法律行為是個(gè)啥？

法律行為是個(gè)啥？ 　　問(wèn)題一：無(wú)因管理為何不是法律行為？遺贈(zèng)為何是法律行為？

　　問(wèn)題二：要約為何是意思表示？要約邀請(qǐng)為何不是？

　　問(wèn)題三：懸賞廣告到底是要約還是單方法律行為？

　　問(wèn)題四：物權(quán)行為為何不是事實(shí)行為？

　　以上四個(gè)問(wèn)題，如果從制度的層面看，似乎是風(fēng)馬牛不相及的。而它們卻成為我一直疑惑、思考、揣測(cè)、懷疑的，其實(shí)問(wèn)題背后的問(wèn)題就是一個(gè)-法律行為到底是個(gè)啥？

　　這是個(gè)再基礎(chǔ)不過(guò)的民法問(wèn)題了，以至于大學(xué)一年級(jí)的學(xué)生也可以思考、回答。我們的教科書(shū)告訴我們：法律行為是法律事實(shí)的一種，是以意思表示為要素的，是能產(chǎn)生私法效果的。幾乎所有的教科書(shū)都說(shuō)得差不多-海峽兩岸都是。分析一下這個(gè)定義的三個(gè)部分，第一句話(huà)只是為它找了個(gè)歸宿，就好象說(shuō)“電腦是什么？電腦是一種電器”，到底是什么樣的電器呢？不知道。第三句話(huà)幾乎是個(gè)廢話(huà)。既然是法律事實(shí)了，當(dāng)然能產(chǎn)生法律效果，法律事實(shí)本身就是能引起法律效果的事實(shí)嘛。如果說(shuō)這句話(huà)有點(diǎn)意思，那就是說(shuō)了“私法”二字，再拿電腦打比方，就好比說(shuō)“電腦要用交流電”。三句話(huà)有兩句是幾乎白講了，剩下第二句就成了關(guān)鍵，事實(shí)也是如此。于是我們要來(lái)研究研究“意思表示”是個(gè)啥？教科書(shū)又說(shuō)了：就是當(dāng)事人向外部表明意欲發(fā)生一定的私法上的法律效果的行為，其核心是法效意思。

　　好了，于是我就照著這個(gè)定義去判斷了。無(wú)因管理是不是法律行為呢？首先來(lái)看，它能不能產(chǎn)生法律效果呢？當(dāng)然有了，否則怎么會(huì)成立無(wú)因管理之債呢？那么當(dāng)事人可不可以以追求這種法律效果而進(jìn)行管理呢？當(dāng)然可以了，當(dāng)事人是出于什么樣的“意欲”實(shí)施行為的，只有當(dāng)事人才知道，法律哪管得著呢？于是我很自信：無(wú)因管理是法律行為。一看書(shū)，傻了眼？不是！從此，我不敢再碰法律行為-好神秘的一個(gè)東西。我的方法就是死記硬背：無(wú)因管理不是，不當(dāng)?shù)美�不是，契約是，遺贈(zèng)是……突然又冒出個(gè)問(wèn)題：懸賞廣告是不是呢？有說(shuō)是（單方法律行為），有說(shuō)不是（要約-意思表示）。這下倒提醒了我另一點(diǎn)，非但事實(shí)行為不是法律行為，意思表示也不是法律行為。這是一、二年級(jí)的問(wèn)題。到三年級(jí)學(xué)了個(gè)物權(quán)行為，它到底是不是法律行為呢？沒(méi)有現(xiàn)成答案背了，要自己去判斷以至于爭(zhēng)論幾句了。我的思路很簡(jiǎn)單，先認(rèn)清法律行為的內(nèi)涵，再判斷物權(quán)行為是否符合這個(gè)內(nèi)涵，這時(shí)候我又開(kāi)始考慮什么是法律行為了。四年級(jí)的時(shí)候《合同法》出臺(tái)了，15條來(lái)了個(gè)“要約邀請(qǐng)是意思表示”，這下我不同意了，我明明背過(guò)的嘛，要約邀請(qǐng)是意思通知（準(zhǔn)法律行為），不是意思表示�？稍儆腥俗穯�(wèn)我一句，干嗎不是意思表示？我又傻了眼。四個(gè)問(wèn)題一團(tuán)糟。無(wú)非還是意思表示是個(gè)啥？法律行為又是個(gè)啥？

