題的討論涉及對期待權(quán)如何界定與理解的問題。因此須先對期待權(quán)概念作一簡要說明�！�57〕

　　“期待權(quán)”一語乃源于德國學(xué)說的創(chuàng)造，其基本內(nèi)容“系指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位”�！�58〕然學(xué)者間對期待權(quán)概念的理解，卻有較大分歧。主要有兩種代表性的觀點：（1）“生成過程之中的權(quán)利”說。該說以為，期待權(quán)是“只具備部分要件，須等到其余要件具備時才能實際發(fā)生的權(quán)利。究其實質(zhì)，期待權(quán)是法律對于形成之中的權(quán)利的提前保護”�！�59〕（2）“取得權(quán)利之權(quán)利”說。該說認為：“期待權(quán)此一特殊之權(quán)利系因附條件法律行為之存在而產(chǎn)生，該期待權(quán)雖亦稱為‘附條件權(quán)利’，其系一種為保護將來權(quán)利（例如，某家舍之所有權(quán)）可保之期待而被加以承認之現(xiàn)在權(quán)利。應(yīng)當(dāng)注意，其與‘附條件之將來權(quán)利’（例如因某條件而應(yīng)有取得可能之房屋所有權(quán)，這也稱為附條件權(quán)利）不相同。通說將兩者加以混同�！薄�60〕很明顯，此說中的期待權(quán)并非通常處于既得權(quán)相對意義上的期待權(quán)。

　　筆者以為，法定先買權(quán)并非期待權(quán)。以《德國民法典》第570b條規(guī)定的房屋承租人法定先買權(quán)為例。認為房屋承租人法定先買權(quán)是期待權(quán)的觀點，其邏輯前提是認為先買權(quán)從租賃關(guān)系發(fā)生之時產(chǎn)生。若采用期待權(quán)的“取得權(quán)利之權(quán)利”說，則從租賃關(guān)系產(chǎn)生到出租人出賣標(biāo)的物于第三人的期間內(nèi)，即使存在所謂的權(quán)利（指某種期待權(quán)），那也不是先買權(quán)，因為期待權(quán)和其將來可取得的權(quán)利（這里指先買權(quán)）不是一回事�？梢�，欲得出房屋承租人先買權(quán)是期待權(quán)的結(jié)論，須采用“生成過程之中的權(quán)利”說。

　　依王澤鑒教授的看法，取得部分權(quán)利條件而得成立期待權(quán)的法律地位，應(yīng)依實質(zhì)觀點論斷之，應(yīng)考慮兩個因素：“（1）此種地位是否已受法律保護；（2）此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要�！比绻�某種法律地位已具備部分條件，“當(dāng)事人已不能依單方行為，予以損害，法律又設(shè)有保護規(guī)定，足稱期待權(quán)。若其地位，至為脆弱，他方當(dāng)事人可隨時予以毀滅，則認為其具權(quán)利性質(zhì)，要無任何實益也�！薄�61〕

　　租賃關(guān)系發(fā)生時，承租人可有某種期待，即若出租人將來出賣房屋于第三人，其可行使先買權(quán)。且不說一般而言承租人并無此期待，即使有此期待，出租人出賣房屋實屬渺茫之事，此種渺茫之期待有保護之必要嗎？期待權(quán)之法律地位應(yīng)具有一定的確定性，此種期待“已經(jīng)達到這樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現(xiàn)成的財產(chǎn)，可以將之作為一種權(quán)利去轉(zhuǎn)讓、抵押和扣押”�！�62〕假定承租人先買權(quán)為期待權(quán)，那么，在出租人或者第三人損毀房屋時，承租人可否以自己的期待權(quán)受到侵犯為由要求其賠償損失？法院又如何支持該請求？

　　所以，本文認為，房屋租賃關(guān)系發(fā)生時，并沒有什么先買權(quán)，義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時，先買權(quán)方發(fā)生，義務(wù)人出賣標(biāo)的物即是先買權(quán)的“形成原因”。所以，承租人先買權(quán)不是附條件的形成權(quán)。這樣理解可避免上述難題。其他法定先買權(quán)也同。

　　就約定的先買權(quán)而言，又分約定的物權(quán)先買權(quán)與債權(quán)先買權(quán)。約定的物權(quán)先買權(quán)是《德國民法典》物權(quán)編中第1094-1104條規(guī)定的獨立物權(quán)形式之一，其成立須遵守“合意加登記”的物權(quán)設(shè)立的一般原則�！�63〕因此，其為既得物權(quán)，非期待權(quán)。在約定的債權(quán)先買權(quán)，先買權(quán)人的期待得到法律承認，具有法律所承認的獨立機能，不過，其不可能是“生成過程之中的權(quán)利”，其最終效果是取得所有權(quán)或其他權(quán)利。若采取“取得權(quán)利之權(quán)利”說，其名為期待權(quán)，實為一種為保護將來權(quán)利（例如，某所有權(quán)）可保之期待而被加以承認之現(xiàn)在權(quán)利，為既得權(quán)。

