近代中國的司法改革思想

近代中國的司法改革思想 　　1840年的鴉片戰(zhàn)爭使中國被迫對外開放，參與國際社會交往，政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化諸領(lǐng)域都發(fā)生了極大的變化，自此中國社會進(jìn)入了近代時期�！爸袊�的變革和現(xiàn)代化 肇端于19世紀(jì)西方列強(qiáng)四處擴(kuò)張以建立西方為中心的世界秩序這樣一個背景” ，[①]包括法制變革在內(nèi)的社會變革是近代中國社會的主旋律，而司法改革亦為朝野矚目的焦點(diǎn)之一。本文試圖總結(jié)近代中國的司法改革思想，以期對當(dāng)代中國的司法改革和法治建設(shè)有所啟迪。

　　一

　　鴉片戰(zhàn)爭前的幾十年間，清王朝的政治越來越腐敗，專制君權(quán)的發(fā)展，吏治的腐敗，刑獄的黑暗，進(jìn)一步暴露了封建制度的各種弊病，加劇了社會矛盾的發(fā)展。鴉片戰(zhàn)爭之后，外國資本主義勢力逐步侵入中國，一系列不平等條約的簽訂又使中國賠款、割地，西方列強(qiáng)攫取協(xié)定關(guān)稅、領(lǐng)事裁判權(quán)、沿海自由航行權(quán)、片面最惠國待遇等特權(quán)。在這樣的社會背景下，一部分地主階級的開明人士以及后來的資產(chǎn)階級代表人物為“匡時濟(jì)世”，要求進(jìn)行社會改革，主張更法改圖。這些具有民族氣節(jié)和世界眼光的先進(jìn)分子既從刑獄的腐敗和黑暗來闡述司法改革的必要性，也從收回領(lǐng)事裁判權(quán)，保障國家法權(quán)完整方面強(qiáng)調(diào)司法改革的緊迫性。

　�。ㄒ唬┬酞z的黑暗、腐敗與司法改革

　　近代中國的有識之士大多在鞭撻刑獄的黑暗與腐敗、揭露清朝司法弊端的基礎(chǔ)上探討司法改革問題，提出司法改革設(shè)想。

　　作為地主階級改革派的重要代表人物和近代資產(chǎn)階級改良派思想前驅(qū)的龔自珍，對清朝的司法審判中官吏不親自審理、判決訴案，不顧案情實(shí)際主觀斷案、任意援引律例比附等弊端作了深刻的揭露：“古之書獄也以獄，今之書獄也不以獄”，即使“視獄自書獄，書獄者之言將不同”，“或成文章，語中律令，或不成文章，語不中律令”。[②]這就為官吏枉法裁判、貪贓賣直提供了方便，從而造成冤獄錯案。

　　在龔自珍看來，清朝的司法審判之所以黑暗，與清朝的選官制度、幕僚制度有著直接的關(guān)系�？婆e、捐納、門蔭等出身的司法長官不具備刑名等方面的知識，因而有關(guān)判案事務(wù)，不得不依靠幕僚胥吏辦理。龔自珍指出：“是有書之者，其人語科目京官來者曰：京秩官未知外省事宜，宜聽我書，則唯唯。語入資來者曰：汝未知仁宦，宜聽我書，又唯唯。語門蔭來者曰：汝父兄且懾我，又唯唯。尤力持以文學(xué)名之官曰：汝之學(xué)求文義， 曹不中當(dāng)世用，無宜聽我書，又唯唯。今天下官之種類，盡此數(shù)者，既盡驅(qū)而師之矣�！盵③]司法長官為幕僚胥吏所控制操縱，幕僚胥吏專擅司法權(quán)力，“豺踞而 鳥視，蔓引而蠅孳”，刑獄自是弊端叢生，黑幕重重。因此，龔自珍提出：“一祖之法無不敝，千夫之議無不靡，與其贈來者以勁改革，敦著自改革？”[④]

