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試析獨立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機制的改進
試析獨立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機制的改進 引言
目前，我國上市公司*股東權益的保護和監(jiān)督機制的完善倍受關注。如何平衡財產權與控制權之間的關系，如何減抑內部人控制的消極現象，如何有效防范經營管理人員濫用權力，是改善公司法人治理結構的關鍵內容。與此相關，獨立董事制度作為其中一個重要舉措，正在各地試行并悄然升溫。近兩年來，滬、深兩市已有十多家A股公司引入“外腦”**. 2000年4月，國家經貿委在全國企業(yè)管理工作會議上提出今后將在大型公司制企業(yè)推行獨立董事制度；證監(jiān)會與國家經貿委新近公布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》的第六部分提出“逐步建立健全外部董事和獨立董事制度”，規(guī)定了獨立董事享有四大權力***；《證券公司內部控制指引》第一節(jié)第十五條要求“公司必須嚴格按照現代企業(yè)制度的要求，健全符合公司發(fā)展需要的組織結構和運行機制，充分發(fā)揮獨立董事和監(jiān)事會的監(jiān)督職能，堅決避免內部人控制現象的發(fā)生”；《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2000年9月送審稿）已有關于獨立董事制度的較為具體的規(guī)定。此前，《上市公司章程指引》規(guī)定“上市公司可以設立獨立董事”（任意性規(guī)定），一些在海外上市的國有公司已開始按所在交易所的要求設立類似的“獨立的非執(zhí)行董事”。（如香港聯(lián)交所要求其上市公司至少有兩個以上獨立的非執(zhí)行董事。）不過，總體上看，獨立董事制度在我國才剛剛起步，正處于嘗試和摸索當中。有關法律制度尚未成型，實踐操作也比較混亂。一些地方和企業(yè)紛紛延聘的各類 “獨立董事”真可謂五花八門，甚至檢察官也欣然前往、慨然受命[①].設立獨立董事的初衷也不一而足，有的是為了“保護中小股東的利益”；有的是為了“加強公司內部控制，制約經營管理人員”；有的是為了“預防國有企業(yè)中的職務犯罪、監(jiān)督國企運營”；有的則是利用董事的“社會形象”來提高公司的“社會公信力”[②]等等。實際上，獨立董事究竟是一種什么樣的制度，連一些擔任獨立董事的人本身也不甚了了。我國為什么要設立獨立董事制度？其意義何在？獨立董事的人選（資格）、人數比例、任期、酬薪、職權、責任如何？尤其是該制度與我國監(jiān)事會制度有什么關系？這些問題均有待討論。本文先簡述英美公司法上的獨立董事制度并分析其存在的機理；然后說明我國上市公司監(jiān)督機制的法律建構及其不足，最后探討獨立董事制度與上市公司監(jiān)事會制度改革之間的關系，結論認為，結合我國上市公司的實際，從完善公司的監(jiān)督機制出發(fā)，應明確界定并合理整合獨立董事制度與監(jiān)事會制度的功能，分清其不同性質。在二者之間，不宜忽視、更不能撇開上市公司既存的監(jiān)督結構。首先應著力于現有監(jiān)督資源的充分挖掘、有效利用和積極改進，不可迷信獨立董事、更不能以之取代監(jiān)事會；其次，在改造監(jiān)事會制度的過程中，可以考慮借鑒英美獨立董事制度的一些長處，即在經營層面上（業(yè)務決策和執(zhí)行監(jiān)督）引進“獨立董事”，以“獨立董事”機制強化董事會的內部控制；以適當比例的“獨立監(jiān)事”來重塑現有監(jiān)事會的結構，通過監(jiān)事會的“實在化”和規(guī)范化，使監(jiān)事會能真正監(jiān)其事、負其責。
一、英美公司法上的獨立董事制度及其存在機理
獨立董事概念來自英美*.不過，英美公司立法上并沒有董事種類的明確劃分，而且，“董事”這一指稱本身也沒有特別的定義。例如，依英國1985年公司法，董事是指“任何在事實上具有董事地位的人，而不論這些人在具備此種地位時的稱謂如何�！盵③]在實踐中，公司章程特別是學者們在理論上對于董事會的構成員有不同分類或提法。其中，在英國法上，常見的有經營董事（executive director ）與非經營董事（non-executive director ）（又稱執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事）、全職董事（whole time director）與兼職董事（part time director）之分[④].在美國法上，與上述經營董事相當的是管理董事（management director）*，與非經營董事相當的是外部董事（outside director）。但美國法上的外部董事又與內部董事（inside director）這一概念相對應。據公司法學者的解釋[⑤]，內部董事一般指公眾持股公司中，具有管理層行政職位（executive position with management）的董事�？梢�，在這一意義上，內部董事基本上與管理董事無異。但是，美國法上廣義的內部董事不僅包括作為公司高級雇員的董事，也包括與公司之間存在某種經濟利害關系、因而受到公司管理層影響的其他人。例如，因向公司管理層提供服務（業(yè)務）或咨詢而與其有經濟利害關系的投資銀行家、律師、供應商或其他人。外部董事指公眾持股公司中不具有管理層行政職位的董事。廣義的外部董事包括外部相關（affiliated）董事和外部非相關（unaffiliated）董事。二者的區(qū)別在于是否與公司有切實利害（經濟）關系（significant economic relationship）。因而廣義的外部董事包括上述與公司有利害關系的投資銀行家、律師、供應商和其他人。它與狹義的內部董事相對應。而狹義的外部董事僅指外部非相關董事。它與廣義內部董事相對應。
美國法上的獨立董事（independent director）是指公眾持股公司中非公司官員（officers）或行政人員（executives）的董事。他們需在公司進行的交易活動中沒有實質性的、直接或間接的經濟利害關系。[⑥]可見，獨立董事與兼職董事、外部董事相近，但亦有所區(qū)別。一般來講，在外延上，前者較后二者要求更嚴、范圍更窄；在內涵上，前者著眼于價值判斷，強調董事與公司之間在利益（主要是指公司商務活動中的利益）上的獨立性；后二者中，兼職董事強調董事的服務時間或方式；而外部董事則著眼于董事與公司組織本身或經營管理層（內部人）之間的關系。所以嚴格地說，獨立董事僅與狹義外部董事（廣義外部董事當中的一部分）的外延相同，而內涵則有異。一些著者有時籠統(tǒng)地將獨立董事與外部董事等同起來、互換使用，這是因為美國法上所稱外部董事一般指其狹義。獨立董事的顯著特點是：（1）獨立董事是公眾持股公司中的董事會或委員會成員；（2）獨立董事不得為該公司雇員或經營管理人員；（3）在公司交易活動中無實質利害關系（或與公司管理層無重要經濟聯(lián)系）。這當中，根本點在于獨立董事之“獨立性”。至于怎樣才算“獨立”并無嚴格統(tǒng)一的標準。例如，在通用汽車公司的公司治理模式中，獨立董事意味著與公司沒有業(yè)務或其它的關系（通用汽車公司董事會備忘錄）。美國機構投資者協(xié)會（CII）建議提名委員會、報酬委員會以及審計委員會所有董事均為獨立董事，要求獨立董事“與公司唯一的聯(lián)系即其董事職位”[⑦].