論再生證據(jù)

論再生證據(jù) 　　一、再生證據(jù)的概念及其特點

　　再生證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人及其利害關系人在犯罪行為實施完畢后，為掩蓋罪行，使犯罪嫌疑人、被告人逃避法律追究所進行的一系列反偵查、反追訴活動的過程中所形成的，能夠證明案件真實情況的事實材料。再生證據(jù)產(chǎn)生的主體為犯罪行為的當事人及其利害關系人，產(chǎn)生的緣由為犯罪嫌疑人、被告人為逃避法律追究而進行反訴訟活動。

　　再生證據(jù)作為學理上一種特殊的證據(jù)類別，除具有證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性和合法性這些一般證據(jù)的特性外，其還具備有別于其它證據(jù)的以下特點：

　　1、逆向性和間接性。筆者認為，再生證據(jù)產(chǎn)生的時間并不以司法機關是否立案并正式介入偵查為標準，而是看其實質(zhì)內(nèi)容是否具有再生證據(jù)特征，即作案后，以掩蓋罪行為目的進行有關活動而形成。犯罪嫌疑人、被告人及相關利害關系人所實施的有關反偵查活動，針對的是偵查機關可能啟動或正在進行的偵查活動，也就是說再生證據(jù)只形成于案發(fā)后，形成于案發(fā)前或案發(fā)中的證據(jù)，不是再生證據(jù)。由此，再生證據(jù)對案件事實的證明便具有逆向性（或稱反證性）和間接性，即要通過與原生證據(jù)的配合使用才能“復原”和“重現(xiàn)”既往的犯罪事實，從證明過程上看具有逆向反證與推定的性質(zhì)。

　　2、衍生性。從再生證據(jù)的概念不難看出，再生證據(jù)要以犯罪事實存在和證明犯罪事實的原生證據(jù)存在為前提，相對于原生證據(jù)而言，再生證據(jù)不具有獨立性。即沒有原生證據(jù)的存在，也就談不上有再生證據(jù)。因為，沒有案件的發(fā)生，嫌疑人、被告人及其利害關系人就沒有必要采取相關反偵查、反追訴活動，再生證據(jù)也就無從產(chǎn)生。

　　3、隱蔽性和難以收集性。再生證據(jù)基于實施犯罪行為后，犯罪嫌疑人、被告人及其利害關系人的反偵查及反追訴活動而產(chǎn)生。這些活動諸如串供、訂立攻守同盟；隱藏、毀滅罪證，轉(zhuǎn)移贓款贓物；賄買、威脅證人，以及阻礙偵查、探聽案情等都不同程度地具有違法性，因而，行為人采取行動時總是隱蔽而迅速，由此形成的再生證據(jù)很可能只是“曇花一現(xiàn)”，取證時機往往稍縱即逝，因此，有關再生證據(jù)的收集具有相當大的難度。

　　二、再生證據(jù)的分類

　　根據(jù)兩種不同的劃分標準可以對再生證據(jù)作以下分類：

　　1、根據(jù)反偵查、反追訴活動方式的不同，可將再生證據(jù)分為四類：

　　設置障礙類再生證據(jù)。犯罪嫌疑人由于實施了犯罪行為而“心虛”，在偵查機關進行外圍初查時，常常聞風而動，不動聲色地利用職務上的便利，或是制造工作程序上的“正當”借口，阻礙、延緩調(diào)查進程；或是巧妙地移花接木，應付調(diào)查，為偵查機關提供無關緊要的材料，企圖蒙混過關。在這種情況下就會生成設置障礙類再生證據(jù)。

　　偽造證據(jù)類再生證據(jù)。即犯罪嫌疑人在串供、翻供、訂立攻守同盟、脅迫利誘證人作偽證過程中產(chǎn)生的再生證據(jù)。這在賄賂犯罪中表現(xiàn)尤為明顯。行受賄一般情況下都是“一對一”的秘密“交易”，原生證據(jù)都比較單一，犯罪嫌疑人一旦聞聽自己行徑暴露，總是要千方百計地與關系人聯(lián)系、溝通，共同編造虛假事實，訂立攻守同盟，期望以此掩蓋犯罪事實，這樣便形成了偽造證據(jù)類再生證據(jù)。

　　毀滅證據(jù)類再生證據(jù)。即犯罪嫌疑人在隱蔽、轉(zhuǎn)移、銷毀罪證或轉(zhuǎn)移贓款、贓物過程中產(chǎn)生的再生證據(jù)。這多形成于侵財型犯罪和貪污賄賂等職務犯罪案件中，這類案件中贓款贓物會成為有力的證據(jù)。于是，為掩蓋自己的犯罪行為，犯罪嫌疑人總是采取各種手段予以隱蔽、轉(zhuǎn)移或銷毀，形成毀滅證據(jù)類再生證據(jù)。