　　與龔自珍同為近代地主階級改革派的包世臣對清朝司法審判中的“市法鬻獄”進(jìn)行了抨擊。他認(rèn)為，辦案拖延，積案不清，貪枉受賄，玩忽職守是清代獄訟的一大弊端，“江浙各州縣均有積案千數(shù)，遠(yuǎn)至十余年，近者亦三五年”，致使老百姓經(jīng)常“廢時失業(yè)，橫貸利債，甚至變產(chǎn)典田，鬻妻賣子，疾苦壅蔽，非言可悉”。[⑤]同時，司法審判官吏“不問事理之虛實(shí)，唯以周旋寅誼為心”，[⑥]官官相護(hù)，周旋關(guān)照同僚，而嚴(yán)刑拷打，顛倒黑白，迫使無辜的受害人“甘心就枉”，成為刑獄黑暗的又一表現(xiàn)。清代司法審判的腐敗與幕僚胥吏操縱獄訟有很大關(guān)系，包世臣指出：“該幕等根深蒂固，招聚徒從，薦與府縣，管理刑錢重務(wù)。府縣知延其徙從，則公事順乎，并可借為關(guān)通，外省吏治之壞，多由于此�！盵⑦]基于這樣的認(rèn)識，包世臣較早的提出了司法改革的主張。

　　在近代中國社會，以“自強(qiáng)”、“求富”相號召，旨在挽救病入膏盲的封建統(tǒng)治的洋務(wù)運(yùn)動，有較大影響，洋務(wù)運(yùn)動的不少代表人物也揭露清朝司法審判的黑暗。曾國藩就曾指出，地方審案彼此推諉，“院仰司，司仰府，府仰縣”，“但求出門，不求了事”，踢皮球，把案件“支出來”便算結(jié)案；推諉不了，便“遷延時日，上月展下月，春季展夏季”，“擔(dān)遲不擔(dān)錯”[⑧]：“支”、“展”不脫，開堂審理，便“一概磨折洞喝”，造成“一家文訟，十家破產(chǎn)；一人沉冤，百人含痛”，不少人“老死囹圄”。[⑨]“冤獄太多，民氣難伸”自然成為百姓的“三難”之一。

　　資產(chǎn)階級改良派的代表人物康有為揭露清朝司法審判的腐敗為小民有冤，呼號莫達(dá)，獄吏肆威，刑迫索賄，即使不死，也毀體破家，其凄慘酷毒，一言以蔽之“非人生所忍言也”。而西方各國“刑去繯首，獄囚頗潔，略乞苦境”，因此，中國的司法審判制度應(yīng)加以改革，“非變通舊法，無以為治；變之之法，富國為先”。[⑩]

　　在近代中國主張司法改革的各派人士中，資產(chǎn)階級革命派對清朝司法審判的黑暗的揭露最為尖銳，“揭其真相”，乃司法改革的必由之路。[11]汪精衛(wèi)就指出，“中國之民，死于刑者，為數(shù)不可記”：一是死于法律，封建法律“以殘酷為主義”，故“民多濫死”；二是死于司法官吏的肆虐，清朝的“所謂裁判官，其吞噬人，甚于狼虎，寧殺無辜，不欲以之逢上吏之不悅；寧殺無辜，不欲以之傷同僚之感情；寧殺無辜，不欲以之益聽訟之勞”；三是死于胥吏差役之兇恣，胥吏差役“不殺人不足以自養(yǎng)”；四是死于監(jiān)獄之兇穢，“今之監(jiān)獄，慘不可道，大抵凡屬死囚轉(zhuǎn)得聊生，以其須俟秋決也，若其他囚犯，號為瘐斃，實(shí)則非死于獄卒，則死于飲食耳”。[12]