美國法學所（ALI）在1994年頒布的《公司治理原則》（第1.34條）中提出，外部董事的獨立性須根據他們與執(zhí)行董事和管理層有無“重要的關系”（significant relationship）來判定，所謂“重要的關系”包括：“在過去三年內曾受雇于該公司；是公司業(yè)務主管人員的直系親屬；直接或間接地與公司發(fā)生金額超過2萬美元的交易；受雇于為公司提供服務的律師事務所或投資銀行”等等。美國律師協(xié)會（ABA）在“ABA Guidebook”中認為：“只有董事不參與經營管理，與公司或經營管理者沒有任何重要的業(yè)務或專業(yè)聯(lián)系，他或她才可以被認為是獨立的。被認為與獨立不符的環(huán)境和各種關系通常包括：（1）與某個主要的高層管理人員存在密切的家庭或類似關系；（2）與公司具有對公司或該董事有重大意義的業(yè)務或專業(yè)聯(lián)系；（3）與公司存在持續(xù)的業(yè)務或專業(yè)聯(lián)系，不論該聯(lián)系的意義是否重大，只要其持續(xù)地與高層管理人員打交道，例如公司與投資銀行或公司律師之間的關系�！倍�，上述條件只是“獨立”的必要條件而非充分條件。值得注意的是，根據美國NYSE、AMEX和NASDAQ公布的最新規(guī)則（2001年6月14日生效），對審計委員會之“獨立”（independence）的定義均包含以下基本標準：（1）與公司無商業(yè)關系（businessre lationship）；（2）非公司雇員或公司行政官員（executive officer）的直系親屬；（3）與公司任何行政人員（executive）之間不存在“交叉性報酬委員會”（crosscompensation committee）*的聯(lián)系。但具體而言，NYSE公布的規(guī)則與后二者又稍有不同**.總之，一般來說，所謂“獨立”，主要指實質意義上、與公司、公司經營管理層（尤其是在公司商務或交易活動中）利害關系上的獨立，或者說，無任何直接或間接的利害關系（disinterested）。
獨立董事制度及其功能在英美法上經歷了一個發(fā)展過程。傳統(tǒng)上與獨立董事近似的是公司外部的所謂“掛名董事”或“顧問董事”，其專職工作一般是其他公司的專職董事或高級官員，他們作為非執(zhí)行董事的兼職工作時間則非常有限。其作用也僅止于出席董事會，就公司業(yè)務提供咨詢、建議，因而一般被視為善意的業(yè)余者或旁觀人[⑧].在美國，《1940年投資公司法》第10（a）條即規(guī)定40%以上的董事須為“獨立人士”，但這類董事的實際作用仍十分有限。近幾十年來，尤其是八十年代以來，隨著管理層權力的愈益擴張，對內部人控制進行反控制的需要也在增長，股東權利運動亦隨之興起。正是英美公司發(fā)展的現實背景-主要是大公司日趨嚴重的權力濫用問題-成為獨立董事作為一種制度全面強化之機捩。1992年，英國著名的“Cadbury Report”（即《社團法人管理財務概述》）在其“最佳經營準則”中提倡“董事會中應有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視�！� 并建議公司董事會應該至少有2名非執(zhí)行董事，其中至少有2名是完全獨立董事�！癈adbury Report”的有關內容被倫敦證券交易所吸收到上市規(guī)則中，并且融合進了實際的市場操作。其后，美國Hampel Committee于1998年發(fā)表“Hampel Report”報告，基本支持“Cadbury Report”的構想（同時亦認為企業(yè)營根據具體情況具體運用）。實際上，早在1977年，美國NYSE即要求每家上市公司，必須在限期內設立一個專門由獨立董事組成的審計委員會，獨立于管理層，獨立進行判斷。1998年，美國NASDAQ在其公司治理要求中進一步明確，申請上市公司的董事會中必須至少有2名獨立董事，他們不能是公司或其子公司的經理或雇員，也不能是和公司有關系且這種關系會影響他們作出獨立判斷的人士。世界銀行1999年一項研究表明：“獨立董事與較高的公司價值相關，具有積極的獨立董事的公司比那些具有消極的非獨立董事的公司運行得更好，國際機構投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨立非執(zhí)行董事。”[⑨]
在許多歐美國家，強化獨立董事制度的趨勢比較明顯。這主要表現為：（1）獨立董事人數、比例增加。美國企業(yè)董事會中獨立董事人數較多，有的甚至超過一半。如摩托羅拉公司董事會14位成員中有9名獨立董事；美林集團董事會16位成員中有11名獨立董事。據1989年洛爾施（Lorsch）的研究結論，《財富》前1000家公司的董事會中74%為外來董事[⑩].1993年美國的一項調查表明，在紐約證券交易所上市的公司中，設置審計委員會、報酬委員會和提名委員會的分別占98.5%、95%和60%.這三種委員會中外部董事（獨立董事）分別占到100%、100%和80%[11].世界經合組織（OECD）在“1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標的國際比較”報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中，美國為62%，英國為34%，法國為29%.（2）獨立董事法律地位上升。如紐約證券交易所和倫敦證券交易所以法律文件*的方式分別提出了上市公司董事會及有關委員會的設置標準，明確了獨立董事的構成要求（比例）和資格限制等。根據美國證券交易委員會（SEC）最新規(guī)則，審計委員會至少有三名獨立董事，而且該委員會所有成員必須通悉財務（financially literate），其中至少有一位是財務專家，同時詳置具體要求[12].（3）獨立董事作用范圍擴大。從掛名、顧問到實司其職、從業(yè)務咨詢到業(yè)務監(jiān)督、財務監(jiān)督以及某些重大或特別事項的表決，相應成立提名委員會、報酬委員會、審計委員會以及為解決專門事項而臨時設立的各特別委員會[13].其中，提名委員會負責董事的提名；報酬委員會批準管理層的酬薪；審計委員會的職能最為突出，它主要負責薦舉獨立的審計師、核查審計報告，并與獨立審計師共商審計計劃和公司內部控制事宜，以阻卻管理曾對外部審計人的不當控制；特別委員會決定派生訴訟、公司兼并等重要事項。（4）獨立董事責任的加重。即對于獨立董事注意義務或善管義務獨立董事的注意義務標準盡管與集董事和職員身份于一身的執(zhí)行董事有所區(qū)別，但獨立董事亦為董事，因而必須履行作為董事應有的注意義務。例如，美國新澤西州商事公司法中，要求包括獨立董事在內的所有董事必須遵守通常注意義務標準，不得因其掛名、顧問而例外，而且，任何股東皆有對其提起訴訟的權利。由于責任重大，獨立董事往往購買保險以防不測的風險責任。
英美公司法采用獨立董事制度及其近年來的發(fā)展有多方面的原因。其主要原因在于：首先，所有權與經營權（控制權）分離、現代公司管理的專業(yè)化和技術化要求以及大量股東對投機利益的追求等，使得公司的實際控制權不可避免地旁落于經營管理人員之手，造成股東大會乃至董事會的形骸化[14].而為了公司利益，對這種控制權的反控制實屬必要。但由于英美大型公眾持股公司的股東人數眾多、股權高度分散，“大量股東使代理成本成為一個嚴重的問題�！盵15]事實上不可能由各個股東分別或共同監(jiān)督和控制。而且，由于搭便車問題的存在，單個股東進行監(jiān)督的動力不足，因此聘人看守經理人員成為必要（董事會及審計委員會等）。從公司以外借助“外腦”力量，對于彌補自身信息、經驗等業(yè)務或技術上的不足-尤其是對于克服內部利益掣肘-不失為明智選擇。而且，通過對外部董事的構成、來源等的營造，也是發(fā)展公司的公共關系和樹立良好公眾形象的一個重要途徑。（在美國，擔任獨立董事的主要是資深的公司高級主管或大學教授，也有政府部門的退休官員等。）其次，與德、日等國不同，英美公司的治理結構一直采用單層制或一元制（英美法一貫強調股東自治，一般認為股東自然會關注管理層的制約）。