　　疏通關系類再生證據(jù)。犯罪嫌疑人、被告人在被偵查和追訴的過程中，常存僥幸心理，總會使出渾身解數(shù)，動用各種關系四處活動，打探消息，期望通過上下“打點”逃避法律追究，這樣便形成了疏通關系類再生證據(jù)。

　　2、根據(jù)形成方式的不同，可將再生證據(jù)分為兩大類：

　　自然衍生型再生證據(jù)。即實施犯罪的行為人在作案后，基于趨利避害的心理（或稱本能），為掩蓋犯罪事實，對抗司法追究而聯(lián)合利害關系人，進行訂立攻守同盟、隱蔽、轉(zhuǎn)移、銷毀罪證等活動所形成的再生證據(jù)。如，某糖酒公司業(yè)務員甲將價值10萬元的貨物低價賣出獲款5萬元用于個人經(jīng)營。為避免被發(fā)現(xiàn)，遂與交往甚好的本單位長期客戶乙商量好，由乙出具10萬元貨物的收條到單位抵帳。單位清帳時，甲與乙多次書信及電話往來，就如何應對進行商量，統(tǒng)一口徑，由此形成的證據(jù)就是自然衍生型再生證據(jù)。

　　培植型再生證據(jù)。即承擔刑事追究責任的司法機關，基于對作案人及其利害關系人趨利避害心理和再生證據(jù)生成規(guī)律性的把握，根據(jù)有關案件的具體特點，有意識地采取諸如故意泄露案件有關信息、“欲擒故縱”等方式創(chuàng)造條件，使犯罪行為人進行反偵查，以徹底自我暴露所形成的再生證據(jù)。比如，某檢察院初步掌握了某國企負責人收受賄賂、貪污公款數(shù)十萬元的犯罪事實，但贓款贓物的去向一時難以查清，嫌疑人也拒不吐露，致使案件陷入僵局。于是，偵查部門故意散布有關案件信息，并密切關注有關人員動向，從而發(fā)現(xiàn)蛛絲螞跡，獲取了轉(zhuǎn)移贓款贓物的再生證據(jù)。再如，某檢察院在辦理一鄉(xiāng)干部職務犯罪案過程中，考慮到嫌疑人是本鄉(xiāng)人，又長期在本鄉(xiāng)工作，社會關系眾多，反偵查能力較強，而偵查部門已掌握的直接證據(jù)尚有所欠缺，若草率行事可能處于被動境地。于是，便根據(jù)嫌疑人的特點，創(chuàng)造機會讓其“上竄下跳”充分展示“才能”。與此同時，不動聲色地收集再生證據(jù)，使該案最終得以順利偵破。

　　自然衍生型再生證據(jù)和培植型再生證據(jù)兩者的不同在于，前者顧名思義系自然而然地生成，后者則有“人工培植”的意味，是司法機關靈活運用偵查謀略的結(jié)果。

　　三、再生證據(jù)的證明作用

　　1、補強證據(jù)的作用。補強規(guī)則是指，對于那些司法經(jīng)驗表明虛假可能性較大的言詞證據(jù)，為了防止誤認或發(fā)生其它危險性，而在運用這些證明力明顯薄弱的言詞證據(jù)認定案情時，必須存在其它證據(jù)補強、支持其證明力的證據(jù)運用規(guī)則。（1）

　　再生證據(jù)對于原生證據(jù)具有依附性，正是由于兩者這種緊密的關聯(lián)性使再生證據(jù)在證據(jù)補強上具有舉足輕重的作用，尤其是在以言詞證據(jù)為主證明犯罪的過程中，往往具有很強的證明力。因為，“再生證據(jù)雖然從其產(chǎn)生上從屬于原生證據(jù)，但在證明作用上有時優(yōu)于原生證據(jù)。比如受賄案件，通過原生證據(jù)只能推斷出行賄人已將賄物送到受賄者手中，但行賄的時間、地點、方式、金額、所謀取利益的大小等具體情節(jié)仍不清楚。如果獲取了行賄方和受賄方串供、訂立攻守同盟的信件、電話等再生證據(jù)，如受賄人告訴行賄人‘你上次在某某賓館給我的三萬元錢，檢察機關正在查處，你千萬不能講’或‘三月份我給你的錢，就說是我向你借的’等等，再生證據(jù)的補充作用使原本比較零亂的原生證據(jù)形成完整的緊密的證據(jù)鏈條。”（2）