　　近代中國民主革命的先行者孫中山深刻揭露了清朝司法的腐敗與黑暗，“其身為民牧者，操有審判之全權(quán)，人民身受冤抑，無所吁訴”；司法官吏之間“上下相蒙相結(jié)，有利則各飽其私囊，有害則各委其責(zé)任。婪索之風(fēng)已成習(xí)慣，官以財(cái)?shù)茫�政以賄成”。[13]司法官吏“不依照適當(dāng)?shù)姆�律程序而剝奪我們（被告）的各種權(quán)利”，[14]特別是“在審訊被指控為犯罪之人時，……使用最野蠻的酷刑拷打，逼取口供”。[15]他譴責(zé)清朝濫施刑訊的殘暴：“三木之下，何求不得……轉(zhuǎn)相師法，日糜吾民之血肉以快其淫威”[16].孫中山對于清朝包括司法審判制度在內(nèi)的法律制度充滿了強(qiáng)烈的憎恨，主張進(jìn)行徹底的改革。

　�。ǘ�）收回領(lǐng)事裁判權(quán)與司法改革

　　西方列強(qiáng)通過一系列不平等條約攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)，中國的司法主權(quán)受到了嚴(yán)重?fù)p害，因此，富有民族氣節(jié)和愛國思想的近代中國的各派人士孜孜以求的努力收回領(lǐng)事裁判權(quán)。而英國等西方列強(qiáng)的放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的表示[17]，直接引發(fā)了各界人士對司法改革的重視和討論，收回領(lǐng)事裁判權(quán)；保障國家司法主權(quán)的獨(dú)立和完整成為近代中國司法改革的直接動因[18].

　　維新派代表人士康有為較早的將變革法律、司法改革與領(lǐng)事裁判權(quán)聯(lián)系起來分析。他指出，外國人以“我刑律太重”，因而要“自治其民，不與我平等之權(quán)利”，因此，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重訂施行”，[19]通過修改舊法，改善司法，建立新的法制。

　　修訂法律大臣沈家本是改革清朝法制的倡導(dǎo)者，他強(qiáng)調(diào)“我中國介于列強(qiáng)之間，迫于交通之勢，蓋有萬難守舊者”，特別是“國家現(xiàn)有獨(dú)立體統(tǒng)，即有獨(dú)立法權(quán)，法權(quán)向隨領(lǐng)地以為范圍�！�…獨(dú)對于我國藉口司法制度未能完善，予領(lǐng)事以裁判之權(quán)，英規(guī)于前，德踵于后，日本更大開法院于祖宗發(fā)祥之地，主權(quán)日削，后患方長。此毖于時局不能不改也�！盵20]濃家本還指出：“ 中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者皆借口于此，不受中國之約束”，“方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐。[21]”沈家本深信通過改革中國的法律和司法制度，會迫使西方列強(qiáng)無所借口而放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，從而提高中國的國際地位和收回司法主權(quán)。

　　與沈家本同為清末禮法之爭中法理派代表人物的楊度也認(rèn)為中國的舊律不合世界文明共同的原理、原則，外人籍此不受中國法律約束，因而確立了領(lǐng)事裁判權(quán)，使中國的司法主權(quán)不能獨(dú)立�，F(xiàn)在西方列強(qiáng)同意在中國改良法律后，便撤去領(lǐng)事裁判權(quán)，我們就要“力盡人事，先由自己改變法律與審判制度”。[22]

　　作為禮教派的著名代表，勞乃宣在與沈家本辯論增入無夫奸治罪無妨收回治外法權(quán)時，從另一角度談到改革審判制度與收回治外法權(quán)的關(guān)系。勞乃宣針對沈家本提出的，增入無夫奸治罪條文，必受外人指摘，從而影響收回治外法權(quán)的觀點(diǎn)，認(rèn)為中國能否收回治外法權(quán)，牽涉各方面因素，“非止刑律一端，更非止刑律中無夫奸治罪一端”；收回治外法權(quán)，在法律上“其首要莫重乎審判之文明”，關(guān)鍵的是要改革司法審判制度。[23]

