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法律：民族精神與現(xiàn)代性
法律：民族精神與現(xiàn)代性 此標題下，有四個問題需予討論：第一，在今日中國語境下，中國的法律從業(yè)者探討法的現(xiàn)代性的總體社會—人文背景，其中國式的特殊性；第二，置此背景，百年來以對現(xiàn)代性的追求為指歸的法制建設，在與固有法意和法制及其人文傳承的遭遇中出現(xiàn)的種種乖張。筆者以四種“不得不然”對此進行概括，求予“同情的了解”；第三，針對上述乖張，今日所可能采取的應對。筆者試提出三種具體心情和態(tài)度相配合，求于視事言理中個別處理，酌情化解。而在如此作業(yè)時標榜民族精神，其目的在于提醒論者時刻不忘中國人對于理想生活的預設和預期，牢記法制建設需以探索和營造符合此種理想的人世規(guī)則與人間秩序為依歸；第四，主要作為一種知識運作的“后現(xiàn)代法學”思潮在當今中國語境初露端倪的原因。筆者以“失語癥”、“主義開道”、“學徒情結(jié)”和“君子游于藝”歸納，力求作出剴切的分析。
在思考上述論題的過程中，筆者以事實與規(guī)則、人生與人心和法意與法制這三對關系、六大范疇作為主要的思想概念和分析工具，在比較人世規(guī)則、人間秩序和人世生活，反思人生理想和人生態(tài)度的意義上，藉此探索對于上述諸題所可能有的解釋。[①]
一、中國問題與人生問題
自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國社會從一個以億萬小自耕農(nóng)為稅收基本單位，而由帝制體系自上而下籠而統(tǒng)之的體制，一路掙扎，向黃仁宇先生所謂的可得“在數(shù)目字上管理”的工商社會蛻變。[②]在此通常所謂的社會轉(zhuǎn)型時期，亦即唐德剛先生所揭橥的“歷史三峽”中，[③]其間起承轉(zhuǎn)合的艱巨與慘烈，歷史上唯春秋戰(zhàn)國或魏晉南北朝差可比擬。億萬人不避也無以逃避此種艱巨和慘烈，以幾代人的奮斗，撲騰向前，實因面對強敵，包括法制在內(nèi)的固有典章文物遭遇前所未有的危機和困境，不敷應對，傳統(tǒng)的關于生命之為一種存在的意義解說，亦受到前所未有的質(zhì)疑，甚至“幻滅”。 這曲曲牽連因果，種種更革變遷，千頭萬緒，一百六十年后的今天遠距離審看，正不外梁漱溟老前輩所歸納的“中國問題”與“人生問題”。[④]
“中國問題”涵括和陳述了以下三項內(nèi)容：一是因著西方列強環(huán)伺，大敵當前，救亡成為中國國族的首要任務，尋求國族獨立與平等，遂成為中國近代史的第一主題；二是中國社會由此被迫卷入世界視野內(nèi)的近代生活，自身病灶暴露無遺，從而引發(fā)出從宇宙中心定位的朝代國家向近代民族國家轉(zhuǎn)型的壓力，求將傳統(tǒng)的“文化共同體”重組為世界格局下的政治與經(jīng)濟共同體；三是此種轉(zhuǎn)型悉以所謂的“現(xiàn)代性”為衡準，要求對傳統(tǒng)的道統(tǒng)、政統(tǒng)和學統(tǒng)重予梳理，建設新的治道與治式，其核心內(nèi)容即為民主、法制與科學。此三項由外而內(nèi)，由表及里，內(nèi)外牽制，表里互動，聯(lián)袂出場，不可拆解，構(gòu)成百年中國必須拿出方案，不得不拼出一條血路的“問題”的核心。