試析獨(dú)立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機(jī)制的改進(jìn)

試析獨(dú)立董事制度——兼談我國上市公司監(jiān)督機(jī)制的改進(jìn) 　　引言

　　目前，我國上市公司*股東權(quán)益的保護(hù)和監(jiān)督機(jī)制的完善倍受關(guān)注。如何平衡財(cái)產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)之間的關(guān)系，如何減抑內(nèi)部人控制的消極現(xiàn)象，如何有效防范經(jīng)營管理人員濫用權(quán)力，是改善公司法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵內(nèi)容。與此相關(guān)，獨(dú)立董事制度作為其中一個(gè)重要舉措，正在各地試行并悄然升溫。近兩年來，滬、深兩市已有十多家A股公司引入“外腦”**. 2000年4月，國家經(jīng)貿(mào)委在全國企業(yè)管理工作會(huì)議上提出今后將在大型公司制企業(yè)推行獨(dú)立董事制度；證監(jiān)會(huì)與國家經(jīng)貿(mào)委新近公布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》的第六部分提出“逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度”，規(guī)定了獨(dú)立董事享有四大權(quán)力***；《證券公司內(nèi)部控制指引》第一節(jié)第十五條要求“公司必須嚴(yán)格按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，健全符合公司發(fā)展需要的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制，充分發(fā)揮獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，堅(jiān)決避免內(nèi)部人控制現(xiàn)象的發(fā)生”；《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2000年9月送審稿）已有關(guān)于獨(dú)立董事制度的較為具體的規(guī)定。此前，《上市公司章程指引》規(guī)定“上市公司可以設(shè)立獨(dú)立董事”（任意性規(guī)定），一些在海外上市的國有公司已開始按所在交易所的要求設(shè)立類似的“獨(dú)立的非執(zhí)行董事”。（如香港聯(lián)交所要求其上市公司至少有兩個(gè)以上獨(dú)立的非執(zhí)行董事。）不過，總體上看，獨(dú)立董事制度在我國才剛剛起步，正處于嘗試和摸索當(dāng)中。有關(guān)法律制度尚未成型，實(shí)踐操作也比較混亂。一些地方和企業(yè)紛紛延聘的各類 “獨(dú)立董事”真可謂五花八門，甚至檢察官也欣然前往、慨然受命[①].設(shè)立獨(dú)立董事的初衷也不一而足，有的是為了“保護(hù)中小股東的利益”；有的是為了“加強(qiáng)公司內(nèi)部控制，制約經(jīng)營管理人員”；有的是為了“預(yù)防國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪、監(jiān)督國企運(yùn)營”；有的則是利用董事的“社會(huì)形象”來提高公司的“社會(huì)公信力”[②]等等。實(shí)際上，獨(dú)立董事究竟是一種什么樣的制度，連一些擔(dān)任獨(dú)立董事的人本身也不甚了了。我國為什么要設(shè)立獨(dú)立董事制度？其意義何在？獨(dú)立董事的人選（資格）、人數(shù)比例、任期、酬薪、職權(quán)、責(zé)任如何？尤其是該制度與我國監(jiān)事會(huì)制度有什么關(guān)系？這些問題均有待討論。本文先簡述英美公司法上的獨(dú)立董事制度并分析其存在的機(jī)理；然后說明我國上市公司監(jiān)督機(jī)制的法律建構(gòu)及其不足，最后探討?yīng)毩⒍�事制度與上市公司監(jiān)事會(huì)制度改革之間的關(guān)系，結(jié)論認(rèn)為，結(jié)合我國上市公司的實(shí)際，從完善公司的監(jiān)督機(jī)制出發(fā)，應(yīng)明確界定并合理整合獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的功能，分清其不同性質(zhì)。在二者之間，不宜忽視、更不能撇開上市公司既存的監(jiān)督結(jié)構(gòu)。首先應(yīng)著力于現(xiàn)有監(jiān)督資源的充分挖掘、有效利用和積極改進(jìn)，不可迷信獨(dú)立董事、更不能以之取代監(jiān)事會(huì)；其次，在改造監(jiān)事會(huì)制度的過程中，可以考慮借鑒英美獨(dú)立董事制度的一些長處，即在經(jīng)營層面上（業(yè)務(wù)決策和執(zhí)行監(jiān)督）引進(jìn)“獨(dú)立董事”，以“獨(dú)立董事”機(jī)制強(qiáng)化董事會(huì)的內(nèi)部控制；以適當(dāng)比例的“獨(dú)立監(jiān)事”來重塑現(xiàn)有監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)，通過監(jiān)事會(huì)的“實(shí)在化”和規(guī)范化，使監(jiān)事會(huì)能真正監(jiān)其事、負(fù)其責(zé)。

