違背證據(jù)合法性的表現(xiàn)形式

違背證據(jù)合法性的表現(xiàn)形式 　　證據(jù)合法性是指證據(jù)及其取得要符合法律規(guī)定，它是的證據(jù)的重要特征之一。堅持證據(jù)的合法性對遏制非法取證行為，切實保障訴訟參與人的權(quán)利，防止和減少冤假錯案，促進(jìn)司法機關(guān)及其工作人員提高業(yè)務(wù)水平，維護(hù)法律尊嚴(yán)等方面具有重要意義。證據(jù)的合法性內(nèi)容，不僅包括收集主體和程序合法，還應(yīng)包括證據(jù)的來源形式、取證方法以及法律對各類證據(jù)的特殊要求等。我們雖然一再強調(diào)程序法的重要性，由于重實體輕程序思想根深蒂固，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)對違背證據(jù)合法性要求的證據(jù)使用或變相使用的現(xiàn)象，這與司法文明、公正的要求很不相稱�；�于此，本文對刑事訴訟實踐中出現(xiàn)的違背證據(jù)合法性的具體表現(xiàn)加以探討：

　　一、違背法定的證據(jù)形式。刑事訴訟中，對案件事實起證明作用的事物很多，但表現(xiàn)形式各有不同。＜刑事訴訟法＞將證據(jù)的表現(xiàn)形式加以概括歸納并法定為七種。只有符合這七種表現(xiàn)形式，才具備證據(jù)形式的合法性。例如，新刑訴法實施之前，盡管民事訴訟法、行政訴訟法均把視聽資料作為法定證據(jù)種類，但在刑事訴訟中，因法律沒有明文規(guī)定，故只能作為廣義上的物證形式出現(xiàn)。目前，形式違法的證據(jù)主要有二類：

　　1、自創(chuàng)證據(jù)。司法人員想當(dāng)然創(chuàng)造證據(jù)的情況確實存在。它包括三種情形：一是混合形證據(jù)，即將二種以上法定證據(jù)形式混合制作成一種證據(jù)，以致難以界定 其名稱。如在勘驗筆錄、書證、提取筆錄上加注證人證言內(nèi)容等。二是創(chuàng)設(shè)新證據(jù)。如測謊器結(jié)論，催眠術(shù)等，其準(zhǔn)確與否姑且不論，它并不是對案件事實本身所作的鑒定結(jié)論或書證，沒有證明力和證據(jù)力。三是擅自改變證據(jù)的原始狀態(tài)，使之喪失原始證明力。

　　2、證據(jù)構(gòu)成要素不全。每一類證據(jù)都有其固定的組成部分，筆者稱之為構(gòu)成要素。七種刑事證據(jù)之間既有相同的構(gòu)成要素，如取得證據(jù)的時間、地點、取證人及被取證人簽名或蓋章等。也有各自不同的構(gòu)成要素，如言詞證據(jù)與實物證據(jù)形式不同，勘查筆錄需要有2名與案件無關(guān)人員的簽名，鑒定結(jié)論要求所有鑒定人均簽名或蓋章并注明不同意見等。缺乏這些構(gòu)成要素，只能視為要素不存在或無法確定。不僅違法，對缺乏的要素及其原因則只能作出有利于反方的解釋，成為被反方利用攻擊本方的把柄，甚至起到有利于反方的證明作用。

