合同訴訟中舉證責任的分擔

合同訴訟中舉證責任的分擔 　　合同訴訟中的舉證責任分擔，是個相當復雜的問題。不僅因為合同種類繁多；而且因為調整合同關系的法律；法規(guī)也非常之多，有民法通則、三大合同法、國務院有關經濟合同的條例、最高人民法院的司法解釋。因此，只有按照合同的不同類別，運用分擔舉證責任的原理，具體分析相關的法律條文，才能正確地解決合同訴訟中的舉證責任分擔問題。

　�。ㄒ唬┮蚝贤�訂立或有效與否發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任

　　一般來說，在原告根據合同請求被告履行義務的訴訟中，如果被告否認雙方曾訂立合同，應由原告對產生合同權利義務關系的事實，即與被告訂立合同的事實負舉證責任。

　　由于合向的性質不同，法律對合同形式的要求不同，原眚負舉證責任的范圍也會有所不同。對于諾成性合同，原告應對他與被告已就該合同最基本的條款協商一致的事實負舉證責任。應當強調指出的是，合同最基本的條款與合同主要條款并非完全等同的概念，它比主要條款的范圍更小，是指成立某種合同必不可少的條款。合同法中規(guī)定的主要條款是一個條款齊全的合同應具備的條款，而現實生活中相當一部分合同條款并不那么齊備，但雙方只要就足以引起合同權利義務發(fā)生的最基本條款協商一致，仍不失為該合同已經成立。例如，在買賣合同中，標的物和價金是合同最基本的條款；在租賃合同中，租賃物與租金是合同最基本的條款。至于其他條款，如合同的履行期限、履行方式和地點、違約責任，雖然是合同的主要條款，但它們的欠缺，并不影響合同的成立。對于實踐性合同，原，告除證明雙方已就最基本條款協商一致外，還應證明交付合同標的物的事實。對非要式合同，原告只需證明與被告就最基本條款協聲二致的事實；對于要式合同，則應當證明協商一致（要約與承諾）是依照法律規(guī)定的形式進行的，有的還需要進一步證明已履行了法律要求的審批或登記手續(xù)。

　　以上只粗略分析訂立合同時的舉證責任問題，還未觸及到訂約過程中發(fā)生爭執(zhí)的具體情形，因此須作進-步分析。

　　合同是雙方的民事法律行為、雙方當事人就合同最基本條款協商一致的過程在法律上表現為要約與承諾。當訂約雙方分處異地或異國，通過信件、電報、電傳達成協議時，要約與承諾的階段性表現得最為明顯，雙方也容易對要約、承諾是否已到達，是否被撤回等問題發(fā)生爭議。因此，研究訂約過程中的舉證責任分擔，就不能不具體分析要約與承諾中發(fā)生的種種爭執(zhí)。

　　1.要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。

　　附有保留條件的要約，實非要約，而是要約邀請。-般而言，要約與要約邀請的界限是相當清楚的，不容易混淆和發(fā)生爭執(zhí)，但實踐中有時會對要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)。例如，原告主張自己已對被告發(fā)出的要約作出承諾，故合同已經成立，被告則主張要約中附有保留條件，如在要約中注明“以未出售為條件”等，因而自己的提議僅是要約邀請，故合同并未成立。

　　發(fā)生上述爭執(zhí)時，應由被告對附有保留條件的事實負舉證責任。因為提議中包括訂立該合同最基本條款的事實是構成要約的事實，該事實應由主張要約的原告負舉證責任。存在保留條件的事實是妨礙要約成立的事實，應由否認要約的被告負舉證責任。此外，相對要約來說，附保留條件是例外情形，這可以進一步說明應由被告負舉證責任的理由。

　　2.要約、承諾是否撤回發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。

　　要約或承諾發(fā)出后，如果行為人改變了主意，有權將它們撤回，但撤回的通知必須先于要約或承諾到達對方。當撤回與否發(fā)生爭執(zhí)時，應由主張已將要約或承諾撤回的一方負舉證責任，他不僅要證明發(fā)出撤回通知的事實，而且應證明該通知先于要約或承諾到達。他可以通過證明以比要約或承諾更為快捷的方式發(fā)出撤回通知來證明這一問題。