　　一、英美公司法上的獨(dú)立董事制度及其存在機(jī)理

　　獨(dú)立董事概念來自英美*.不過，英美公司立法上并沒有董事種類的明確劃分，而且，“董事”這一指稱本身也沒有特別的定義。例如，依英國1985年公司法，董事是指“任何在事實(shí)上具有董事地位的人，而不論這些人在具備此種地位時(shí)的稱謂如何�！盵③]在實(shí)踐中，公司章程特別是學(xué)者們在理論上對(duì)于董事會(huì)的構(gòu)成員有不同分類或提法。其中，在英國法上，常見的有經(jīng)營董事（executive director ）與非經(jīng)營董事（non-executive director ）（又稱執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事）、全職董事（whole time director）與兼職董事（part time director）之分[④].在美國法上，與上述經(jīng)營董事相當(dāng)?shù)氖枪芾矶�事（management director）*，與非經(jīng)營董事相當(dāng)?shù)氖峭獠慷�事（outside director）。但美國法上的外部董事又與內(nèi)部董事（inside director）這一概念相對(duì)應(yīng)。據(jù)公司法學(xué)者的解釋[⑤]，內(nèi)部董事一般指公眾持股公司中，具有管理層行政職位（executive position with management）的董事�？梢�，在這一意義上，內(nèi)部董事基本上與管理董事無異。但是，美國法上廣義的內(nèi)部董事不僅包括作為公司高級(jí)雇員的董事，也包括與公司之間存在某種經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系、因而受到公司管理層影響的其他人。例如，因向公司管理層提供服務(wù)（業(yè)務(wù)）或咨詢而與其有經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系的投資銀行家、律師、供應(yīng)商或其他人。外部董事指公眾持股公司中不具有管理層行政職位的董事。廣義的外部董事包括外部相關(guān)（affiliated）董事和外部非相關(guān)（unaffiliated）董事。二者的區(qū)別在于是否與公司有切實(shí)利害（經(jīng)濟(jì)）關(guān)系（significant economic relationship）。因而廣義的外部董事包括上述與公司有利害關(guān)系的投資銀行家、律師、供應(yīng)商和其他人。它與狹義的內(nèi)部董事相對(duì)應(yīng)。而狹義的外部董事僅指外部非相關(guān)董事。它與廣義內(nèi)部董事相對(duì)應(yīng)。