　　二、違反法定程序。取證程序合法是證據(jù)制度強調(diào)的重點。程序違法會導(dǎo)致刑事訴訟秩序紊亂，破壞程序公正。具體表現(xiàn)為：

　　1、超越訴訟程序獲取證據(jù)。偵查、審查起訴、審查判決是公訴案件的三個階段，它們相互獨立、相互聯(lián)系、相互制約，這就決定各機關(guān)只能在自己的訴訟期間調(diào)查取證。有些司法工作者對此并不十分明確，如司法實踐中常出現(xiàn)的公檢法聯(lián)合辦案和檢察機關(guān)對重特大案件的提前介入等。提前介入體現(xiàn)了從快訴訟、互相配合的精神。聯(lián)合辦案除具備以上內(nèi)容外，還針對一些久拖不決的疑難案件，及時妥善解決。筆者不否定上述措施確有各自的積極作用，但對共其二者的訴訟性質(zhì)沒有界定清楚，必然影響到取證的效力。我認(rèn)為二者都不是規(guī)范的刑事訴訟活動，從程序的合法性上分析都是不可取的，和分工負(fù)責(zé)、互相配合的訴訟原則有抵觸之嫌。所以聯(lián)合辦案中共同所取的證據(jù)和檢察機關(guān)提前介入獲取的證據(jù)，并不具備程序合法 性。又如在立案前扣押、搜查、查封的證據(jù)，在超期羈押期間內(nèi)所取的犯罪嫌疑人、被告人供述，超過辦案期限所取的證據(jù)，律師在案件移送審查起訴前的調(diào)查取證等均屬訴訟程序違法。

　　2、違反法定程序取證。除應(yīng)按照訴訟程序行使職權(quán)外，取證本身既然是一種訴訟活動，操作時必定要有一定程序限制。類別不同的證據(jù)，調(diào)取制作程序也有所不同。如詢問證人時，詢問人員應(yīng)先出示工作證和告知證人作偽證要負(fù)的法律責(zé)任。扣押、勘查、檢查、搜查應(yīng)首先出示相應(yīng) 的法律文書。鑒定結(jié)論應(yīng)有委托機關(guān)的委托書及鑒定后應(yīng)及時告知當(dāng)事人。使用技術(shù)偵察手段監(jiān)聽監(jiān)視應(yīng)有有關(guān)機關(guān)的審批手續(xù)。首次訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人應(yīng)先告知其有申請回避權(quán)。以及取證主體取證時依法應(yīng)為而不為的其他情形等。

　　3、非訴訟程序所獲取的證據(jù)。依照刑事訴訟理論，證據(jù)只能在訴訟階段由取證主體獲得，這是訴訟性質(zhì)本身所決定的，非訴訟程序獲得的材料原則上不能作為證據(jù)使用。如紀(jì)委、非公安性質(zhì)的保衛(wèi)科、行政機關(guān)、單位紀(jì)檢部門、個人調(diào)查取證等所獲取的證據(jù)。一方面，他們不具備訴訟證據(jù)的調(diào)查權(quán)；另一方面，因他們不是司法機關(guān)，會導(dǎo)致作證主體作證意識不正當(dāng)。確需作為證據(jù)使用的，可通過一定取證程序轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)。

　　三、取證主體違法。勿庸置疑，超越訴訟程序取證，取證主體必定違法。除此之外，刑事訴訟法、人民法院、人民檢察院組織法及一些司法解釋對有些證據(jù)的取證主體有著嚴(yán)格限制，不允許變通，否則即構(gòu)成違法。如男性司法機關(guān)工作人員搜查、檢查女犯罪嫌疑人、被告人身體，超越管轄違法辦案取證，書記員、聘用的合同制工人辦案取證，當(dāng)事人及非律師的辯護(hù)人調(diào)查證人等。

　　審查起訴中，經(jīng)常見到一些偵查機關(guān)辦案說明，我認(rèn)為這是證據(jù)來源違法的典型。這些所謂的辦案說明，一般有二個內(nèi)容：一是說明辦案程序，二是說明案件事實及情節(jié)，如：說明有無違法辦案，補充說明訊問、詢問的變化情況，是否有自首、立功、坦白等情節(jié)，態(tài)度好壞，證據(jù)證明力的強弱，有無刑訊逼供，對提取證據(jù)途經(jīng)的說明等。這些都是錯誤的，甚至是違法的。依照法律規(guī)定，能夠證明訴訟程序的是法律文書，而案件事實及情節(jié)則只能用證據(jù)來證明。偵查機關(guān)是取證主體，不是作證主體，不能自己證明案件事實，因此，辦案說明不具備證明力和證據(jù)力。

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