即只存在股東大會與其選舉產生的董事會這一層結構關系。既不存在雙層制或二元制條件下那種位于股東大會之下、董事會之上的監(jiān)事會；也不存在并列制或混合制條件下那種與董事會平行的監(jiān)事會。從公司組織上看，監(jiān)督機構內含于董事會之中。從這種既定傳統(tǒng)的結構關系出發(fā)，為了加強對公司內部人（經營管理人員）的權力監(jiān)控尤其是財務約束，有必要在董事會內部以相對“獨立性”的力量增加監(jiān)督資源、強化制衡關系。這樣，一方面尊重傳統(tǒng)、保留傳統(tǒng)的制度優(yōu)點（如經營權力自主、節(jié)約代理成本等），避免過度變革帶來結構性震蕩；另一方面，盡力克減權力專橫與濫用、相關利益者共謀的道德風險或自我監(jiān)督的不力等弊端。當然，實際上，英美公司監(jiān)督機制的構成并不單在公司組織內部完成（參見本節(jié)后面有關內容）。最后，八十年代以來興起的股東權利運動也促進了獨立董事制度的發(fā)展。這一運動使董事會在最為重要的公司事務管理方面受到股東會的約束，股東在董事尋求表決代理時能夠提出自己的建議和條件，法庭則通過嚴格執(zhí)行董事義務來維護股東利益。九十年代，美國出現許多著名的公司紛紛解雇首席執(zhí)行官的高潮�？梢哉f，“即使在股票所有權高度分散的美國，所有權的作用也是存在和巨大的�！盵16]而獨立董事一般由獨立董事組成的提名委員會提名，然后經股東會選舉或同意，大股東沒有特別理由不得予以否決，從而較少受內部人干涉而能代表公司利益，這在一定程度上適應了保護股東利益（主要是保護小股東利益）的要求。例如美國公司里的執(zhí)行董事中，許多人本身就是大股東，經常出現的情況是董事長既是大股東又是CEO，因此，非執(zhí)行董事主要是代表這些執(zhí)行董事之外的投資者的利益，其實主要是保護小股東的利益。
但是，必須明確，獨立董事制度盡管在英美確有其存在的余地并且有所發(fā)展，但如果我們將其置于英美公司監(jiān)督機制的大背景上考量，就不難發(fā)現，獨立董事發(fā)揮的監(jiān)督作用必須依賴于一定條件。而且，這種作用即使是必要的，也是比較有限的。首先，英美公司監(jiān)督機制*并非主要由獨立董事制度完成，更非單由獨立董事制度完成。獨立董事所組成的委員會或主要由獨立董事組成的委員會“與其說是董事會這個管理機構的組成部分，不如說是公司負責執(zhí)行業(yè)務的管理機關的組成部分。”[17]獨立董事的監(jiān)督只是業(yè)務執(zhí)行層面上、董事會內部的督導與約束。準確地說，是“透過執(zhí)行（經營決策）的監(jiān)督”。因此，獨立董事所發(fā)揮的作用與其說是監(jiān)督作用，不如說通過科學、公正的業(yè)務參謀、指導、決定而發(fā)揮董事會內部控制作用。
其次，獨立董事功能的發(fā)揮有賴于與一系列相關的制度安排和環(huán)境條件之結合，舍此，獨立董事的作用將頓失依憑、無由施展。這些相關因素主要有：（1）股東大會、董事會尤其是股東本身的制約能力。股東大會仍享有重大事務的決定權（如董事任免、重要財產處分等），并明確某些重要權力由股東大會與董事會共享；董事會（內部董事和高管人員）自身具有直接的經營、執(zhí)行方面的自律約束；股東擁有的現實救濟手段比較廣泛，例如中小股東享有提起直接訴訟和派生訴訟的權利、提案權、請求公司或多數股東購買股份的權利、、請求法院解散公司的權利（英國），另外還有累計投票制、限制多數股股東表決權、多數股股東對少數股股東負有特別義務等法律安排。（2）臻于完備的具體規(guī)則。例如證券交易所對上市公司規(guī)定的各種自律性規(guī)則、嚴格的信息公開制度、獨立審計員制度（英國）、各項制度的具體操作規(guī)程等等。所有這些規(guī)則均融入有力的利益督導機制，由于對利害之趨避，這些規(guī)則往往能發(fā)揮積極的約束作用。（3）董事信義義務之傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)在理論上和實踐中均有重要的現實影響。一方面，相關的制度安排和法律規(guī)定、公司章程有關具體程序、責任等內容周密詳備，便于操作；另一方面，以信義為內容的非正式規(guī)則（即有關董事忠誠、注意義務的理念、定勢或者習慣、傳統(tǒng)等）也發(fā)揮著積極的“制度”性作用[18]，即能夠降低代理成本。（4）經理市場的競爭。英美經理人才資源相對豐富，流動的人才機制是經理人員難于安枕無憂。（5）股票市場的壓力。英美股市相對發(fā)達而規(guī)范，具有高度流動性。通過購并、接管形成更換經營管理層的壓力。（6）破產風險的激勵。破產將使經理人員飯碗被端、聲譽受損，這是約束經理人員的重要力量。（7）機構投資者的監(jiān)管。盡管與德國等相比，英美商業(yè)銀行的監(jiān)督作用相對較弱，而且，機構投資者并不總是與公司或中小股東利益一致，但由于銀行和其他機構投資者具有真正的商業(yè)化理性，而且實力強、影響大，其作為債權人或股東，能以有效的方式深入公司內部、關心并監(jiān)督（或指導）公司經理層的行為，在參與公司治理、制衡公司內部權力方面有一定積極作用。
最后，還需指出，獨立董事制度自產生以來，學界對其一直臧否不一、褒貶有加。不僅是該制度的某些缺點頗受詰難，甚至該制度存在之必要也遭到懷疑。關于董事之“獨立”及其作用，反對意見主要有：（1）獨立是不可能的。 “獨立”難有明確、嚴格的標準；即使有這樣的標準，也是不便操作的。更主要的是，“獨立”是根本不可能的，因為獨立董事即使不為酬薪，至少也可能為自己所關注的權力、聲譽、地位等所左右。而且，獨立董事要想發(fā)揮作用，就必須出席董事會，且不得不與管理曾經常接觸，以了解公司業(yè)務乃至秘密。在這種情況下怎么可能做到“獨立”？事實上，獨立董事往往與其他董事具有共同利害，他們所思所為大致如出一轍。（2）獨立是不可靠的。即使做到嚴格按要求選任獨立董事，而且獨立董事確也“獨立”行事，但這種“獨立”對于公司究竟價值幾何？“提倡設立獨立董事的人的致命錯誤就是將‘獨立’與公正混為一談�！薄叭绻毩⒍陋毩⒂诠芾韺樱敲此聦嵣喜粚θ魏稳素撠�，沒有理由相信這樣一個人會比執(zhí)行董事帶來更好的業(yè)績。”[19]另外，獨立董事有無足夠的時間、精力和必要的素質、能力，從現實來看也不無問題。不少獨立董事逃避風險、見風使舵，看行政總裁臉色行事，實際上仍受制于管理層。他們的作用僅是過閱一下提案或者僅是“坐在桃花心木桌子旁享用免費午餐”[20]而已。因此，一些執(zhí)行獨立董事制度的公司照樣存在監(jiān)督不力問題。（3）獨立是矛盾的。在獨立董事自身的報酬與監(jiān)督動力之間、監(jiān)督效力與“介入”深度、獨立程度之間往往存在極大的矛盾。如果獨立董事在公司有所取，則難保其決策不偏不倚；如果無所取，則又可能不負責任。同樣，如果介入公司管理過深，則不可能保持中立；如過對公司事務知之甚少，則又不可能實施有效監(jiān)督。因此，獨立董事不得不經常面對兩難境地而無所適從。（4）獨立是不足夠的，在某種情況下甚至有害無益。從經濟增長的角度看，公司首先應作為“有效率的經濟組織”[21]而存在，許多公司不設獨立董事照樣富有成效、甚或更有成效。盡管為了抑制權力濫用的危險，監(jiān)督和控制確有必要，但公司完全可以通過獨立董事以外的方式實現公司內部控制。獨立董事的存在一方面并沒有改善公司監(jiān)督，另一方面卻增加了管理費用和實質不公，公司的控制者得以在“公正”的外貌下心安理得地推卸責任。有學者認為，“總的來說，獨立董事的機制在美國算不上是成功�！倍谙愀�，“獨立董事不僅是不必的，還是有害的”。一系列的實證研究結果顯示，迄今為止，獨立董事只是在特定交易中可能起積極作用，但作為一種制度的總體效果至少是“不清楚的” [22].