　　資產(chǎn)階級民主派代表人物章太炎猛烈抨擊了西方列強(qiáng)通過不平等條約，強(qiáng)迫中國接受的領(lǐng)事裁判權(quán)，批判清政府實(shí)行的半殖民地的司法制度，提出進(jìn)行法律和司法改革：“今宜與諸鄰國約，于通商之地，特定格令，參中西之律以制斷，而不以 域中，此輕重互相革也”，[24]表達(dá)了資產(chǎn)階級革命派在司法制度方面的主權(quán)要求。

　　伍廷芳十分重視司法改革，將司法問題視為“中西交涉，時聞涉訟，而西人向無遵我法律者，中西會審，屢費(fèi)周張，此時欲收回治外法權(quán)，終未能旦夕解決”，因此“中國改良律例，慎重法庭，自是切要之問題也”。[25]

　　在近代中國，盡管有個別人懷疑改革法律和司法后，西方列強(qiáng)能否放棄領(lǐng)事裁判權(quán)；也有一些人將收回領(lǐng)事裁判權(quán)放在增強(qiáng)國力基礎(chǔ)上，[26]但將司法改革與收回領(lǐng)事裁判權(quán)相聯(lián)系而分析、闡述的人士占絕對多數(shù)，成為社會的主流觀念，反映了強(qiáng)烈的民族主義情結(jié)。

　　二

　　在抨擊清代司法審判制度黑暗、腐敗的基礎(chǔ)上，近代中國的有識之士通過引進(jìn)、介紹西方的司法制度，推崇西方的司法獨(dú)立，將司法與行政分離作為司法改革的核心，倡導(dǎo)三權(quán)分立，強(qiáng)調(diào)通過司法改革確立中國的司法獨(dú)立制度。

　　在近代中國，魏源是最早的倡導(dǎo)研究西方的人士之一，并且明確提出“師夷長技以制夷”的主張。在司法制度方面，魏源介紹了西方“主讞獄”的刑官由“推選充補(bǔ)”，若有“偏私不公”的，則“眾廢之”的制度，為近代中國的司法改革提供了一定的參照范式。

　　資產(chǎn)階級維新派人士康有為認(rèn)為要使國家富強(qiáng)，人民安樂，就必須實(shí)行君主立憲，三權(quán)分立。他在《上清帝第六書》中指出：“近泰西政論，皆言三權(quán)，有議政之官，有行政之官，有司法之官，三權(quán)立，然后政體備。”在他看來，司法獨(dú)立對于防止君主專制獨(dú)斷是非常必要的。梁啟超也有與此類似的思想。

　　嚴(yán)復(fù)強(qiáng)調(diào)變革法律，實(shí)行新法制，關(guān)鍵是實(shí)行三權(quán)分立制度。他主張進(jìn)行中國司法改革，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分開，獨(dú)立地進(jìn)行審判，在他看來，“所謂三權(quán)分立，而刑權(quán)之法庭無上者，法官裁判曲直時，非國中他權(quán)所得侵官而已。然刑權(quán)所有事者，論斷曲直，其罪于國家法典，所當(dāng)何科，如是而止。”[27]嚴(yán)復(fù)關(guān)于司法獨(dú)立的闡述，比起康有為更詳明準(zhǔn)確，發(fā)展了一步。

　　根據(jù)西方資產(chǎn)階級三權(quán)分立的原則，沈家本反對政刑“叢于一人之身”的專制制度，認(rèn)為司法改革首要之處為政刑分離，實(shí)行司法獨(dú)立。他提出司法獨(dú)立不僅合于古，成周時政官與刑官的職守各不相侵，“故能各盡所長，政平論理，風(fēng)俗休美”；而且也通于今，“近日歐洲制度，政型分離頗與周官上合”。[28]沈家本更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“東西各國憲改之萌芽，俱本于司法之獨(dú)立”，故“司法獨(dú)立，為異日憲政之始基”。[29]為了用法律確認(rèn)司法獨(dú)立的制度，沈家本“考古今之沿革，訂中外之異同”，[30]制定《法院編制法》，“凡機(jī)體之設(shè)備，審級之制度，官吏之職掌，監(jiān)督之權(quán)限，一一賅載”，并專門規(guī)定行政主官及檢察官“不得干涉推事之審判”。