　　美國法上的獨(dú)立董事（independent director）是指公眾持股公司中非公司官員（officers）或行政人員（executives）的董事。他們需在公司進(jìn)行的交易活動(dòng)中沒有實(shí)質(zhì)性的、直接或間接的經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系。[⑥]可見，獨(dú)立董事與兼職董事、外部董事相近，但亦有所區(qū)別。一般來講，在外延上，前者較后二者要求更嚴(yán)、范圍更窄；在內(nèi)涵上，前者著眼于價(jià)值判斷，強(qiáng)調(diào)董事與公司之間在利益（主要是指公司商務(wù)活動(dòng)中的利益）上的獨(dú)立性；后二者中，兼職董事強(qiáng)調(diào)董事的服務(wù)時(shí)間或方式；而外部董事則著眼于董事與公司組織本身或經(jīng)營管理層（內(nèi)部人）之間的關(guān)系。所以嚴(yán)格地說，獨(dú)立董事僅與狹義外部董事（廣義外部董事當(dāng)中的一部分）的外延相同，而內(nèi)涵則有異。一些著者有時(shí)籠統(tǒng)地將獨(dú)立董事與外部董事等同起來、互換使用，這是因?yàn)槊绹�法上所稱外部董事一般指其狹義。獨(dú)立董事的顯著特點(diǎn)是：（1）獨(dú)立董事是公眾持股公司中的董事會(huì)或委員會(huì)成員；（2）獨(dú)立董事不得為該公司雇員或經(jīng)營管理人員；（3）在公司交易活動(dòng)中無實(shí)質(zhì)利害關(guān)系（或與公司管理層無重要經(jīng)濟(jì)聯(lián)系）。這當(dāng)中，根本點(diǎn)在于獨(dú)立董事之“獨(dú)立性”。至于怎樣才算“獨(dú)立”并無嚴(yán)格統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在通用汽車公司的公司治理模式中，獨(dú)立董事意味著與公司沒有業(yè)務(wù)或其它的關(guān)系（通用汽車公司董事會(huì)備忘錄）。美國機(jī)構(gòu)投資者協(xié)會(huì)（CII）建議提名委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)以及審計(jì)委員會(huì)所有董事均為獨(dú)立董事，要求獨(dú)立董事“與公司唯一的聯(lián)系即其董事職位”[⑦].美國法學(xué)所（ALI）在1994年頒布的《公司治理原則》（第1.34條）中提出，外部董事的獨(dú)立性須根據(jù)他們與執(zhí)行董事和管理層有無“重要的關(guān)系”（significant  relationship）來判定，所謂“重要的關(guān)系”包括：“在過去三年內(nèi)曾受雇于該公司；是公司業(yè)務(wù)主管人員的直系親屬；直接或間接地與公司發(fā)生金額超過2萬美元的交易；受雇于為公司提供服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行”等等。美國律師協(xié)會(huì)（ABA）在“ABA Guidebook”中認(rèn)為：“只有董事不參與經(jīng)營管理，與公司或經(jīng)營管理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)�業(yè)聯(lián)系，他或她才可以被認(rèn)為是獨(dú)立的。被認(rèn)為與獨(dú)立不符的環(huán)境和各種關(guān)系通常包括：（1）與某個(gè)主要的高層管理人員存在密切的家庭或類似關(guān)系；（2）與公司具有對(duì)公司或該董事有重大意義的業(yè)務(wù)或?qū)�業(yè)聯(lián)系；（3）與公司存在持續(xù)的業(yè)務(wù)或?qū)�業(yè)聯(lián)系，不論該聯(lián)系的意義是否重大，只要其持續(xù)地與高層管理人員打交道，例如公司與投資銀行或公司律師之間的關(guān)系�！倍�且，上述條件只是“獨(dú)立”的必要條件而非充分條件。值得注意的是，根據(jù)美國NYSE、AMEX和NASDAQ公布的最新規(guī)則（2001年6月14日生效），對(duì)審計(jì)委員會(huì)之“獨(dú)立”（independence）的定義均包含以下基本標(biāo)準(zhǔn)：（1）與公司無商業(yè)關(guān)系（businessre lationship）；（2）非公司雇員或公司行政官員（executive officer）的直系親屬；（3）與公司任何行政人員（executive）之間不存在“交叉性報(bào)酬委員會(huì)”（crosscompensation committee）*的聯(lián)系。但具體而言，NYSE公布的規(guī)則與后二者又稍有不同**.總之，一般來說，所謂“獨(dú)立”，主要指實(shí)質(zhì)意義上、與公司、公司經(jīng)營管理層（尤其是在公司商務(wù)或交易活動(dòng)中）利害關(guān)系上的獨(dú)立，或者說，無任何直接或間接的利害關(guān)系（disinterested）。