二、我國上市公司監(jiān)督機制的建構及其不足
我國的上市公司大部分脫胎于原國有企業(yè)，而原國有企業(yè)是計劃經濟體制下政企不分的產物。依公司法改制之后，國有公司在形式上已具備現代公司一般的組織機構和相應的監(jiān)督機制。與英美公司治理結構的一元制不同，我國公司采混合制或并列制，即董事會與監(jiān)事會并列，均由股東（大）會選舉產生并向股東（大）會負責。我國公司法規(guī)定股份有限公司應設監(jiān)事會（《中華人民共和國公司法》，以下簡稱公司法，第124條）。監(jiān)事會由股東會選舉的代表（董事、經理除外）和一定的職工代表等組成。其任職資格與董事、經理相同（公司法，第57、58、128條），而且僅止規(guī)定了消極資格。相應地，有關監(jiān)事責任的規(guī)定也相當簡略（公司法，第59、62、63、128條）。監(jiān)事會的職權規(guī)定了五項（公司法，第54、126條），總體上看，這一條規(guī)定似乎包括公司財務（第一項）、業(yè)務（第二、三項）是否具有合法性（第二項）和妥當性（第三項）等全面的監(jiān)督權限。但結合現實來分析，可以看出，這其中第四、五項基本上是“虛”權（監(jiān) 試析獨立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機制的改進事會只可以提議卻不能決定召開股東大會），第一、二、三項則又缺乏相應的、必要的人事、財務、代表訴訟等權限支撐。相比之下，董事會作為業(yè)務執(zhí)行和經營意思決定機關，享有較為廣泛和較有保障的權力（公司法，第46、112條）。經理的職權則與董事會的職權范圍相對應（公司法，第50、69、119條）。與國外不同，我國經理的職權是法定的。
無疑，按照更具優(yōu)點的公司制改造原國有企業(yè)，在很大程度上激發(fā)了企業(yè)活力。但是，結合實踐當中出現的問題，應該說，我國公司的監(jiān)督機制的法律建構還存在某些不足：首先，我國董事會制度的特點之一即公司代表是法定的和單一的[23].這唯一的法定代表人制度使董事長權力過分集中，它反映了立法者代替當事人安排公司控管結構的任意性。加之董事長與總經理往往交叉任職或身兼數職，使得防范國有企業(yè)經理人員的利益沖突變得更加困難[24].相比而言，監(jiān)事會則缺乏足夠的法律地位和充分的制衡力量。其次，經理職權法定以及現實中經理相對突出的地位，是受到了原國有企業(yè)廠長（經理）地位的影響，具有過渡痕跡或變通色彩。而經理職權法定在一定程度上導致董事會形骸化[25].經營管理層事實上由董事長、董事會和經理構成，客觀上造成公司控制者與監(jiān)督者關系的復雜化、模糊化。股東大會和董事會經常為經營者或大股東所控制，公司“老板”（最高領導人）往往集決策、執(zhí)行、監(jiān)督大權于一身，以致股東大會、董事會、公司管理層之間權責相互混淆或一體化，公司內部制衡關系被消解。最后，監(jiān)事會的嚴重弱化，現有的監(jiān)督資源遠遠沒有得到充分的發(fā)掘、利用。主要表現為：監(jiān)事會未能將職能重心明確地置于財務監(jiān)督上；監(jiān)事會成員的構成、來源、素質不能適應其職能要求；監(jiān)事的選舉、地位、職權、責任以及相關的經濟與人事方面的具體保障等等規(guī)定不足，導致監(jiān)事會流于形式。具體說來：從監(jiān)事的背景來看，他們多是大股東的代表，惟命是從，缺乏自己應有的獨立立場；從監(jiān)事的選舉來看，有的監(jiān)事會成員由董事會指定，股東大會的通過只是一個形式；從監(jiān)事的構成來看，盡管近年來我國監(jiān)事會中的職工代表比例有所上升（一般占1/3），但職工監(jiān)事的作用名實難符。監(jiān)事會仍由大股東或內部人控制；從監(jiān)事的素質來看，大多缺乏足夠的財會、經濟管理、法律等方面的知識；從實際地位來看，監(jiān)事有時只是掛名。監(jiān)事會往往只是擺設。有的監(jiān)事會沒有必要的辦公場所，或者被迫與審計室合作辦公；從具體職權來看，由于必要的事權、財權皆受制于董事會或經理人員，其職能實現缺少實際保障，也即缺乏可以操作的監(jiān)督手段。比如，監(jiān)事會雖然依法可以“提議召開臨時股東大會”，但董事會拒不召集時，監(jiān)事會卻無可奈何（沒有特別情況下的直接召集權）；監(jiān)事會雖然依法可以糾正董事、經理“損害公司利益的行為”，但董事經理拒不糾正時，監(jiān)事會也無可奈何（沒有直接代表公司起訴的權力）；監(jiān)事會雖然依法可以“檢查公司財務”，但董事、經理拒不配合或拒不報銷有關費用時，監(jiān)事會仍然無可奈何（沒有必要的獨立的財權），等等；從監(jiān)事承擔的責任來看，監(jiān)事往往不“監(jiān)”其“事”，也不負其責。他們往往不了解情況，當監(jiān)事會沒有有效行使監(jiān)督權而致公司或第三人損害時又不能實際承擔直接責任或連帶責任[26].（參見本文第三部分）
此外，與上述問題相關的是-由國有公司自身的特殊性或歷史原因造成的國有公司監(jiān)督機制的某種缺陷。主要有：第一，國有股的產權虛置或所有者代表不明，導致國有股東對其股東利益維護和監(jiān)督的動力不足、路徑模糊、手段匱乏。因此，必須明確界定產權，以減少不確定性和機會主義。有人提出應在法律形態(tài)上明確中央到地方各個級次、不同主體的“公共法人所有權”及其界限，將經營性資產的所有權控制真正轉變?yōu)楣蓹嗫刂疲懊鞔_規(guī)定企業(yè)法人所有權”，區(qū)分公法人企業(yè)與私法人企業(yè)，消除企業(yè)頭上婆婆眾多的混亂局面，將作為股東所應該擁有的人事、財產等權力和監(jiān)控管理等責任集中落實到各級國有資產管理委員會（已被撤消）或相應的金融中介機構[27].以此，或可在私法關系上使“國家所有權” 進一步規(guī)范化和實在化，使國有公司的產權更加明晰，使“國有股”股東能真正關心、并能有力維護“自己”的利益。第二，我國企業(yè)改制始于“放權讓利”的政策，最終落腳于公司制。國家所有者與企業(yè)經營管理者之間的關系大致經歷了債權模式、物權模式到股權模式的改變。然而這一改變基本上是在缺乏保障“所有者”利益的細致、有效的監(jiān)控機制的條件下進行的。結果，國家所有者（政府或其授權機構）已將經營決策和管理等廣泛權力讓渡給企業(yè)的經營管理者或代理人，手里只剩下唯一的控制和激勵手段-人事任免。不可否認，這種手段有時比較奏效，因為經營管理者可能會擔心升遷去留而自我約束。但是，由于具體監(jiān)控機制的薄弱，加之國家所有者并非真正的“理性經濟人”，經營管理者們也可能選擇努力經營以外的不正當方式達到目的，或者與所有者討價還價，乃至與之共謀。所有這些都將極大地增加交易成本、損害經營效率。再者，更換管理者往往具有破壞性質，屬于事后手段。況且，這幾乎是唯一的控制手段的運用還受到了各種限制，比如，干部人事制度的“能上不能下”，即人才市場機制不健全，缺乏促使人才優(yōu)勝劣汰、良性流動的競爭機制；企業(yè)財務和經營狀況不明，政府缺乏科學、有效的評價能力。等等。第三，國有公司與政府的“臍帶”未完全割斷，政府作為所有者未完成其股東角色的轉變、公司作為經營者未完成其市場主體角色的轉變。公司管理者往往帶有行政級別，在組織與人事上存在行政色彩，從而難以實現規(guī)范化的公司監(jiān)督。第四，由于歷史原因，目前我國的上市公司中，國家股和法人股一般占2/3左右的比例，國家股具有絕對優(yōu)勢，這種股權結構不同于一般公司（如國外股權高度社會化的公眾公司），大股東或其代表董事更易專權。同時，國有公司又往往有著較重的稅費負擔和較多的社會責任（對于本公司職工的責任）。有時，公司經營管理者可能與職工聯(lián)合損害國家股東的利益，追求工資福利的最大化。第五，黨委會在國有公司的權力結構當中地位不明、關系沒有完全理順，模糊了經濟主體與政治責任、公司決策管理層與監(jiān)督層之間的關系。[28]