　　作為資產(chǎn)階級革命派的著名代表，孫中山也根據(jù)資產(chǎn)階級三權(quán)分立的原則，強(qiáng)調(diào)“司法為獨(dú)立機(jī)關(guān)”，[31]并將這一思想在《中華民國臨時約法》中明確予以體現(xiàn)：“法官獨(dú)立審判，不受上級官廳之干涉”，“法官在任中不得減俸或轉(zhuǎn)職，非依法律受刑罰宣告，或應(yīng)免職之懲戒處分，不得解職”。

　　章太炎也贊賞資產(chǎn)階級三權(quán)分立的體制，推崇司法獨(dú)立。他以為，“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有司，惟刑官獨(dú)與政府抗衡，茍傅于辟，雖達(dá)尊得行其罰”。[32]章太炎認(rèn)為司法與行政分權(quán)，對限制元首權(quán)力、保障民權(quán)有重要作用，“總統(tǒng)惟主行政國防， 于外交則為代表，他無得與，所以明分局也。司法不為元首陪屬，其長官與總統(tǒng)敵體，官府之處分，吏民之獄訟皆主之，雖總統(tǒng)有罪，得逮治罷黜”。[33]

　　熟悉中外法律的伍延芳，對于司法獨(dú)立十分重視，認(rèn)為“視一國之文明與否，須視其司法能獨(dú)立與否”，將之視為“治國之第一要圖也”：“審判官為法律之代表，其司法之權(quán)君主總統(tǒng)莫能干預(yù)”。[34]他在憲綱大旨七條中，特別指出：“審判官所斷之案件，行政官不能過問，如有冤抑，得上訴于合格衙門�！盵35]伍延芳在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將確保司法獨(dú)立作為司法改革的首要步驟。

　　在近代中國，也有一些人反對司法獨(dú)立，如張之洞就認(rèn)為司法獨(dú)立完全是“出自東洋學(xué)生二三人偏見，襲取日本成式，不問中國情形”；如果“堅(jiān)持司法獨(dú)立之議”，則清政府統(tǒng)治的“大局危矣”。[36]在他看來，中國沒有暴君虐政，不需民權(quán)，所以司法無需獨(dú)立。

　　三

　　針對清王朝司法審判存在的弊端，以西方司法制度為參照，近代中國的有識之士就司法改革進(jìn)行了具體的設(shè)計(jì)，在司法機(jī)構(gòu)與司法審判人員、訴訟制度、審判制度、刑罰執(zhí)行與獄政等方面提出了詳盡的變革建議，極大的推動了近代中國司法改革的進(jìn)行，為新型司法制度的建立和完善奠定了思想與理論基礎(chǔ)。

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　　近代中國的不少之士對司法官吏的素質(zhì)、任免、待遇等提出了一些改革設(shè)想。

　　包世臣重視司法官吏的作用，認(rèn)為治獄是“萬民托命于此”的關(guān)系百姓身家性命財(cái)產(chǎn)的大事，因此各級官吏要“明于律令”，在聽訟中要注意“恤民”、“明德慎罰”，對治獄進(jìn)行考成。同時，他提出要改革幕僚制度。