　　2、擔負量刑證據(jù)的作用。量刑是對構(gòu)成犯罪的行為人確定是否判處刑罰、判處何種刑罰及是否適用某種刑罰制度的司法活動。正確量刑不僅要求對犯罪構(gòu)成事實查清和認定，還要求考慮有關的各種犯罪情節(jié)。所謂犯罪情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成基本事實以外，與犯罪行為或犯罪人有關，能夠影響犯罪行為的社會危害性程度或行為人主觀惡性程度的各種情況。行為人在犯罪后的態(tài)度和表現(xiàn)應屬量刑的情節(jié)，具有重要的量刑意義。目前，“案發(fā)后的表現(xiàn)”好壞作為從輕、從重的情節(jié)之一已是理論和實務界的共識。我國臺灣著名刑事法學者蔡墩銘先生指出：“被告涉嫌犯罪以前之事實，固可作為認定被告有無犯罪動機之依據(jù)，但不能直接用以認定被告之犯罪。惟如屬于涉嫌犯罪以后之事實，如在接受犯罪調(diào)查時說謊，后來謊言被揭穿，交保后逃亡或藏匿或毀滅、偽造或變造證據(jù)抑或勾串共犯或證人，此種犯罪涉嫌后被告所出現(xiàn)之異常反應，每被認為被告內(nèi)心有所顧忌，使其采取種種不當行為或舉動，致被告涉嫌犯罪更為加重�！保�3）由此可見，再生證據(jù)所具有的特殊性，使其不僅對原生證據(jù)具有補強作用，而且對嫌疑人、被告人在案發(fā)后的表現(xiàn)具有直接的證明作用，因而擔負了量刑證據(jù)的作用。

　　3、證明原生證據(jù)。“當原生證據(jù)滅失或無法獲取時，可以運用再生證據(jù)證明原生證據(jù)的存在。比如，被采取強制措施的犯罪嫌疑人通過夾帶紙條方式讓其家屬轉(zhuǎn)移某地的贓款贓物。這種紙條就是再生證據(jù)，盡管贓款贓物已無法獲取，但再生證據(jù)可以證實贓款贓物的存在。”（4）再如，受賄的犯罪嫌疑人索賄時曾向行賄方提供假發(fā)票沖帳，案發(fā)后，嫌疑人向行賄人索要該發(fā)票，讓行賄人否認其索賄事實。這一過程中有關電話錄音、字條、電子郵件等就是再生證據(jù)，在假發(fā)票被毀的情況下，也可以證明假發(fā)票的存在。

　　4、對于突破案件具有不可忽視的作用。一方面反偵查活動目的在于掩蓋犯罪事實，逃避法律追究，因而其總是圍繞犯罪事實進行，由此形成的再生證據(jù)被司法機關及時收集、固定，偽證就不攻自破。從這個意義上講，參與反偵查活動的人往往可轉(zhuǎn)化為證明犯罪的新的證人。這樣，運用再生證據(jù)，挫敗犯罪嫌疑人的反偵查活動，對犯罪行為人常有致命的打擊，一些頑固分子面對再生證據(jù)所形成的新的證據(jù)鏈，不得不認罪。另一方面司法機關運用已掌握的證據(jù)有意識地生成再生證據(jù)，也會使犯罪行為人在強有力的證據(jù)面前感到大勢已去，而放棄僥幸，如實供述。如，受賄案的偵破過程中，掌握行賄方的證據(jù)后，在不驚動受賄人的情況下，安排行賄人與其接觸，就行受賄事實進行溝通，形成談話錄音和往來字條等，再以此突破受賄嫌疑人的心理防線就輕而易舉。

　　四、再生證據(jù)的法律規(guī)制

　　再生證據(jù)近年來已愈來愈受到關注，如何使其在刑事訴訟過程中充分發(fā)揮作用，而又不導致不良后果，值得深入思考。筆者認為，應對再生證據(jù)的收集和運用進行必要的法律規(guī)制。

　　1、關于證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則是為了保證證明的正當性而設立的，是有關對證據(jù)作出價值判斷和真理性判斷，以確定其可采性的的規(guī)定。對再生證據(jù)的法律規(guī)制應以證據(jù)規(guī)則的確立為切入點。

　　從世界其它國家的證據(jù)規(guī)則看，尚無專門的有關再生證據(jù)的證據(jù)規(guī)則，但從對類似證據(jù)的證明規(guī)則設置看，一般都實行嚴格的適用限制。英美證據(jù)法為防止此類證據(jù)被不適當運用，專門對一些證據(jù)的關聯(lián)性作了限定，對有關事件發(fā)生后某人實施補救措施的事實、有關支付、表示或許諾支付因傷害而引起的醫(yī)療、住院或類似費用的事實等特定的事實行為類證據(jù)予以排除，規(guī)定在一般情況下不得作為行為人對該事實負有責任的證據(jù)加以采用。美國證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定：“事后的補措施不能采納來證明與該事件相聯(lián)系的過失或應受處罰的行為”（第407條）