　　獨(dú)立董事制度及其功能在英美法上經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程。傳統(tǒng)上與獨(dú)立董事近似的是公司外部的所謂“掛名董事”或“顧問董事”，其專職工作一般是其他公司的專職董事或高級(jí)官員，他們作為非執(zhí)行董事的兼職工作時(shí)間則非常有限。其作用也僅止于出席董事會(huì)，就公司業(yè)務(wù)提供咨詢、建議，因而一般被視為善意的業(yè)余者或旁觀人[⑧].在美國，《1940年投資公司法》第10（a）條即規(guī)定40%以上的董事須為“獨(dú)立人士”，但這類董事的實(shí)際作用仍十分有限。近幾十年來，尤其是八十年代以來，隨著管理層權(quán)力的愈益擴(kuò)張，對(duì)內(nèi)部人控制進(jìn)行反控制的需要也在增長，股東權(quán)利運(yùn)動(dòng)亦隨之興起。正是英美公司發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景-主要是大公司日趨嚴(yán)重的權(quán)力濫用問題-成為獨(dú)立董事作為一種制度全面強(qiáng)化之機(jī)捩。1992年，英國著名的“Cadbury Report”（即《社團(tuán)法人管理財(cái)務(wù)概述》）在其“最佳經(jīng)營準(zhǔn)則”中提倡“董事會(huì)中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會(huì)的決策中受到充分的重視。” 并建議公司董事會(huì)應(yīng)該至少有2名非執(zhí)行董事，其中至少有2名是完全獨(dú)立董事�！癈adbury Report”的有關(guān)內(nèi)容被倫敦證券交易所吸收到上市規(guī)則中，并且融合進(jìn)了實(shí)際的市場操作。其后，美國Hampel  Committee于1998年發(fā)表“Hampel Report”報(bào)告，基本支持“Cadbury Report”的構(gòu)想（同時(shí)亦認(rèn)為企業(yè)營根據(jù)具體情況具體運(yùn)用）。實(shí)際上，早在1977年，美國NYSE即要求每家上市公司，必須在限期內(nèi)設(shè)立一個(gè)專門由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，獨(dú)立于管理層，獨(dú)立進(jìn)行判斷。1998年，美國NASDAQ在其公司治理要求中進(jìn)一步明確，申請(qǐng)上市公司的董事會(huì)中必須至少有2名獨(dú)立董事，他們不能是公司或其子公司的經(jīng)理或雇員，也不能是和公司有關(guān)系且這種關(guān)系會(huì)影響他們作出獨(dú)立判斷的人士。世界銀行1999年一項(xiàng)研究表明：“獨(dú)立董事與較高的公司價(jià)值相關(guān)，具有積極的獨(dú)立董事的公司比那些具有消極的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好，國際機(jī)構(gòu)投資者將日益需要公司的董事會(huì)中包含越來越多的獨(dú)立非執(zhí)行董事。”[⑨]

　　在許多歐美國家，強(qiáng)化獨(dú)立董事制度的趨勢比較明顯。這主要表現(xiàn)為：（1）獨(dú)立董事人數(shù)、比例增加。美國企業(yè)董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)較多，有的甚至超過一半。如摩托羅拉公司董事會(huì)14位成員中有9名獨(dú)立董事；美林集團(tuán)董事會(huì)16位成員中有11名獨(dú)立董事。據(jù)1989年洛爾施（Lorsch）的研究結(jié)論，《財(cái)富》前1000家公司的董事會(huì)中74%為外來董事[⑩].1993年美國的一項(xiàng)調(diào)查表明，在紐約證券交易所上市的公司中，設(shè)置審計(jì)委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)和提名委員會(huì)的分別占98.5%、95%和60%.這三種委員會(huì)中外部董事（獨(dú)立董事）分別占到100%、100%和80%[11].世界經(jīng)合組織（OECD）在“1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國際比較”報(bào)告中專門列項(xiàng)比較了董事會(huì)中獨(dú)立董事成員所占的比例，其中，美國為62%，英國為34%，法國為29%.（2）獨(dú)立董事法律地位上升。如紐約證券交易所和倫敦證券交易所以法律文件*的方式分別提出了上市公司董事會(huì)及有關(guān)委員會(huì)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，明確了獨(dú)立董事的構(gòu)成要求（比例）和資格限制等。根據(jù)美國證券交易委員會(huì)（SEC）最新規(guī)則，審計(jì)委員會(huì)至少有三名獨(dú)立董事，而且該委員會(huì)所有成員必須通悉財(cái)務(wù)（financially literate），其中至少有一位是財(cái)務(wù)專家，同時(shí)詳置具體要求[12].（3）獨(dú)立董事作用范圍擴(kuò)大。從掛名、顧問到實(shí)司其職、從業(yè)務(wù)咨詢到業(yè)務(wù)監(jiān)督、財(cái)務(wù)監(jiān)督以及某些重大或特別事項(xiàng)的表決，相應(yīng)成立提名委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)以及為解決專門事項(xiàng)而臨時(shí)設(shè)立的各特別委員會(huì)[13].其中，提名委員會(huì)負(fù)責(zé)董事的提名；報(bào)酬委員會(huì)批準(zhǔn)管理層的酬薪；審計(jì)委員會(huì)的職能最為突出，它主要負(fù)責(zé)薦舉獨(dú)立的審計(jì)師、核查審計(jì)報(bào)告，并與獨(dú)立審計(jì)師共商審計(jì)計(jì)劃和公司內(nèi)部控制事宜，以阻卻管理曾對(duì)外部審計(jì)人的不當(dāng)控制；特別委員會(huì)決定派生訴訟、公司兼并等重要事項(xiàng)。（4）獨(dú)立董事責(zé)任的加重。即對(duì)于獨(dú)立董事注意義務(wù)或善管義務(wù)獨(dú)立董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)盡管與集董事和職員身份于一身的執(zhí)行董事有所區(qū)別，但獨(dú)立董事亦為董事，因而必須履行作為董事應(yīng)有的注意義務(wù)。例如，美國新澤西州商事公司法中，要求包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事必須遵守通常注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，不得因其掛名、顧問而例外，而且，任何股東皆有對(duì)其提起訴訟的權(quán)利。由于責(zé)任重大，獨(dú)立董事往往購買保險(xiǎn)以防不測的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