　　基于“全變”的思想，康有為要求改革清王朝的司法制度。在司法官吏方面，他提出應(yīng)精選“司法之刑曹”，“厚俸祿養(yǎng)廉，以勸吏恥”。

　　沈家本認(rèn)為“有其法者，尤貴有其人”，[37]強(qiáng)調(diào)要有好的司法官吏。為此他主張，“治獄乃專門之學(xué)，非人人之所能為”，[38]司法官吏必須具有專門學(xué)識，要知法，才能勝任自己的工作。沈家本認(rèn)為用法要“平恕”，執(zhí)法要“得中”，他十分贊賞郭躬懷著仁恕之心去審理案件：“恕心用三字，實(shí)為平刑審斷之本，酷虐殘暴之人，習(xí)焉則不察者，皆由其心不恕也。恕則人心自生，酷虐殘暴之為，即為不忍為之者矣�！盵39]這表達(dá)了沈家本對司法官吏基本素質(zhì)的見解。

　　張之洞，劉坤一則提出“禁訟累”，建議革除吏役，以消除胥吏的敲檔勒索、擾累百姓。

　　在章太炎看來，司法官吏制度應(yīng)作較大的改革，“諸司法官由明習(xí)法令者自相推擇為之”；[40]同時以學(xué)官牽制司法，司法官吏審案不公不直，先由其長懲治，“長不治，民得請于學(xué)官，集法學(xué)者共治之”，[41]以防司法專斷。

　　任延芳強(qiáng)調(diào)對司法官吏培養(yǎng)的重要性，建議任命曾在東西洋接受高等法律教育的人，擔(dān)任地方審判或檢察官之職；并主張對審判官要“優(yōu)給俸薪……務(wù)令司法俸薪高出于行政者，以示優(yōu)厚養(yǎng)廉，尊重人格”，借以保持其“冰霜節(jié)操，免為利念所動也”。[42]

　　（二）訴訟制度改革思想

　　在近代中國，太平天國的訴訟制度與清王朝的訴訟制度有較大的不同，作了許多改革。為了便于受屈含冤的民眾申訴冤情，太平天國在官府“大門走廓內(nèi)置大鼓兩面，凡受害申冤或要申訴的人均可自由擊鼓，要求官長主持公道”。[43]“市井中有以小事入告者，隨即坐堂，聽審頗明允，不索訟費(fèi)，以致日問公事，觀之者如星�！盵44]這是洪秀全樸素的平等思想的體現(xiàn)，表明太平天國試圖建立具有民主精神的訴訟制度。

　　張之洞、劉坤一在主張“整頓中法”時，建議“省文法”，“減寬例處”，以防止“拖延命案、諱飾盜案”的現(xiàn)象的發(fā)生，并倡導(dǎo)“恤相驗(yàn)”，命案驗(yàn)尸，仿行四川由紳民糧戶捐資立“三費(fèi)局”的辦法，來解決相驗(yàn)費(fèi)、夫馬費(fèi)、招解費(fèi)。

　　孫中山主張建立律師制度，在他看來，“律師制度與司法獨(dú)立相輔為用，夙為文明各國所通行�，F(xiàn)各處既紛紛設(shè)立律師公會，尤應(yīng)亟定法律，俾資依據(jù)”。

　�。ㄈ�）審判制度改革思想

　　在審判改革方面，近代人士主要在審判方式、審判程序、審判依據(jù)等方面進(jìn)行了廣泛探討。

　　包世臣提出要改革審判制度，主張司法審判活動要利農(nóng)而不要妨礙農(nóng)事；為減少擾民，提高辦案效率，他認(rèn)為地方官應(yīng)下鄉(xiāng)辦案；從恤民慎刑出發(fā)，他反對刑訊逼供，要求斷獄“必之參驗(yàn)而不誣”，[45]以免產(chǎn)生冤錯案。

　　作為洪秀全司法改革思想的反映，太平天國的審判不單純以口供定罪，更注意根據(jù)客觀事實(shí)，判斷是非曲直。呤利說：太平天國“所有的審判全都以是非曲直為準(zhǔn)則，而不拘囿條文，因此得少發(fā)生歐洲法庭中因法律上的專門術(shù)語及詭辯經(jīng)常所導(dǎo)致的顯然不公正的現(xiàn)象”。[46]而且，太平天國規(guī)定當(dāng)事人有一定的上訴權(quán)利；對于重大案件的判決，常常召集群眾大會，“宣示于眾曰，某人現(xiàn)犯何罪，應(yīng)得何罪，對眾行刑”。[47]有時，還讓犯罪分子向群眾坦白認(rèn)罪。