總之，由于以上原因的存在，使國有公司治理結構中的監(jiān)督機制成為尤其薄弱的一環(huán)。近些年來，因為監(jiān)督不力，國有公司中國有資產被轉移（化公為私）、蠶食、侵吞以及公司管理者職務犯罪、經營效益低下、嚴重侵害中小股東的利益等現象時有發(fā)生。為此，需針對國有公司監(jiān)督機制的缺陷，從實際出發(fā)，采取切實可行的辦法予以改進。
三、獨立董事與上市公司監(jiān)事會的改革
鑒于我國大型公司不同程度地存在著對經營管理人員監(jiān)督不力等問題，我國繼嘗試稽查特派員制度（公司外部監(jiān)督）之后，理論和實務界均有人提出借鑒英美公司監(jiān)督機制，在公司董事會內部建立獨立董事制度。他們大都認為，引進獨立董事對于公司治理或企業(yè)發(fā)展能夠帶來如下積極作用：其一，獨立董事不擁有企業(yè)股份（或者依法擁有少量的股份或期權），實際上主要代表中小股東的利益，他們較少受內部董事（多代表或受制于大股東）的影響，公正性強，可以確保董事會集體決策，防止合謀行為，保護中小股東的利益。由于我國上市公司股權高度集中于大股東，中小股東利益宜通過獨立董事來保護；其二，獨立董事不在企業(yè)任職，地位相對超脫，通過具體的評價程序，能夠對經理層進行更有效的制衡并客觀評價經理層的業(yè)績，有利于檢查、評判、制約經理人員；其三，獨立董事大多為具有財務、市場、法律方面等素養(yǎng)的高級專門人才，有決策所需要的各種知識，可以解決董事會決策的妥當性問題，有利于公司的專業(yè)化運作。從目前各地試行的情況看，這一制度似乎頗受歡迎。有關部門已將其列入議事日程。據中國證監(jiān)會上市部有關負責人不久前在第六期上市公司董事培訓班結業(yè)總結講話，在法人治理結構方面，證監(jiān)會明年將重點研究獨立董事的問題，逐步加強獨立董事在上市公司中的作用。證監(jiān)會在這方面將加強指引，今后一二年內有可能對上市公司設立獨立董事有強制性要求；《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（送審稿）已有關于獨立董事制度的初步的、較為集中的規(guī)定。上海證券交易所胡汝銀在“第二屆中國企業(yè)經營者持股高峰論壇”上表示，兩三年后，上交所可能會將獨立董事制度正式推出。投資基金法起草工作小組組長王連洲在“2000年中國投資基金立法國際研討會”上（2000年11月21日）也表示，該法新一稿草案添加的重要內容即在基金管理公司中增設獨立董事，由獨立董事承擔保護基金投資者權益的特殊監(jiān)督責任。這樣看來，獨立董事制度在我國建立只是一個時間問題了。然而，我們在引進獨立董事制度時，如何恰當估價這一制度的作用、如何這一制度進行合理定位-特別是如何架構、整合監(jiān)事會與獨立董事之間的關系-卻不得不慎重考慮。
從上述分析不難看出，獨立董事制度在英美有其適用的具體條件，而我國上市公司監(jiān)督機制存在的問題卻有其自身的特殊性。由于背景不同，在“搬用”或“拿來”獨立董事制度時宜考慮有否必要和有無助益，而且“在從外國導入一種法律制度時，如何使之與我國已有的法律體系、法律傳統(tǒng)相契合也是一個相當重要的問題；否則，不僅該制度缺乏可操作性，即使其他法律制度亦有可能因之而受到摧毀�！盵29]有人簡單地認為“增加一種監(jiān)督力量”終歸不是什么壞事。但“增加一種監(jiān)督力量”是不是必然能改進監(jiān)督效果？實際上，監(jiān)督效果并不取決于表面上監(jiān)督力量的多少，而是取決于所謂的“監(jiān)督力量”是否能真正起到監(jiān)督作用（而不是徒然增加代理成本）、取決于各種監(jiān)督力量能否形成正向合力（而不是相互抵消），等等。而且，如前所述，即使在英美，獨立董事制度也并非十分成功，因為這一制度本身存在一些很難克服的矛盾（參見本文第一部分）。如果拋開或忽視我國現有的公司監(jiān)督機構，另搞一套英美式的獨立董事制度；或者硬是將兩種不同的監(jiān)督機制機械地捆綁在一起，勢必引起一系列問題：
第一，法律依據的缺失。我國公司法并無“獨立董事”的提法，在現有的法律框架內，建立英美式獨立董事制度缺乏依據。在《公司法》沒有修改之前，在獨立董事制度本身、獨立董事與其他董事及監(jiān)事會的關系沒有在有關法律、法規(guī)中予以明確以前，獨立董事制度在我國顯然缺乏有力的法律依據。實踐當中搞的所謂獨立董事無“矩”可循，帶有很大的盲目性，實際上在一定程度上扭曲了現行法律架構。也有人認為，我國公司法規(guī)定的董事任職范圍并不限于股東，如果擴大解釋，則可以認為現行法承認或者說并未禁止“獨立董事”。的確，只要符合董事資格里的積極和消極要件，公司以外的人也可以擔任董事。但是，過去這種董事多為虛銜，如兼職顧問等，并無實質約束和責任。限于其工作時間、方式和實際地位等，這類董事沒有、也不可能起到對經營管理者的監(jiān)督作用。其設置目的一般是（在可能的情況下）使董事會結構更加專業(yè)化、合理化，以滿足科學決策、高效經營的要求。它與一元制條件下作為監(jiān)督機制的“獨立董事”制度完全不同。
第二，公司機關構造關系可能發(fā)生紊亂，甚至可能會進一步削弱已有的監(jiān)督機制及其功能。按我國公司法的規(guī)定及實踐，二元制條件下的監(jiān)督機制是一個基本框架，這與獨立董事制度并不相互銜接和融合。在這種架構下，董事會是公司的經營決策和業(yè)務執(zhí)行機關，它對于董事及董事會雇傭的經理人員的監(jiān)督，屬于自律性監(jiān)督，側重于業(yè)務方面。監(jiān)事會是公司的專職監(jiān)督機關，與董事會并立。它的監(jiān)督是基于公司利益、以財務監(jiān)督為重點的全方位監(jiān)督。這種監(jiān)督不是董事會監(jiān)督，也不是董事會所能完成或替代的。如果在經營決策層上（董事會）-而不是在監(jiān)督層上（監(jiān)事會）-引進公司外部的（而且多為兼職的）監(jiān)督力量，甚或以此為重點，那么，這種引進的監(jiān)督力量究竟是董事會的監(jiān)督還是監(jiān)事會的監(jiān)督呢？如果是前者，則沒有必要（我國公司法并未禁止來自公司外部的董事）；如果是后者，則獨立董事與其他董事的關系（進而整個董事會的性質）、獨立董事與監(jiān)事會的關系必將趨于混亂。而且，如果是后者，則獨立董事與監(jiān)事的職能重疊。