　　3.承諾是否在要約有效期限內到達發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。

　　承諾在要約的有效期限內到達要約人，是構成承諾的必要條件。對此發(fā)生爭執(zhí)時，主張合同已成立的原告應對他在要約有效期內發(fā)出承諾的事實負舉證責任。該事實被證明后，被告主張未收到承諾或承諾遲到時，則應對所主張的事實負舉證責任。因為承諾的信件、電報發(fā)出后，在絕大多數情況下都能夠在合理期限內送達受件人，遺失、誤送等意外情況極為罕見。相對于郵件在合理期限內送達來說，遺失、誤送等屬例外情形，故原告無須就不存在例外情形負舉證責任。

　　要使因投遞工作的失誤而遲到的承諾失去效力，要約人必須在接到承諾后立即將情況通知受要約人。因此，當原告證明他日在要約有效期限內發(fā)出承諾的郵件后，主張承諾遲到的被告，不僅應證明該郵件因郵局方面送達失誤而逾期到達，而且應證明他已采用適當的方式將遲到的情況通知了受要約人。

　　如果被告承認與原告訂立合同的事實，但主張該合同為無效合同，此時的爭議便集中在合同有效的諸要件上。如原告主張訂立合同時雙方皆有相應的民事行為能力，被告則主張一方無行為能力。。原告主張合同為雙方真實意思表示，被告則主張原告訂約時有欺詐、脅迫等行為。由于導致合同無效的諸事實屬妨礙合同權利義務產生的事實，故按照舉證責任分擔的原則，主張合同有效的原告對此不負舉證責任，應由主張存在這類事實的被告負舉證責任。

　　民法通則第60條規(guī)定，“民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”這一規(guī)定似表明部分無效原則上會引起全部無效，除非無效部分不影響其余部分的效力。因此，在被告證明了部分無效的，事實后，如果雙方對其余部分是否有—效有爭執(zhí)，應

　　由原告對無效部分不影響其余部分效力的事實負舉證責任。

　�。ǘ�）因代理關系發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任

　　在我國的經濟活動中，不少合同是通過代理人訂立的。在合同訴訟中，代理關系的有無、被代理人授權情況如何、本人是否對無權代理行為予以追認，轉委托是否事先經過被代理人同意等，直接關系到民事責任由誰承擔，當事人也常常在這些問題上發(fā)生爭執(zhí)。例如，當原告要求作為被代理人的被告履行合同時，被告主張代理人汀立合同時超越了代理權限或者合同是在代理權終止后訂立的，此時便應由被告對超越代理權限或代理權已終止的事實負舉證責任。如果無權代理或越權代理的事實已得到證明，雙方對被代理人是否追認存在著爭議，被告已追認的舉證責任就應由原告負擔。在合同是由合同簽訂人持單位出具的介紹信訂立的情況下，原告要求該單位履行合同義務時，只須證明該介紹信存在的事實，無須進一步對介紹信是合法取得的事實負舉證責任。如果被告主張合同簽訂人盜用了單位的介紹信，則應由被告對此負舉證責任。

　　代理人在訂立合同時，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合司，但實際生活中也有以自己名義簽訂而實際上是為他人訂立。發(fā)生違約行為后，第三人（原告）往往起訴訂立合同的人（被告），要求其履行合同義務或賠償損失，被告則主張是為被代理人訂立的，故應由被代理人承擔責任，并主張在訂立合同時已將此事口頭告知原告，原告則否認已告知。當被告是否為代理人處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，舉證責任應由哪一方當事人負擔？此時似應由被告負舉證責任，這不僅因為代理關系的存在是妨礙權利發(fā)生的事實，而且該事實處于被告控制之下，被告易于舉證。