　　英美公司法采用獨(dú)立董事制度及其近年來的發(fā)展有多方面的原因。其主要原因在于：首先，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)（控制權(quán)）分離、現(xiàn)代公司管理的專業(yè)化和技術(shù)化要求以及大量股東對(duì)投機(jī)利益的追求等，使得公司的實(shí)際控制權(quán)不可避免地旁落于經(jīng)營管理人員之手，造成股東大會(huì)乃至董事會(huì)的形骸化[14].而為了公司利益，對(duì)這種控制權(quán)的反控制實(shí)屬必要。但由于英美大型公眾持股公司的股東人數(shù)眾多、股權(quán)高度分散，“大量股東使代理成本成為一個(gè)嚴(yán)重的問題�！盵15]事實(shí)上不可能由各個(gè)股東分別或共同監(jiān)督和控制。而且，由于搭便車問題的存在，單個(gè)股東進(jìn)行監(jiān)督的動(dòng)力不足，因此聘人看守經(jīng)理人員成為必要（董事會(huì)及審計(jì)委員會(huì)等）。從公司以外借助“外腦”力量，對(duì)于彌補(bǔ)自身信息、經(jīng)驗(yàn)等業(yè)務(wù)或技術(shù)上的不足-尤其是對(duì)于克服內(nèi)部利益掣肘-不失為明智選擇。而且，通過對(duì)外部董事的構(gòu)成、來源等的營造，也是發(fā)展公司的公共關(guān)系和樹立良好公眾形象的一個(gè)重要途徑。（在美國，擔(dān)任獨(dú)立董事的主要是資深的公司高級(jí)主管或大學(xué)教授，也有政府部門的退休官員等。）其次，與德、日等國不同，英美公司的治理結(jié)構(gòu)一直采用單層制或一元制（英美法一貫強(qiáng)調(diào)股東自治，一般認(rèn)為股東自然會(huì)關(guān)注管理層的制約）。即只存在股東大會(huì)與其選舉產(chǎn)生的董事會(huì)這一層結(jié)構(gòu)關(guān)系。既不存在雙層制或二元制條件下那種位于股東大會(huì)之下、董事會(huì)之上的監(jiān)事會(huì)；也不存在并列制或混合制條件下那種與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)。從公司組織上看，監(jiān)督機(jī)構(gòu)內(nèi)含于董事會(huì)之中。從這種既定傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)關(guān)系出發(fā)，為了加強(qiáng)對(duì)公司內(nèi)部人（經(jīng)營管理人員）的權(quán)力監(jiān)控尤其是財(cái)務(wù)約束，有必要在董事會(huì)內(nèi)部以相對(duì)“獨(dú)立性”的力量增加監(jiān)督資源、強(qiáng)化制衡關(guān)系。這樣，一方面尊重傳統(tǒng)、保留傳統(tǒng)的制度優(yōu)點(diǎn)（如經(jīng)營權(quán)力自主、節(jié)約代理成本等），避免過度變革帶來結(jié)構(gòu)性震蕩；另一方面，盡力克減權(quán)力專橫與濫用、相關(guān)利益者共謀的道德風(fēng)險(xiǎn)或自我監(jiān)督的不力等弊端。當(dāng)然，實(shí)際上，英美公司監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)成并不單在公司組織內(nèi)部完成（參見本節(jié)后面有關(guān)內(nèi)容）。最后，八十年代以來興起的股東權(quán)利運(yùn)動(dòng)也促進(jìn)了獨(dú)立董事制度的發(fā)展。這一運(yùn)動(dòng)使董事會(huì)在最為重要的公司事務(wù)管理方面受到股東會(huì)的約束，股東在董事尋求表決代理時(shí)能夠提出自己的建議和條件，法庭則通過嚴(yán)格執(zhí)行董事義務(wù)來維護(hù)股東利益。九十年代，美國出現(xiàn)許多著名的公司紛紛解雇首席執(zhí)行官的高潮。可以說，“即使在股票所有權(quán)高度分散的美國，所有權(quán)的作用也是存在和巨大的�！盵16]而獨(dú)立董事一般由獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)提名，然后經(jīng)股東會(huì)選舉或同意，大股東沒有特別理由不得予以否決，從而較少受內(nèi)部人干涉而能代表公司利益，這在一定程度上適應(yīng)了保護(hù)股東利益（主要是保護(hù)小股東利益）的要求。例如美國公司里的執(zhí)行董事中，許多人本身就是大股東，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是董事長既是大股東又是CEO，因此，非執(zhí)行董事主要是代表這些執(zhí)行董事之外的投資者的利益，其實(shí)主要是保護(hù)小股東的利益。