第三，代理成本的增長。為了保證獨立董事的監(jiān)督動力，必須給付相當的酬勞（董事費和薪金等）。那種完全沒有報酬的“獨立董事”是難以為繼的。同時，相應機構和人員的增加將使公司內部的關系復雜化，而且獨立董事本身也需要予以監(jiān)督約束，這一切都會使管理費用上升。
從實踐來看，目前我國“獨立董事”制度存在不少問題，主要有：（1）人選標準：目前國內企業(yè)的獨立董事以“花瓶董事”、“人情董事”居多。聘任的獨立董事主要考慮其聲望名氣，把獨立董事當作“門神”來“壯臉”�；蛘呦D藉此提高企業(yè)的新聞炒作力度，增加企業(yè)的無形資產。另外，國內有些公司的獨立董事僅為行業(yè)里的技術權威，其實這是遠遠不夠的。國外獨立董事一職要求的素質是非常全面的，往往更著重于聘用綜合性的人才，能夠做出有價值的商業(yè)判斷，必須具有相當的企業(yè)和商業(yè)閱歷，要具有一定程度的教育背景，同時其地位的特殊性也要求獨立董事，具有獨立的人格及人文修養(yǎng)。因為他為董事會提供的參考意見不光是業(yè)務見解，更包括對公司高管人員能力的評判，這些意見應包含很高的智性。（2）選任與解任程序：挑選獨立董事往往具有很大的隨意性，更多還是受企業(yè)董事長或總經理的個人偏好、社交網絡等因素的影響，很少請中介機構對擬選的獨立董事進行資質調查和可行性論證，公司內部亦缺乏明確的、科學的程序性操作規(guī)范。實際上仍為“內部人”控制，“合則用之，不合則棄之” *.（3）地位、權限、報酬和責任：大多地位不明、權責不清，或者有其名而無其權，實際只是作為顧問性質的虛銜，基本上可有可無。獨立董事在董事會中的人數一般較少，勢單力薄，他們往往沒有報酬、無償奉獻，利益激勵顯然不夠，一旦出了問題即使不辭其咎，也難以承擔實質責任�？傊�，一句話，真正意義的獨立董事制度在我國并沒有建立起來。
考慮到我國上市公司監(jiān)督機制的法律實踐以及相關的背景或前提，例如：公司治理結構的法律框架或傳統(tǒng)、公司的發(fā)展背景與股權結構、股票市場與人才市場的成熟程度**、商業(yè)銀行的作用、公司的破產風險與壓力、董事信義義務的傳統(tǒng)理論和實踐等等。我國如建立獨立董事制度恐怕難以發(fā)揮與英美法上獨立董事制度同樣的作用。
目前來講，如果說獨立董事制度確有所長，我國要引進獨立董事制度，那么，從公司監(jiān)督機制的法律架構的角度，必須首先弄清它與監(jiān)事會之間的關系。筆者認為，既然獨立董事僅因為身份特殊（“利益中立”）而有可能更好地履行監(jiān)督職能，那么，這種可能的優(yōu)勢倒應該主要在監(jiān)事會里得到運用（即設置“獨立監(jiān)事”），相應地，獨立董事的作用主要限于董事會的內部控制。這樣，既發(fā)揮獨立董事和獨立監(jiān)事的適當效用，又避免功能上的沖突和無人負責的尷尬，同時抑制董事會的規(guī)模擴大以保證董事會工作的效率。具體說來：
首先，分清獨立董事制度與監(jiān)事會的不同性質。獨立董事制度屬于董事會的內部控制機制，監(jiān)事會則是董事會之外、與監(jiān)事會并行的公司監(jiān)督機構。監(jiān)事與獨立董事主要區(qū)別之一即監(jiān)事不參與董事會的決策，獨立董事卻恰恰是通過在執(zhí)行層次上參與董事會的決策（經營決策）來保護中小股東利益、提高決策質量（如公正性和科學性）、制衡經理人員等。
其次，界定和整合獨立董事與監(jiān)事會的不同功能。國外董事會附屬委員會之一的審計委員會的功能類似于我國監(jiān)事會的功能。例如，美國密歇根州公司法中有關獨立董事制度的規(guī)定，“從功能上看，實際上相當接近大陸法系國家（德國除外）的獨立監(jiān)事會制度” [30].事實上，一元制與二元制雖有區(qū)別，但在機關分化尤其是在指揮職能與監(jiān)督職能分離方面卻有“異曲同工之妙”[31].我國公司的混合制與上述二者又各有異同。就其監(jiān)督機制而言，也有與一元制和二元制的監(jiān)督結構相類似的功能。所以問題至少不是監(jiān)督力量缺位，而是如何使之完善和落實。在面對不同的公司監(jiān)督體制及其相應的監(jiān)督機理時，必須分清異同、理出頭緒、明確定位、合理配置。據此，可以考慮的方案之一即，將我國獨立董事的功能定位于：（1）為公司帶來多樣化的思維、向董事會提供專門化支持（信息、經驗、知識、技術等），并通過參與董事會決策提高決策的科學性。（2）維護中小股東的利益（獨立董事只能由大股東和“內部人”以外的任擔任），提高董事會決策的公正性。（3）在內部董事和經理人員的薪酬、董事的提名、自我交易或關聯(lián)交易等問題上的享有決定權，并有權檢查、約束內部人的職權行為和評價其經營業(yè)績，以期能在諸如此等易受內部人私利掣肘的重大事項上、以相對超脫的地位進行“獨立”裁斷。（4）就公司財務信息的審核和控制方面與監(jiān)事會進行協(xié)作。監(jiān)事會的功能主要是：（1）公司財務的全面監(jiān)督，享有相關的調查權、詢問權、召集緊急股東大會權等，并以相應的、必要的事權、財權為保障。（2）從整個公司的利益出發(fā)，監(jiān)督董事、經理經營決策和業(yè)務執(zhí)行行為是否合法與妥當，并以相應的代表公司起訴的權力為保障。關于業(yè)務監(jiān)督和妥當性監(jiān)督方面，“為避免監(jiān)事會的妥當性監(jiān)察與董事會對董事和經理的監(jiān)督權限產生不必要的重疊，監(jiān)事會的妥當性監(jiān)察應限于董事和經理明顯違反其善管義務和注意義務的場合。”[32]也就是說，財務監(jiān)督和合法性監(jiān)督是其基本職能和工作重點。