　　基于“司法之審判官得以已意于律無正條之行為比附類似之條文，致人于罰，是非司法官直立法官”，和“若許審判官得據(jù)類似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一”的認(rèn)識，[48]沈家本奏請改革，廢除臨事無所適從的比附斷案。

　　張之洞、劉坤一對審判制度改革提出了如下一些建議：“省刑責(zé)”，在審理案件時限制刑訊拷掠：“重眾證”，除了死罪應(yīng)有輸服供詞之外，軍流以下各罪，如果眾證確鑿，又經(jīng)上司層遞親提復(fù)理無疑，犯人雖無口供，仍可接律定罪，奏諮立案：“改罰鍰”，戶婚、田土、家務(wù)、錢債等案件，改刑責(zé)為罪鍰。[49]但張之洞反對律師制和陪審制，仍然堅(jiān)持行政兼理司法。

　　孫中山提出徹底無條件地廢除刑訊體罰，下令“不論行政、司法官署，及何種案件，一概不準(zhǔn)刑訊鞫獄”，審判只能“視證據(jù)之充實(shí)與否，不當(dāng)偏重口供”；如官吏違令刑訊，除“褫奪官職外，付所司，治以應(yīng)得之罪”。[50]孫中山此后還再次重申：“不論司法行政各官，審理及判決民刑案件，不準(zhǔn)再用笞仗、枷號及他項(xiàng)不法刑具，其罪當(dāng)笞仗、枷號者，悉改料罰金、拘留�！盵51]在司法改革的其他方面，孫中山建議采用四級三審制，保護(hù)人民的上訴權(quán)。在孫中山的領(lǐng)導(dǎo)下，南京臨時政府對司法制度作了前所未有的改革。

　　擔(dān)任過南京臨時政府司法總長的任延芳也反對刑訊，強(qiáng)調(diào)要根據(jù)證據(jù)和情理來定案。為了杜絕禁而未止的刑訊現(xiàn)象，他在憲綱大旨七條中再次提出無論“審訊刑事民事各案，均不準(zhǔn)用刑”。[52]

　　（四）刑罰執(zhí)行和獄政改革思想

　　在刑罰執(zhí)行上，孫中山徹底批判和否定非人道的方法，主張軍人犯死罰執(zhí)行死刑只能用槍斃，一般人用絞。行刑時，用烈酒使犯罪者“飲至昏醉后始行執(zhí)刑，并應(yīng)收其頭面隱蔽；”“在獄中或法庭內(nèi)”選定刑場，除監(jiān)刑人和行刑人，“不論他人旁觀”：“妊婦受死刑宣告者須待至分娩后執(zhí)行之”。[53]

　　獄政改革也一直受到不少人士的關(guān)注。近代中國的維新派人士康有為針對清朝刑獄的黑暗，提出了“潔監(jiān)獄，免酷刑”的改革主張。

　　沈家本對監(jiān)獄極為重視，力圖改良監(jiān)獄，使之成為教養(yǎng)罪犯的場所。他認(rèn)為，“設(shè)獄之宗旨，非以苦人辱人，將以感化人也”，[54]且西方立憲國家“監(jiān)獄與司法、立法鼎峙而三，縱有完備之法典與明允之法官，無適當(dāng)之監(jiān)獄，以執(zhí)行刑罰，則遷善感化，猶托空言”�；�于這樣的認(rèn)識，沈家本提出了以改建新式監(jiān)獄、養(yǎng)成監(jiān)獄官吏、頒布監(jiān)獄規(guī)制、編輯監(jiān)獄統(tǒng)計(jì)為基本內(nèi)容的改良監(jiān)獄方案。