　　但是，必須明確，獨(dú)立董事制度盡管在英美確有其存在的余地并且有所發(fā)展，但如果我們將其置于英美公司監(jiān)督機(jī)制的大背景上考量，就不難發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事發(fā)揮的監(jiān)督作用必須依賴于一定條件。而且，這種作用即使是必要的，也是比較有限的。首先，英美公司監(jiān)督機(jī)制*并非主要由獨(dú)立董事制度完成，更非單由獨(dú)立董事制度完成。獨(dú)立董事所組成的委員會(huì)或主要由獨(dú)立董事組成的委員會(huì)“與其說是董事會(huì)這個(gè)管理機(jī)構(gòu)的組成部分，不如說是公司負(fù)責(zé)執(zhí)行業(yè)務(wù)的管理機(jī)關(guān)的組成部分。”[17]獨(dú)立董事的監(jiān)督只是業(yè)務(wù)執(zhí)行層面上、董事會(huì)內(nèi)部的督導(dǎo)與約束。準(zhǔn)確地說，是“透過執(zhí)行（經(jīng)營決策）的監(jiān)督”。因此，獨(dú)立董事所發(fā)揮的作用與其說是監(jiān)督作用，不如說通過科學(xué)、公正的業(yè)務(wù)參謀、指導(dǎo)、決定而發(fā)揮董事會(huì)內(nèi)部控制作用。