　　在關(guān)于期待權(quán)類型的學(xué)說中，德國學(xué)者，馮·圖爾、拉倫茨、賴澤爾等，一般也并未將先買權(quán)視為期待權(quán)�！�64〕

　　（三） 物權(quán)或是債權(quán)

　　沃爾夫認為，《德國民法典》規(guī)定的限制物權(quán)有三種：（1）使用物權(quán)（DinglicheNutzungsrechte）；（2）處分物權(quán)或變現(xiàn)物權(quán)（DinglicheVerwertungsrechte）；（3）物之取得權(quán)（DinglicheErwerbsrechte），包括先買權(quán)（第1094-1104條）、預(yù)告登記（第883條），還有民法典中未規(guī)定但得到司法實踐和學(xué)術(shù)界承認的物之期待權(quán)�！�65〕何謂物之取得權(quán)？于將來一定條件下，取得不動產(chǎn)物權(quán)之權(quán)利，又排他性時，為一種物權(quán)的取得權(quán)�！�66〕照此看來，物權(quán)先買權(quán)（對物的先買權(quán)）自是物權(quán)（須注意的是，拉倫茨所說的物權(quán)取得權(quán)，包括先占、狩獵權(quán)、捕魚權(quán)、采礦權(quán)等〈未包括先買權(quán)〉），既不是形成權(quán)，也不是對物的支配權(quán)，盡管其針對物，兼具絕對排他效力�！�67〕

　　不過，筆者以為，物權(quán)先買權(quán)并不是物權(quán)！理由如下：

　　《德國民法典》第1098條將被當(dāng)作具有個別物權(quán)效力、為實現(xiàn)請求權(quán)的特殊擔(dān)保手段的預(yù)告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權(quán)，但是，先買權(quán)并未因此而具有對物直接發(fā)生作用的權(quán)能，其功能僅在于使先買權(quán)人“單方面形成一種針對他人的法律關(guān)系”〔68〕-然后在其形成的買賣關(guān)系中對標(biāo)的物的物權(quán)獲得請求權(quán)，而此種請求權(quán)獲得預(yù)告登記所具有的特殊保全效力而已。正如一種以轉(zhuǎn)讓土地上的物權(quán)為目的的債權(quán)即使通過預(yù)告登記獲得絕對性的保全，但此種被保全的債權(quán)仍然屬于債權(quán)〔69〕一樣，獲得預(yù)告登記效力的先買權(quán)盡管具有“絕對性”，然因其欠缺對物的支配性，從而不具物權(quán)品質(zhì)。并且，物權(quán)先買權(quán)的效果僅是針對義務(wù)人產(chǎn)生具有預(yù)告登記保全效力（絕對性）的債權(quán)而已，從而其也不是債權(quán)�；蛟S它屬于這樣一些權(quán)利：“一方面它們只是‘相對’的，但另一方面，它們又是‘絕對’的（對抗所有人），這里，人們把它們稱為‘混合體’。”〔70〕

　　德國法學(xué)家認為，債權(quán)先買權(quán)（對人的先買權(quán)）只能設(shè)定先買權(quán)人與處分權(quán)受限制的義務(wù)人間的關(guān)系，〔71〕不像物權(quán)先買權(quán)可對第三人發(fā)生追及效力。在以法律行為設(shè)立的對人性先買權(quán)而言，我以為其屬于債權(quán)的一項權(quán)能，不是獨立的權(quán)利。拉倫茨認為，單個的權(quán)利可以包含有不同的權(quán)能，但權(quán)能如果未從權(quán)利中分離出來，還不能獨立地被轉(zhuǎn)讓時，它們本身就還不能被稱作“權(quán)利”�！�72〕《德國民法典》第514條規(guī)定：先買權(quán)除另有規(guī)定外，不得轉(zhuǎn)讓，也不得移轉(zhuǎn)于先買權(quán)人的繼承人。因此，債權(quán)性先買權(quán)如同許多形成權(quán)一樣，“在法律關(guān)系的范圍內(nèi)都屬于一種非獨立的權(quán)能，它們不能和法律關(guān)系相分離”�！�73〕

　　德國法上的各種先買權(quán)，因其制度理念、功能不同，其法律構(gòu)造、法律技術(shù)性質(zhì)也就有著一些差異，對其異同在德國法體系框架下的考察，具有一定的認識價值。法學(xué)，首先是“由自類邏輯相互聯(lián)系的、抽象微妙的概念之抽象化的科學(xué)”。〔74〕正如薩維尼所說：“制度的內(nèi)容就是立法，即法規(guī)。為使我們無論從個別部分還是從總體部分認識這些法規(guī)，我們需要一種合乎邏輯的手段和方式，即對立法全部內(nèi)容的知識作出合乎邏輯的處理�！薄�75〕本文即是一次初步的嘗試。

    參考文獻：

　　〔1〕葉士朋：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第67頁。優(yōu)先購買權(quán)是指特定人，依法律規(guī)定或約定，在特定的買賣關(guān)系中，于所有人出賣財產(chǎn)時，對該財產(chǎn)享有在同

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