　　終于，我自以為有了一點(diǎn)眉目，于是想來(lái)講一講。事實(shí)行為、意思表示、法律行為、準(zhǔn)法律行為，無(wú)非是法律為了使生活中的不同事實(shí)在法律上產(chǎn)生不同的效果而強(qiáng)行進(jìn)行的分類(lèi)罷了。生活中既無(wú)這樣的東西存在，邏輯上也沒(méi)有哪個(gè)是哪個(gè)的必然。法律作出了自己的選擇，當(dāng)然有它的道理。舉例來(lái)說(shuō)，不需要行為人有行為能力的，就把它作為事實(shí)行為；需要慎重對(duì)待，動(dòng)動(dòng)腦子再干的，就把它作為法律行為；不能讓它一步到位建立法律關(guān)系的，就作為意思表示；需要立竿見(jiàn)影建立法律關(guān)系的，就作為法律行為。

　　你可別認(rèn)為我在說(shuō)法律是隨心所欲的，法律的選擇可是有深刻的社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、道德的、習(xí)慣的，等等的理由的啊，這些個(gè)理由我們叫它“立法政策”。無(wú)因管理就是為了發(fā)揚(yáng)互幫互助的風(fēng)尚，防止社會(huì)財(cái)產(chǎn)受損害，所以即使是沒(méi)行為能力的人干的，也要成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以就不能作法律行為了，它就成了事實(shí)行為。遺贈(zèng)就不同了，要防止違背當(dāng)事人的真實(shí)意思使其財(cái)產(chǎn)流失出去，更要保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，于是它就必須成為法律行為，可以以種種無(wú)效、撤銷(xiāo)的理由來(lái)防止當(dāng)事人的輕率。你要是從經(jīng)濟(jì)角度-我這樣不懂經(jīng)濟(jì)的人的經(jīng)濟(jì)角度-看，無(wú)因管理是送勞務(wù)給人家，遺贈(zèng)送財(cái)物給人家，有什么不同呢？懸賞廣告也一樣，你要讓無(wú)行為能力的人、不知道有懸賞廣告的人，干了懸賞廣告要求的事也能得賞，那就把它作為單方法律行為；但畢竟讓一個(gè)沒(méi)有行為能力的隨隨便便地通過(guò)一紙廣告處分掉自己的財(cái)產(chǎn)是不符合保護(hù)弱者的精神的，因此就不能把懸賞廣告作為事實(shí)行為。交付、登記到底是個(gè)啥性質(zhì)的行為，到頭來(lái)還一樣是要看“立法政策”（我曾寫(xiě)過(guò)《物權(quán)行為理論的非邏輯性》一文）。