　　在審判實踐中，還存在著雙方就是否存在代理關系發(fā)生爭執(zhí)的情況。即一方主張另一方為自己的代理人，故民事活動的后果應由自己承擔，另一方則予以否認。在上述爭執(zhí)中，應由主張對方為自己代理人的一方就代理關系的存在負舉證責任。例如，在柳州市柳南區(qū)人民法院受理的一民事案件中，原告林某訴稱：1973年因其姐的房屋需要拆遷，自己便委托被告黃某購買房屋，黃帶她去看了蒙某的房屋，隨后她便交給黃400元讓其購買，但黃某卻以自己次子余某之名同蒙某達成買房協議。不久余某便搬入該房居住，后來又退一間房子給蒙某，收回買房款200元。林某認為三被告侵犯了她買房屋的權利，要求法院保護。法院查明余某購買蒙某房屋及后來退還一間均屬實，但因原告提不出確切證據，故不能認定代理關系存在。

　　我國民法通則還對代理關系規(guī)定了四種連帶責任，對此發(fā)生爭執(zhí)時，一般應由主張對方應負連帶責任的當事人就該種責任要件事實負舉證責任。如當被代理人要求第三人和代理人對其受到的損害負連帶責任時，應就雙方惡意串通的事實負舉證責任。

　�。ㄈ�）合同內容的舉證責任

　　在一些合同糾紛中，雙方當事人對存在著合同關系并無爭執(zhí)，但對合同的性質、合同中的某些條款有爭議。存在上述爭執(zhí)時，舉證責任的分擔需視具體情形確定。

　　1.因合同性質發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。

　　所謂合同性質發(fā)生爭執(zhí)，是指原告主張與被告間存在著某種合同關系，被告則主張存在著另-種合同關系。例如原告主張其父生前曾將兩幅名畫存放在被告處，委托其保管，被告則主張這兩幅畫是他從原告父親處買的。原告主張將自行車借給被告使用，被告主張原告已將車贈送給自己。以上爭執(zhí)的實質在于被告一方面否認原告主張的合同關系，另一方面又主張存在著一種新的合同關系。在訴訟中，人民法院無疑應當要求雙方當事人對各自主張的合同關系舉證。如有一方能夠證明自己的主張，舉證責任應由哪一方負擔的問題就無足輕重，但若雙方都證明不了，分清舉證責任的負擔就至關重要了。

　　在上述爭執(zhí)中，應由原告就產生所主張的合同關系的事實負舉證責任。因為被告的陳述屬于前面所說的“附理由的否認”，而不是“附限制的承認”，被告的否認使得原告必須對作為其訴訟請求根據的事實負舉證責任。換言之，由于原告必須首先對產生合同權利的事實負舉證責任，在原告未能證明該事實的情況下，即使被告主張的合同關系也未得到證明，敗訴的后果仍然應當由原告負擔。

　　在雙方主張的合同關系均無法獲得證明時，如果混淆了舉證責任的分擔，就勢必會產生錯判。在審判實踐中，確實存在著這樣的錯案。例如，某地人民法院曾處理過這樣一起案件：1988年7月，原告王某以被告張某向其借款6000元逾期不還為由向法院起訴。原告訴稱廠1987年9月底曾借給被告人民幣6000元整，這筆錢是在被告家中由原告親自交給被告本人的，當時無其他人在場，雙方亦未立文字契約，現要求被告歸還。被告張某承認收到所述之款，但又辯稱此款是王某擬與他人合伙經商，托其交給合伙人丁某的入伙款，不是借款，故不同意原告的請求。對上述情況，被告未能提供證據。經法院調查，丁某證明1987年9月底確實收到張某的人民幣6000元，但稱自己不熟悉王某，張某當時也未言明此款是王某入伙經商之款。王某與丁某之間無合伙協議，王某亦未參加合伙經商。此外，發(fā)生訴訟前丁某已因經商虧損資不抵債。