　　其次，獨(dú)立董事功能的發(fā)揮有賴于與一系列相關(guān)的制度安排和環(huán)境條件之結(jié)合，舍此，獨(dú)立董事的作用將頓失依憑、無由施展。這些相關(guān)因素主要有：（1）股東大會(huì)、董事會(huì)尤其是股東本身的制約能力。股東大會(huì)仍享有重大事務(wù)的決定權(quán)（如董事任免、重要財(cái)產(chǎn)處分等），并明確某些重要權(quán)力由股東大會(huì)與董事會(huì)共享；董事會(huì)（內(nèi)部董事和高管人員）自身具有直接的經(jīng)營、執(zhí)行方面的自律約束；股東擁有的現(xiàn)實(shí)救濟(jì)手段比較廣泛，例如中小股東享有提起直接訴訟和派生訴訟的權(quán)利、提案權(quán)、請(qǐng)求公司或多數(shù)股東購買股份的權(quán)利、、請(qǐng)求法院解散公司的權(quán)利（英國），另外還有累計(jì)投票制、限制多數(shù)股股東表決權(quán)、多數(shù)股股東對(duì)少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)等法律安排。（2）臻于完備的具體規(guī)則。例如證券交易所對(duì)上市公司規(guī)定的各種自律性規(guī)則、嚴(yán)格的信息公開制度、獨(dú)立審計(jì)員制度（英國）、各項(xiàng)制度的具體操作規(guī)程等等。所有這些規(guī)則均融入有力的利益督導(dǎo)機(jī)制，由于對(duì)利害之趨避，這些規(guī)則往往能發(fā)揮積極的約束作用。（3）董事信義義務(wù)之傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)在理論上和實(shí)踐中均有重要的現(xiàn)實(shí)影響。一方面，相關(guān)的制度安排和法律規(guī)定、公司章程有關(guān)具體程序、責(zé)任等內(nèi)容周密詳備，便于操作；另一方面，以信義為內(nèi)容的非正式規(guī)則（即有關(guān)董事忠誠、注意義務(wù)的理念、定勢或者習(xí)慣、傳統(tǒng)等）也發(fā)揮著積極的“制度”性作用[18]，即能夠降低代理成本。（4）經(jīng)理市場的競爭。英美經(jīng)理人才資源相對(duì)豐富，流動(dòng)的人才機(jī)制是經(jīng)理人員難于安枕無憂。（5）股票市場的壓力。英美股市相對(duì)發(fā)達(dá)而規(guī)范，具有高度流動(dòng)性。通過購并、接管形成更換經(jīng)營管理層的壓力。（6）破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)。破產(chǎn)將使經(jīng)理人員飯碗被端、聲譽(yù)受損，這是約束經(jīng)理人員的重要力量。（7）機(jī)構(gòu)投資者的監(jiān)管。盡管與德國等相比，英美商業(yè)銀行的監(jiān)督作用相對(duì)較弱，而且，機(jī)構(gòu)投資者并不總是與公司或中小股東利益一致，但由于銀行和其他機(jī)構(gòu)投資者具有真正的商業(yè)化理性，而且實(shí)力強(qiáng)、影響大，其作為債權(quán)人或股東，能以有效的方式深入公司內(nèi)部、關(guān)心并監(jiān)督（或指導(dǎo)）公司經(jīng)理層的行為，在參與公司治理、制衡公司內(nèi)部權(quán)力方面有一定積極作用。