　　張之洞和劉坤一在籌議“整頓中法”時，“恤刑獄”條下提出了獄政改革的一些建議：“修監(jiān)羈”，即改善監(jiān)獄羈所的居住和生產(chǎn)條件：“教工藝”，即讓犯人學(xué)習(xí)生產(chǎn)技能，“將來釋放者可以謀生改行，禁系者亦可自給衣履”：“派專官”，即有關(guān)監(jiān)獄事務(wù)，派專官管理稽察。[55]

　　四

　　近代中國的司法改革思想反映了近代中國社會轉(zhuǎn)型期復(fù)雜的民族矛盾和社會矛盾。長期延續(xù)的封建制度的危機(jī)四伏，吏治的腐敗、刑獄的黑暗，使一部分清醒人士意識到清朝統(tǒng)治的由盛轉(zhuǎn)衰，因而他們強(qiáng)烈呼吁社會變革；而西方列強(qiáng)憑借堅(jiān)船利炮的侵入，通過不平等條約加緊對中國的侵略和掠奪，更直接激發(fā)了人們變法自強(qiáng)的決心。封建制度的積弊在西方列強(qiáng)強(qiáng)力的觀照下更加明顯，在不少人的意識中，如果沒有西方列強(qiáng)的侵入，清王朝的腐朽也許不會顯現(xiàn)如此程度，因而強(qiáng)烈的愛國之心、鮮明的民族氣節(jié)、濃厚的民族主義情結(jié)支配著人們的司法改革思想，指導(dǎo)著司法改革的進(jìn)程。近代中國的司法改革思想固然淵源于中國社會自然發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況，更來自于外力的觸發(fā)，有著明顯的外力逼迫性，改革更多的著眼于解決民族矛盾而非自身的內(nèi)部積弊，是為了反抗外來侵略而進(jìn)行內(nèi)部改革，因此司法改革中的民族主義因素突出。

　　近代中國的司法改革思想深受利益集團(tuán)的影響。在法律制度、司法制度應(yīng)不應(yīng)該變革方面，除了極少數(shù)地主階級頑固派外，絕大部分人士都贊同改革，強(qiáng)調(diào)改革的必要性和緊迫性。但在如何進(jìn)行司法改革方面，受自身利益集團(tuán)的制約，卻大相徑庭。龔自珍、魏源這樣的地主階級改革派是在擁護(hù)清封建王朝的前提下為“補(bǔ)偏救弊”而進(jìn)行司法改革；洋務(wù)派代表人物張之洞等主張中體西用，在保持孔孟圣道、綱常名教不變的前提下可改革司法制度中非根本性的領(lǐng)域以應(yīng)世變；康有為等維新派人士圍繞建立君主憲制，主張司法獨(dú)立，開始運(yùn)用西方資產(chǎn)階級的政治、法律學(xué)說來闡述改革清朝舊法律制度和司法制度；作為資產(chǎn)階級革命派的代表，孫中山、章太炎等提出了資產(chǎn)階級民主共和國方案，強(qiáng)調(diào)以法治國，主張按照資產(chǎn)階級的審判制度在中國實(shí)行“文明審判”。近代中國的各種司法改革主張大多從政治角度、利益角度考慮司法改革問題，司法改革成為政治的重要部分乃至政治的附屬部分，表現(xiàn)出明顯的政治傾向，鮮有從純粹的法律、法學(xué)角度探討司法改革問題的，學(xué)術(shù)層面的司法改革探討幾乎空白。在中國，有學(xué)術(shù)為工具的傳統(tǒng)，士大夫們又接受了“以天下為己任”的熏陶，于是很自然地把吸收外國的觀念、思想和知識同用以解決這些現(xiàn)實(shí)大問題的迫切要求混扯在一塊，這樣就很難有純凈的結(jié)晶，反而有礙問題的解決。[56]

　　近代中國的司法改革思想涉及

1

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6

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7

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價值訴求，與此同時，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....