　　在審理此案的過程中，圍繞著舉證責任分擔以及對案件的處理產生了兩種不同意見：一種是舉證責任應在原告方，原告既未提供借據，又未能提供其他證據，僅憑被告承認接過款還不足以認定存在借貸關系，所以應駁回原告的訴訟請求。另一種意見認為，由于被告承認收到原告所交之款，免除了原告就借貸關系存在這一事實的舉證責任，而被告必須對代理關系的存在負舉證責任，在被告舉不出證據，法院又查不到確切證據時，只能由被告承擔敗訴后果。最后，該法院根據第二種意見作出了判決。

　　2.合同條款發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。

　　發(fā)生上述爭執(zhí)時，舉證責任的分擔應依據該條款是否屬于原告主張的合同的基本內容來確定。凡屬合同基本內容的，舉證責任在原告一方；反之，舉證責任在被告一方。如在租賃合同中，原告主張的租金數額高，被告主張的數額低；在買賣合同中，原告主張標的物為某物，被告主張為另一物：在公民之間基于朋友關系訂立的委托合同中，原告主張有酬金，被告主張為無償的，舉證責任應由原告負擔。但是，如果該條款不屬于合同的基本內容，一般應當由被告負舉證責任。如被告對向原告借款的事實不爭執(zhí)，但主張自己是代別人借款，被告承認與原告訂立買賣合同的事實，但主張雙方約定原告交付定金后合同才能生效，被告就應對其主張負舉證責任。因為這些條款與原告主張的合同的基本內容，即產生合同權利的基本事實并不矛盾。

　　在法律中，有一些關于合同條款的解釋性或補充性規(guī)定，如“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！薄昂贤瑢�專利申請權沒有約定的，完成發(fā)明創(chuàng)造的當事人享有專利申請權”。（民法通則第72條、第89條）“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屑由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人�！保ㄖ�作權法第17條）這些規(guī)定或者對合同中的某一問題作出解釋，但又允許當事人另作約定，或者在當事人未明確約定的情況下，對合同條款加以補充。它們的共同特點是都屬于法律中的任意性規(guī)范，合同當事人可以通過另作約定來排除這些規(guī)范的適用。這些規(guī)范對舉證責任分擔的意義在于：凡是主張與規(guī)范中設定的權利狀態(tài)相一致的一方當事人不必負舉證責任，舉證責任在主張另有約定的一方，他必須對另有約定的事實負舉證責任。如舉證責任由主張財產所有權轉移的時間另有約定、主張著作權歸委托人的一方承擔。

　�。ㄋ模┖贤瑩�保問題的舉證責任

　　1.保證。

　　第一，雙方就保證關系是否存在時的舉證責任。當被告否認其為保證人時，應當由原告就被告曾向其擔保債務人履行債務的事實負舉證責任。根據最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則《意見》第 108條的規(guī)定，對法人之間的或公民與法人之間的保證合同，原告必須以書證證明；而對公民之間的口頭保證，除法律另有規(guī)定外，可提出兩個以上無利害關系的證人來證明。

　　第二，保證內容發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。根據最高人民法院的司法解釋，“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任�！保ㄍ�上第108條第2款）因此，主張只同意就部分債務負保證責任的被告應對其主張負舉證責任。保證人為二人以上吐，負連帶保證責任是常態(tài)，負按份保證責任是例外情形，故應由主張曾與債權人約定按份承擔責任的保證人負舉證責任。當債權人主張保證人同意對新增加債務擔保而保證人否認的，舉證責任應由債權人負擔。

　　根據最高人民法院1988年1月9日對河南省高級人民法院請示報告的批復，借款合同雙方當事人未經保證人同意達成延期還款協議的，應視為成立新的法律關系，解除了原來的擔保合同，保證人不再負擔保責任。在訴訟中，債權人與保證人就是否經保證人同意可能發(fā)生爭執(zhí)，此時舉證責任應由誰負擔呢？再次同意的事實屬債權人與保證人訂立新的保證合同的事實，即產生權利的事實，故應由債權人負舉證責任。