　　最后，還需指出，獨(dú)立董事制度自產(chǎn)生以來，學(xué)界對(duì)其一直臧否不一、褒貶有加。不僅是該制度的某些缺點(diǎn)頗受詰難，甚至該制度存在之必要也遭到懷疑。關(guān)于董事之“獨(dú)立”及其作用，反對(duì)意見主要有：（1）獨(dú)立是不可能的。 “獨(dú)立”難有明確、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；即使有這樣的標(biāo)準(zhǔn)，也是不便操作的。更主要的是，“獨(dú)立”是根本不可能的，因?yàn)楠?dú)立董事即使不為酬薪，至少也可能為自己所關(guān)注的權(quán)力、聲譽(yù)、地位等所左右。而且，獨(dú)立董事要想發(fā)揮作用，就必須出席董事會(huì)，且不得不與管理曾經(jīng)常接觸，以了解公司業(yè)務(wù)乃至秘密。在這種情況下怎么可能做到“獨(dú)立”？事實(shí)上，獨(dú)立董事往往與其他董事具有共同利害，他們所思所為大致如出一轍。（2）獨(dú)立是不可靠的。即使做到嚴(yán)格按要求選任獨(dú)立董事，而且獨(dú)立董事確也“獨(dú)立”行事，但這種“獨(dú)立”對(duì)于公司究竟價(jià)值幾何？“提倡設(shè)立獨(dú)立董事的人的致命錯(cuò)誤就是將‘獨(dú)立’與公正混為一談�！薄叭绻�獨(dú)立董事獨(dú)立于管理層，那么他事實(shí)上不對(duì)任何人負(fù)責(zé)，沒有理由相信這樣一個(gè)人會(huì)比執(zhí)行董事帶來更好的業(yè)績�！盵19]另外，獨(dú)立董事有無足夠的時(shí)間、精力和必要的素質(zhì)、能力，從現(xiàn)實(shí)來看也不無問題。不少獨(dú)立董事逃避風(fēng)險(xiǎn)、見風(fēng)使舵，看行政總裁臉色行事，實(shí)際上仍受制于管理層。他們的作用僅是過閱一下提案或者僅是“坐在桃花心木桌子旁享用免費(fèi)午餐”[20]而已。因此，一些執(zhí)行獨(dú)立董事制度的公司照樣存在監(jiān)督不力問題。（3）獨(dú)立是矛盾的。在獨(dú)立董事自身的報(bào)酬與監(jiān)督動(dòng)力之間、監(jiān)督效力與“介入”深度、獨(dú)立程度之間往往存在極大的矛盾。如果獨(dú)立董事在公司有所取，則難保其決策不偏不倚；如果無所取，則又可能不負(fù)責(zé)任。同樣，如果介入公司管理過深，則不可能保持中立；如過對(duì)公司事務(wù)知之甚少，則又不可能實(shí)施有效監(jiān)督。因此，獨(dú)立董事不得不經(jīng)常面對(duì)兩難境地而無所適從。（4）獨(dú)立是不足夠的，在某種情況下甚至有害無益。從經(jīng)濟(jì)增長的角度看，公司首先應(yīng)作為“有效率的經(jīng)濟(jì)組織”[21]而存在，許多公司不設(shè)獨(dú)立董事照樣富有成效、甚或更有成效。盡管為了抑制權(quán)力濫用的危險(xiǎn)，監(jiān)督和控制確有必要，但公司完全可以通過獨(dú)立董事以外的方式實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部控制。獨(dú)立董事的存在一方面并沒有改善公司監(jiān)督，另一方面卻增加了管理費(fèi)用和實(shí)質(zhì)不公，公司的控制者得以在“公正”的外貌下心安理得地推卸責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，“總的來說，獨(dú)立董事的機(jī)制在美國算不上是成功�！倍�在香港，“獨(dú)立董事不僅是不必的，還是有害的”。一系列的實(shí)證研究結(jié)果顯示，迄今為止，獨(dú)立董事只是在特定交易中可能起積極作用，但作為一種制度的總體效果至少是“不清楚的” [22].

　　二、我國上市公司監(jiān)督機(jī)制的建構(gòu)及其不足

　　我國的上市公司大部分脫胎于原國有企業(yè)，而原國有企業(yè)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政企不分的產(chǎn)物。依公司法改制之后，國有公司在形式上已具備現(xiàn)代公司一般的組織機(jī)構(gòu)和相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。與英美公司治理結(jié)構(gòu)的一元制不同，我國公司采混合制或并列制，即董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)并列，均由股東（大）會(huì)選舉產(chǎn)生并向股東（大）會(huì)負(fù)責(zé)。我國公司法規(guī)定股份有限公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事會(huì)（《中華人民共和國公司法》，以下簡稱公司法，第124條）。監(jiān)事會(huì)由股東會(huì)選舉的代表（董事、經(jīng)理除外）和一定的職工代表等組成。其任職資格與董事、經(jīng)理相同（公司法，第57、58、128條），而且僅止規(guī)定了消極資格。相應(yīng)地，有關(guān)監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定也相當(dāng)簡略（公司法，第59、62、63、128條）。監(jiān)事會(huì)的職權(quán)規(guī)定了五項(xiàng)（公司法，第54、126條），總體上看，這一條規(guī)定似乎包括公司財(cái)務(wù)（第一項(xiàng)）、業(yè)務(wù)（第二、三項(xiàng)）是否具有合法性（第二項(xiàng)）和妥當(dāng)性（第三項(xiàng)）等全面的監(jiān)督權(quán)限。但結(jié)合現(xiàn)實(shí)來分析，可以看出，這其中第四、五項(xiàng)基本上是“虛”權(quán)（監(jiān)

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5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

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    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

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　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....