　　有點(diǎn)頭痛的是第二個(gè)問(wèn)題。因?yàn)榇蠖鄶?shù)準(zhǔn)法律行為都準(zhǔn)用法律行為的規(guī)定了，法律效果上也就沒(méi)太大的區(qū)別，立法政策也就不好考量了。（不過(guò)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)本身還是可以分析出一些政策原因的，那就是立法者不可能讓所有與締約有關(guān)的建議之類(lèi)的表示都成為有拘束力的要約，這樣的話(huà)還有誰(shuí)敢貿(mào)然言及締約呢？所以法律就要?jiǎng)澮粭l界線(xiàn)，讓符合一定條件的一部分表示成為要約，其他就都不是，不管是少了哪項(xiàng)條件的，統(tǒng)統(tǒng)名之曰“要約邀請(qǐng)”。所以仔細(xì)分析一下，要約這個(gè)概念是有積極內(nèi)涵的，要約邀請(qǐng)則不過(guò)在消極意義上才有內(nèi)涵-不是要約。）區(qū)分法律行為與準(zhǔn)法律行為本來(lái)就是學(xué)者們的愛(ài)好，事實(shí)意義有多少，連星野英一教授也表示懷疑。區(qū)分的依據(jù)據(jù)說(shuō)就是行為的效果是否是當(dāng)事人的意思所追求的效果。如果是當(dāng)事人追求的效果，那就是法律行為，如果是法律賦予的效果，那就是準(zhǔn)法律行為。然而當(dāng)事人追求什么效果，除了他本人，又有誰(shuí)知道？買(mǎi)賣(mài)合同的那個(gè)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，我看壓根不會(huì)有哪個(gè)出賣(mài)人去追求，還不是法律賦予的效果，可這絲毫不妨礙買(mǎi)賣(mài)合同成為法律行為。所以洪遜欣先生不得不特別區(qū)分出一類(lèi)特別的法律行為，其效果也不是當(dāng)事人的意思追求來(lái)的，而是法律賦予的。豈料這樣一來(lái)，法律行為與準(zhǔn)法律行為就愈加夾纏不清了。另一面來(lái)看看準(zhǔn)法律行為，抓個(gè)典型的債權(quán)人于債務(wù)人遲延履行時(shí)向其發(fā)催告的行為來(lái)分析。通說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人干這個(gè)行為的意思是要催告履行，而其產(chǎn)生解除權(quán)的效果則是法律賦予的，所以它就成了個(gè)準(zhǔn)法律行為（意思通知）。真是天曉得，你怎么保得準(zhǔn)就沒(méi)個(gè)債權(quán)人根本就是為了取得解除權(quán)而去催告的呢？（這里是借用星野英一教授的分析。）如此看來(lái)，法律行為降格為準(zhǔn)法律行為并非無(wú)理，準(zhǔn)法律行為升格為法律行為也不是沒(méi)希望。就好象我們的足球聯(lián)賽，甲A、甲B全可以流動(dòng)，誰(shuí)能說(shuō)他們有客觀的、實(shí)質(zhì)的差別了。

　　再來(lái)點(diǎn)理論化的東西，以前我也提到，意思表示是法律行為的核心，法效意思是意思表示的核心。而有法效意思的前提是什么呢？就是法律要賦予效果嘛，法律給你的行為事實(shí)行為的效果，你的行為注定就是事實(shí)行為了，憑你再有“意思”要“追求”這個(gè)效果有什么用？法律給個(gè)法律行為的效果就是法律行為了，管你的“意思”里有沒(méi)有“追求”過(guò)這個(gè)效果呢？于是乎，法律行為本身就是法律規(guī)定的產(chǎn)物，又有什么客觀性、邏輯性可言呢？

　　其實(shí)，造出意思表示、法律行為等等一大串的概念來(lái)，本來(lái)就是潘派法學(xué)家們?cè)趯?shí)證主義的影響下，借鑒了自然科學(xué)的研究方法創(chuàng)造出來(lái)的模型罷了。我常常在想，意思表示與物理學(xué)上的質(zhì)點(diǎn)，有多么驚人的相似��？它們都是生造出來(lái)的，都是研究復(fù)雜現(xiàn)象的基礎(chǔ)模型。

　　我的結(jié)論是：法律行為沒(méi)什么神秘的，既不是現(xiàn)實(shí)生活中的客觀實(shí)在，也不是歸納客觀實(shí)在的邏輯必然，不過(guò)是法律的選擇在法學(xué)家語(yǔ)言中的一種表述。當(dāng)然，它是有非常積極的意義的，對(duì)于法律的研究、制定、適用都提供了便利。但要想通過(guò)歸納演繹的方法將某種行為認(rèn)定為法律行為，進(jìn)而要求法律賦予其法律行為之待遇的作法，本身就存在嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤。法律行為是法律的工具，法律本身又何嘗不是社會(huì)的工具呢？

　　以上全憑個(gè)人管中窺豹的體驗(yàn)，沒(méi)有什么深厚的理論依據(jù)，是在對(duì)德國(guó)的法律行為理論構(gòu)造一無(wú)所知的情況下作的大膽假設(shè)罷了。如果今后有德國(guó)的理論被介紹進(jìn)來(lái)，或者我們的學(xué)者研究出來(lái)，我將可能修正、推翻現(xiàn)在的觀點(diǎn)�？上�我們的學(xué)者似乎并不熱中于研究這個(gè)最最基礎(chǔ)的法律問(wèn)題，或許是它太基礎(chǔ)了，以至于不屑討論？大一以上的法律人們，我們不妨來(lái)討論討論。

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