　　1963年，臺灣上訴法院曾處理過這樣一個案件：債權人訴請保證人清償債務，保證人以債權人允許債務人延期清償為由提出抗辯。債權人主張此事經過保證人同意，并以債權證書為證。該證書上確有保證人的簽名，但清償日期已被涂改。雙方對簽名是在涂改之前還是涂改之后發(fā)生爭執(zhí)。受訴法院是這樣分擔舉證責任的：保證人應對債權人允許延期清償的事實負舉證責任，債權人則應對簽名是在涂改日期（即允許延期清償）之后負舉證責任。理由是清償日期更改后，保證人通常須另簽名，未另簽名為例外情形。，此外，證書由債權人占有，債權人有條件不經保證人同意任意更改日期。因而由債權人就簽名發(fā)生在更改后負舉證責任才符合公平的要求。此判例對我們處理類似案件具有一定的借鑒作用。

　　2.定金。

　　在定金這種擔保形式中，雙方最可能發(fā)生爭議的是預付款項究竟‘是預付款還是定金。對此，似應由主張定金的一方負舉證責任。因為定金和預付款雖都具有預付性質，但定金具有擔保作用，對雙方當事人來說關系重大，應當在合同中寫明。若究竟系定金還是預付款不明，只能作為預付款處理。

　　從性質上說，定金有違約定金、成約定金和解約定金。在我國審判實踐中，定金一般是違約定金，成約、解約定金為例外。在合同訴訟中，如果一方證明了訂立合同的基本事實，另一方主張雙方約定將交付定金作為合同成立的附加條件，就應對這一約定負舉證責任。由于違約金與定金的性質不同，所以兩者允許并用。即一方當事人既可以要求對方支付違約金，又可要求按定金罰則處理定金，但前提條件是以該定金為違約定金。假如是解約定金，則無需再負違約責任。對定金屬解約定金的事實，應由違約一方負舉證責任。

　　3.抵押。

　　第一，抵押關系存在與否發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。發(fā)生上述爭執(zhí)時，舉證責任應當由債權人負擔。債權人一般應提供書面抵押合同或載有抵押條款的債權文書證明抵押關系存在，但也可以通過證明債權債務關系存在和債務人已將抵押物或權利證書（如房屋產權證書）交給自己的事實來證明抵押關系存在。在后一種情況下，證據效力要差得多。債務人只要提出反證，如表明所謂的抵押物是債權人以借用為名取走的，使該物是否為債務人自愿用作抵押處不明狀態(tài)，承擔不利后果的仍然應當是債權人。

　　第二，債權人對抵押物滅失有無過錯發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任。《意見》第114條規(guī)定：“抵押物在抵押權人保管期間滅失，毀損的，抵押權人如有過錯，應承擔民事責任�！钡�未明確過錯的舉證責任應由抵押權人還是抵押人負擔。從上述規(guī)定的字面看，過錯是抵押權人承擔民事責任的條件，似應由抵押人對抵押權人有過錯的事實負舉證責任。但由于抵押物處于抵押權人保管之下，唯有抵押權人對何種原因造成滅失、損壞最清楚，所以應當實行舉證責任倒置，由抵押權人就自己無過錯負舉證責任。

　　4.留置。

　　在涉及留置的訴訟中，雙方至多會對留置權的存在與否發(fā)生爭執(zhí)。債權人主張他是合法地將債務人的財產留置，債務人則主張債權人是非法扣留。合法留置的舉證責任無疑應由債權人負擔，債權人應證明留置的財產是債務人根據此項合同關系交給債權人占有的。

　�。ㄎ澹┮蜻`約問題發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任

　　在證明訂立合同的事實后，原告是否需要進一步證明被告違約的事實，要根據不同情況來確定。如果原告主張被告未履行給付之義務，而被告主張已履行時，一般應當由被告對已履行的事實負舉證責任。如應由被告就已交付買賣的標的物、承攬標的物、租賃標的物等負舉證責任。如果原告主張被告未履行某種消極義務，如違反合同中承諾的不在某一特定地區(qū)參與競爭的義務、非專利技術轉讓合同的受讓方違反合同約定的保密義務，則應由原告就實施上述行為的事實負舉證責任。如果原告主張被告履行合同不適當，如交付的標的物質量不合格，超過了合同履行期限等，舉證責任亦應由原告負擔。