再次，立足于現有公司監(jiān)督資源的充分發(fā)掘、有效利用和積極改進，完善和強化制度架構，細化具體規(guī)則。由于《公司法》已就監(jiān)事會制度進行了明文規(guī)定，那么就應該著手落實監(jiān)事會職權的實際保障（可以考慮制定進一步的法規(guī)或“監(jiān)事會指引”之類的規(guī)章）、細化監(jiān)事會的組成和工作內容等方面的規(guī)則，以強化監(jiān)事會的獨立性，使監(jiān)事會“實在化”、規(guī)范化，從而改變目前監(jiān)事會可有可無的尷尬境地。具體說來，在監(jiān)事會的改造方面：（1）進一步明確監(jiān)事會以財務監(jiān)督為主、業(yè)務監(jiān)督為輔，以合法性監(jiān)督為主、妥當性監(jiān)督為輔。真正確立監(jiān)事會作為監(jiān)督機關應有的法律地位。明確賦予監(jiān)事會各種必要職權，其中最重要的是獲知公司信息的權力。具體包括列席董事會并陳述意見、對公司和子公司的業(yè)務、經營、財產進行相關調查、要求董事會匯報告其經營活動、在認為必要時請求召集董事會、在特定條件下決定召開股東大會并向其報告有關調查意見、決定并代表公司向違反董事和經理義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟、決定特殊事項（如選擇決定公司審計師、獨立地與審計師商討有關公司會計和財務控制事宜）等權力。（2）監(jiān)事會的具體制度、物質與人事保障。例如：提供必要的、獨立的辦公場所，不得強令監(jiān)事會與紀檢室等合并辦公等；有相對獨立的財務支算權力，便于支付調查費、訴訟費等執(zhí)行職務費用；人事制度上廢除公司人員與行政級別掛鉤。（3）對監(jiān)事會成員的構成、來源、素質以及產生辦法和解任程序予以明確規(guī)定。明確非股東、中小股東和職工等產生的監(jiān)事的比例。監(jiān)事必須熟悉財務并具有必要的業(yè)務知識，監(jiān)事中至少應有一名財務專家。解任監(jiān)事必須有具體、合理的理由，監(jiān)事有權在其被選任和解任的股東大會上陳述意見。（4）在監(jiān)事會改造的過程中，吸收獨立董事制度的某些優(yōu)點，在監(jiān)事會中增加適當比例的“獨立監(jiān)事”（主要指公司股東以外的監(jiān)事），并明確規(guī)定其任職資格，例如強調其在與公司管理層的關系中和公司商務活動中的利益獨立性和較高財務素質等，具體要求可參照有關獨立董事的規(guī)定。（5）強化監(jiān)事責任，規(guī)定最低限度的義務，明確規(guī)定監(jiān)事對于董事會決策嚴重失當或違法承擔連帶責任；或者監(jiān)事會沒能及時有效行使監(jiān)督權應賠償由此給公司或第三人造成的損失。
最后，關于獨立董事制度架構，至少要從三個層面上進行：法制層面上，修改相關法律法規(guī)，或者通過《上市規(guī)則》、《董事會指引》、《上市公司章程指引》以及機構投資者和上市公司總結的公司治理示范原則等確立獨立董事制度的內容；行業(yè)層面上，建立獨立董事資質鑒定機構，成立“獨立董事協(xié)會”或“獨立董事事務所”之類的組織，為獨立董事的專業(yè)化運作提供必要服務，同時加強行業(yè)自律。另外，還可以考慮建立獨立董事保險制度，以化解其責任風險；公司層面上，公司根據自身情況制定獨立董事制度的具體實施細則[33].至于獨立董事的具體規(guī)則，主要內容應包括：獨立董事制度適用范圍（是否納入強制規(guī)范而適用于所有上市公司或大型公司）、獨立董事的人數與比例、任職資格、選任、任期與解任、職權范圍、組織方式、工作規(guī)程、報酬激勵、義務和責任等。從《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（送審稿）關于獨立董事的規(guī)定來看，細化程度似嫌不足，比如獨立董事的報酬缺乏規(guī)定、要求獨立董事最近一年內未在上市公司任職，一年的時限是否足夠、完全禁止獨立董事持股是否合理等等*.而且，若將其全部適用于A股市場也未盡恰當。這些具體規(guī)則當中，至少需要貫徹兩個原則，一是獨立董事應定位清楚、目的明確；二是獨立董事應權、責、利相一致。具體應強調以下幾個方面：（1）選任規(guī)則：嚴格按照獨立董事的資質標準，由那些在董事會中不擁有董事席位的股東們（可先由其中幾個較大的股東組成提名委員會提名）選舉獨立董事，報股東大會通過（除非大股東有充分理由或可靠證據否認該人選，否則股東大會上須無條件地通過）。其后，由獨立董事組成提名委員會提名新任董事。獨立董事應定期更換、任期不宜過長**.（2）權責規(guī)定：除證監(jiān)會和經貿委規(guī)定的境外上市公司獨立董事的四項權力之外，可根據公司具體情況及其對獨立董事的職能要求，明確獨立董事的其他權限范圍，并提供切實保障；同時，應規(guī)定對怠于職守的獨立董事追究連帶責任，任何股東都可以依法對其提起訴訟。（3）激勵規(guī)則：對獨立董事的激勵不僅應來自其法定職責、工作的成就感與榮譽感等，也必須來自合理的酬薪�？梢钥紤]采取固定酬薪加上獎勵或股票期權的方式，而且最好在選任獨立董事的程序中一并決定，而不宜受制于大股東或內部人。
本文最后，也許應補充一句話-任何法律制度的實效不僅取決于法律建構本身是否合理，也取決于該 試析獨立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機制的改進制度能否得以切實執(zhí)行。在這一意義上，我國獨立董事制度的創(chuàng)設以及監(jiān)事會的改進不僅要重理論，更要重實踐。
注釋：
[①] 參見《中國青年報》2000年12月1日第8版，2000年12月25日第8版，2000年12月29日第8版。
[②] 參見《華聲報》2000年11月23日，《中國青年報》2000年12月26日有關報道。
* 有學者認為：“提議和接受設立獨立董事的背景可歸于美國60年代的政治混亂�！碑敃r人們對大公司的管治失去信心，期望通過革新董事會來提高公司競爭力。-參見何美歡：《公眾公司及其股權證券》（上冊），513頁，北京，北京大學出版社，1999年。
[③] Sction.741（1），British Company Act ，1985。
[④] 參見張開平：《英美公司董事法律制度研究》，114—117頁，北京，法律出版社，1998年。
* 指具有董事和雇員雙重身份的董事。董事會據公司章程之規(guī)定對其所為授權，以及公司與其簽定的服務契約，是決定該種董事的權責、報酬和任期等的依據。
[⑤] 參見Robert.W.Hamilton ：The law of corporations，影印本，339—340頁、“GLOSSARY”，West Group&法律出版社，1999年。
[⑥] 同上注，571頁。
[⑦] Fulman， Ricki： Investors council meets with SEC ， Pensions & Investments， v. 26 no8 （Apr. 20 1998） p. 38。
* 指獨立董事本身同時又是其它實體的行政人員，而該實體報酬委員會里的成員則有其擔任獨立董事的公司里的行政人員。也即，彼此的行政人員同時互為對方的獨立董事-一方的行政人員為另一方報酬委員會的獨立董事，另一方的行政人員則為這一方報酬委員會的獨立董事。