　　我國目前對再生證據(jù)也無專門的證據(jù)規(guī)則，從現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐看，對再生證據(jù)并不是絕對地排除。根據(jù)我國刑事訴訟理論，證據(jù)是能夠證明案件一切真實情況的客觀事實。再生證據(jù)與原生證據(jù)及犯罪事實之間的緊密關聯(lián)性使其當然地納入證據(jù)范疇。從證據(jù)規(guī)則看，我國還未形成完整的證據(jù)規(guī)則體系，證據(jù)規(guī)則散見于司法解釋中。高法關于執(zhí)行《刑事訴訟法》的司法解釋第51條規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件�！薄笆占�調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像�！边@些司法解釋確立了原物、原件優(yōu)先的原則，透過司法解釋的精神，不難得出原生證據(jù)優(yōu)于再生證據(jù)的結(jié)論。因為，從證據(jù)歸類看，再生證據(jù)應屬間接證據(jù)、傳來證據(jù)，再生證據(jù)的反證性、間接性和衍生性決定了其在證明案件事實上的推定成分。

　　鑒于再生證據(jù)的上述特殊性，筆者認為，在證據(jù)立法中應對再生證據(jù)的運用制定專門的規(guī)則。這類證據(jù)規(guī)則應包括以下內(nèi)容：一是在無原生證據(jù)情況下，再生證據(jù)即使已形成完整證據(jù)鏈也不能認定行為人有罪；二是涉嫌違法取得的再生證據(jù)，無論是言詞證據(jù)還是書證、物證，一律不得作為定罪量刑依據(jù)；三是再生證據(jù)應與原生證據(jù)之間具有嚴密的邏輯聯(lián)系，以待證的事實為核心，形成閉合的證據(jù)鎖鏈，排除了其它可能性。

　　2、關于取證的規(guī)制。一方面再生證據(jù)不僅對原生證據(jù)所證明的犯罪事實起輔助證明作用，還對反偵查和反追訴活動中產(chǎn)生的偽證罪（《刑法》第305條）、妨害作證罪（《刑法》第307條）、隱匿、故意銷毀會計憑證罪（《刑法》第162條）等違法犯罪活動起著直接的證明作用。從這個意義上講，“再生證據(jù)”是“原生證據(jù)”。因此，收集好有關證據(jù)對于打擊“原生”犯罪及由之引發(fā)的“派生”犯罪都將起到積極作用。另一方面，如前所述，再生證據(jù)的形成可能由于偵查謀略的運用使然。創(chuàng)造條件促使反偵查行為的進行，進而收集再生證據(jù)，類似于“誘惑偵查”。有鑒于以上兩方面的原因，需要對再生證據(jù)的收集進行必要的法律規(guī)制。

　　筆者認為，再生證據(jù)取證中應貫徹以下兩個原則：一是對所有再生證據(jù)都應嚴格甄別。反偵查活動中，為混淆視聽，有關人員故意制造假象，虛虛實實，真真假假，各種信息混雜，需認真仔細分辯，避免放縱罪犯，殃及無辜；二是對培植型再生證據(jù)的培植要嚴格控制。培植的主體應合法，應由執(zhí)行偵查任務的機關及其承辦人員實施，培植的技巧要以不沖擊社會良心，不導致虛假證據(jù)產(chǎn)生為限，因為，如果偵查人員指使、激發(fā)有關人員實施反偵查行為，因而產(chǎn)生再生證據(jù)，該證據(jù)便不具有可采性。此外，培植的過程要符合有關偵查的法律規(guī)定，要進行全方位的監(jiān)督和控制。

　　最后，筆者認為，還應從立法上完善偵查手段的種類，將電話竊聽、秘密搜查，以及電子證據(jù)的取得等獲取再生證據(jù)的方式明確規(guī)定為合法的偵查手段，使再生證據(jù)的收集真正以法律的形式得以規(guī)范。

　　參考書目：

　　1、《刑事證據(jù)法原理與適用》樊崇義主編，中國人民公安大學出版社出版，第148頁。

　　2《刑事證據(jù)運用研究》杜世相著，中國檢察出版社出版，第49-50頁。

　　3、《刑事證據(jù)法論》臺蔡墩銘著 五南圖書出版公司出版 第317-318頁。

　　4、《刑事證據(jù)運用研究》杜世相著，中國檢察出版社出版，第50頁。

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