　　原告在訴訟中如果僅僅是要求被告支付違約金，原告只需要證明訂立合同的事實、被告違約的事實（在某些情形下）以及法定或約定違約金存在的事實，不必證明他受到的實際損害。但是，如果合同中約定的違約金視為違反合同的損失賠償，原告主張違約金數額過份低于或者被告主張過份高于違反合同造成的損失時，則要由原告對受到的實際損失負舉證責任。原告如果要求被告賠償因違約遭受的財產損失，就必須進一步證明所受到的損失。

　　在違約責任問題上，各國民法一般都把債務人有過錯作為承擔違約責任的條件，同時規(guī)定只要存在著債務人不履行或遲延履行債務的事實，就推定債務人有過失（法國民法典第1147、1148條，德國民法典第282條，蘇俄民法典第222條）。因此，被告要免予承擔違約責任，就必須就自己無過錯的事實負舉證責任。

　　我國法律同樣也把過錯作為承擔違約責任的條件。例如，經濟合伺法第32條規(guī)定：“由于當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行的，由有過錯的一方承擔違約責任�！钡�未明確規(guī)定究竟是應該由原告就被告有過錯的事實負舉證責任，還是應由被告就自己無過錯的事實負舉證責任。對此無疑應當由被告負舉證責任。因為從理論上說，履行合同是當事人的法定義務，當事人違反了這一義務，就應當推定其有過錯。從與證據的距離看，被告明顯近于原告，原告對被告因何種原因未履行合同，通常并不清楚，將舉證責任置于原告方，就會使原告陷于舉證不能的困境。而被告對自己為何不履行合同最了解、最清楚，并掌握或控制著這方面的證據，由他證明自己無過錯的事實，比較容易也相對合理。

　　有關合同的法律中一般都規(guī)定了免責事由，有的合同當事人自己還另外約定了免責事由。如果被告以法定或約定的免責事由作為自己的答辯理由時，應對這些事實負舉證責任。如果被告主張原告對合同未能履行亦有過錯，有過錯的舉證責任應當由被告負擔。

　�。�六）因合同附條件與否發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責任

　　當原告要求被告履行合同時，被告有時會主張該合同附有停止條件或解除條件，而原告則予以否認。此時，究竟應當由原告就不附條件負舉證責任還是應由被告就附條件負舉證責任，筆者以為舉證責任應當由被告負擔。理由有三：第一，該事實是由被告作為反駁訴訟請求的根據提出的；第二，證明條件存在要比證明其不存在容易得多，第三，大多數合同都不附條件，在條件存否不明的場合，認定不附條件符合真實的可能性大。
 
　　但是，附有條件的事實一旦得到證明，舉證責任的負擔就要依據條件的性質來確定。在合同附停止條件時，由于條件的成就是原告請求權成立的先決條件，所以原告除證明訂立合同的事實外，還應證明條件成就的事實。在合同附解除條件時，由于條件成就后當事人之間原來存在的權利義務關系就歸于消滅，該事實屬消滅權利的事實，故應由被告對此負舉證責任。

　　附條件的合同一旦訂立，任何一方當事人均不得以自己的行為促成或阻礙條件成就。惡意促成條件成就的，視為條件未成就；惡意阻礙條件成就的，應視為條件成就。在原告根據合同請求被告履行義務的訴訟中，如果合同附停止條件，則惡意阻礙條件成就的舉證責任由原告負擔，惡意促成條件成就的舉證責任由被告負擔；如果合同附解除條件，則惡意阻礙條件成就的舉證責任由被告負擔，惡意促成條件成就的舉證責任由原告負擔。

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