** 后二者將上述獨立董事的定義適用于所有董事，而不是僅適用于審計委員會里的獨立董事。就具體內容而言，關于對“雇員”、“直系親屬人員”、“交叉性報酬委員會之聯(lián)系”的排除，三者是一致的�！肮蛦T”指過去三年內曾受雇于該公司或其子公司：“直系親屬人員”指配偶、父母、子女、同胞（siblings）、岳父母、公婆、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹、配偶之兄弟姐妹的配偶以及任何在本人家中居住的人，過去三年內曾在該公司或其子公司受雇為行政官員：“交叉性報酬委員會之聯(lián)系”見上注。但是對“商業(yè)聯(lián)系”的界定略有不同，AMEX和NASDAQ規(guī)定為：作為營利企業(yè)的合伙人、控制股東或行政官員，而在過去三年中任一年，公司或該營利企業(yè)總括的毛收入5%以上來源于對方，或者雙方交易額在20萬美元以上；NYSE規(guī)定為：作為過去三年內與公司有商業(yè)關系的機構的顧問、合伙人、控制股東或行政官員，但董事會有權作出決定認為該種關系不影響其獨立判斷，作該決定時，董事會必須考慮該種關系的實質性（materiality）。另外，AMEX和NASDAQ還將“物質報酬”作為排除因素，即以前曾從公司接受過6萬美元以上的報酬（不同于董事報酬）。-參見New SEC Rules Regarding Audit Committee，Piper Marbury Rundnick & Wolfe LLP， Richard Tilghman， May 2000。
[⑧] L. C. B Gower‘s principles of modern company law， 4th stevens， 1979， p.603。
[⑨] 轉引自謝榮興：《我國上市公司中的獨立董事制度建設》，載《清華管理評論》，2000年第6期。
[⑩] 轉引自何美歡：《公眾公司及其股權證券》，515頁，北京，北京大學出版社，1999年。
[11] 轉引自張開平：《英美公司董事法律制度研究》，145頁，北京，法律出版社，1998年。
* 參見紐約證券交易所“上市公司手冊”；美國法學所“公司治理原則”；倫敦證券交易所“良好行為準則”等。
[12] 參見New SEC Rules Regarding Audit Committee，Piper Marbury Rundnick & Wolfe LLP， Richard Tilghman， May 2000。
[13] Lewis D.Solomon Alan R. palmiter： Corporation： Examples and explanations （Second Edition）， P188 Little Brown and Company， 1994。
[14] 同上注， P169。
[15] [美] 理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，林毅夫校，522頁，北京，中國大百科全書出版社，1997年。
[16] 梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，70頁，北京，中國政法大學出版社，1996年。
* 此處監(jiān)督機制指對于公司經營管理人員的、來自公司組織內部和外部的各種制約力量綜合的法律安排。
[17] 張民安：《現代英美董事法律地位研究》， 135頁，北京，法律出版社，2000年。
[18] 對于“制度”的經濟學理解可參見[美]道格拉斯·C·諾思：《經濟史中的結構與變遷》，陳郁、羅華平等譯，225—226頁，上海，上海三聯(lián)書店，1991年。
[19] 何美歡：《公眾公司及其股權證券》（上冊），516、517頁，北京，北京大學出版社，1999年。
[20] Gray， John： Behind closed doors， Canadian Business v. 73 no22 （Nov. 27 2000）。
[21] [美]道格拉斯·C·諾思、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起：新經濟史》，厲以平， 蔡磊譯，1頁，北京，華夏出版社，1989年。
[22] 何美歡：《公眾公司及其股權證券》（上冊），520頁、533—535頁，北京，北京大學出版社，1999年。
[23] 王保樹：《股份有限公司機關構造中的董事和董事會》，載梁慧星主編《民商法論叢》第一卷，北京，法律出版社，1994年。
[24] 方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載中國人民大學復印報刊資料《民商法學》，2000年第1期。
[25] 王艷華：《中日股份公司董事會形骸化問題之比較分析》，載李黎明主編《中日企業(yè)法律制度比較》，北京，法律出版社，1998年。
[26] 參見張忠軍編著：《上市公司法律制度》，131—132頁，北京，法律出版社，2000年；顧功耘主編：《公司法》，283—284頁，北京，北京大學出版社，1999年。
[27] 參見孫憲忠：《確立我國物權種類以及內容的難點》，載《法學研究》，2001年第1期；王保樹：《完善國有企業(yè)改革措施的法理念》，載《中國法學》，2000年第2期；陳佳貴：《產權明晰與建立現代企業(yè)制度》，載《中國社會科學院研究生院學報》，2000年第2期；青木昌彥、錢穎一主編：《轉軌經濟中的公司治理結構》，序言，北京，中國經濟出版社，1995年。
[28] 參見梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，263—269頁，北京，中國政法大學出版社，1996年。
[29] 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，379—380頁，北京，法律出版社，1997年。
* 例如“蘭州黃河”事件：1999年11月6日，該公司同時在蘭州和北京召開了兩個董事會會議。一個是董事長召集的；另一個是副董事長兼總經理召集的。隨后，公司大批董事辭職，違法事件曝光，一度沸沸揚揚。事件反映的問題之一即獨立董事被有意虛設、無所作為。蘭州黃河公司原有7位所謂“獨立董事”，大部分是由公司總經理推薦任命，后來公司董事會成員更換，又幾乎由董事長一人操縱。如果管理層可隨意駕馭董事和隨時驅逐董事，即使董事會成員多數為獨立董事，董事會對公司的監(jiān)督能力也蕩然無存。另外，如果大股東同時作為公司管理者，獨立董事要想發(fā)揮其獨立的監(jiān)督作用往往困難重重。-參見Gray， John： Behind closed doors， Canadian Business v. 73 no22 （Nov. 27 2000）
** 在目前的轉軌經濟階段，競爭性的資本市場和成熟的勞動力市場都是缺乏的。-參見青木昌彥、 錢穎一主編：《轉軌經濟中的公司治理結構》，5頁，北京，中國經濟出版社，1995年。另參見朱總理1998年在美國MIT的演講。
[30] 張開平：《英美公司董事法律制度研究》，147頁，北京，法律出版社，1998年。
[31] 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，208頁，北京，法律出版社，1997年。
[32] 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，215頁，北京，法律出版社，1997年。
[33] 劉曉靜：《完善我國獨立董事制度》，載《法制日報》，2000年9月17日第3版。
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