說內(nèi)外牽制、表里互動，就在于強敵已殺進堂奧，不奮起救亡保國保種，現(xiàn)代性云云，不僅無處安放，而且無的放矢；而救亡圖存的真正最終實現(xiàn)，必然催逼出內(nèi)部社會轉(zhuǎn)型的要求并以此轉(zhuǎn)型為條件。沒有現(xiàn)代性意義上的新型民族國家—公民社會的真正成型，現(xiàn)代自由經(jīng)濟、代議制民主政治與立憲政體的確立，則國族終不足以自立。正因為此間盤纏糾結(jié)，決定了中國社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型必定是一個無限曲折的長時段歷史。
伴隨此三項，或先或后的，則為“人生問題”的凸出。列強打壓上門，老中國一再挫敗，迫起應對的各項招數(shù)難以立竿見影，導致中國人關乎人生的最高理想和最終目標均發(fā)生動搖，生命再也無法妥帖安置，生命之為一種存在的意義，頓失維系；傳統(tǒng)的心性解說、倫理價值和對世界的整體觀照，乃至于審美情趣，是否尚有存續(xù)的能力和必要，能否為應付現(xiàn)實而提供足夠的精神資源，遽成迷惘和疑問。一句話，中國人照自己往昔歷千百年而逐漸定義的人、人類形象來塑造自己、應付生活，在此前所未有的新時代，還有沒有活路？如果答案是否定的，那么，如何建構(gòu)足以為這個國族的億萬子民遮風擋雨的新的精神家園？以上種種，均為中國歷史所未之見，亦非中國本身傳統(tǒng)資源抑或任何人文類型的單一經(jīng)歷能夠全然解說、立刻救濟者。 “五千年未有之大變局”，其大在此。-地陷了，天塌了！
一個多世紀以來，中國社會有關法制與法意的種種設置和理論，便發(fā)生在這樣一種天塌地陷而不得不補天鋪地的語境中，并和事實與規(guī)則、人生與人心這兩組問題糾結(jié)不解，進退與共。本來，法制或法治，歸根究底，乃為一種規(guī)則之治，一種將各種社會勢力的折沖樽俎抽象、歸結(jié)為程序性管道化運作的社會裝置，一種容納并化解人間糾紛、具有可預見性的調(diào)節(jié)人事的生活藝術，所以才會有個中人評謂“法治即規(guī)則之法”（the rule of law as a law of rules）。[⑤]法律作為一種規(guī)則，一種現(xiàn)代社會生活組織與運作的主要規(guī)則，以事實為基礎并返身將事實網(wǎng)羅連綴，經(jīng)由規(guī)則形式組織與再現(xiàn)事實，而以規(guī)則之網(wǎng)的面目構(gòu)筑起一個超乎事實的事實之網(wǎng)，從而編織秩序，一種“各有定分”的生活方式框架。事實者，一定社會傳統(tǒng)中之各項現(xiàn)實存在及其精神惟度之總和；從主體角度伸言，則為該地域人群歷史地形成的一般生活；而就中國近代語境來說，其犖犖大端者即此“中國問題”與“人生問題”。過往一個世紀中，法制或法治在中國的每一步推進，總是與此兩大問題的階段性解決相生相隨，而“法的規(guī)則”至今卻又尚未最終變成“規(guī)則之法”，即在于此兩大問題尚未真正最終解決。的確，百年來中國社會的各種關系遽聚遽散，“各無定分”，難以預見；生活方式本身幾經(jīng)轉(zhuǎn)折，忽東忽西，迄無定型，則生活方式的“框架”自然無法最終敷設妥當。
進而言之，生活方式的形成既是一個自然的歷史過程，同時并是一個有意識的選擇的產(chǎn)物，必牽扯到該特定地域人群對于理想生活的預設和預期，即關于什么樣的生活得為理想而愜意的生存方式，生活的最高追求和最終目的為何，生命之為一種存在的意義到底在哪里等等理念和情感的判斷與選擇。正是經(jīng)由此一意義追尋，人生問題貫通于人心問題。法律在編織“各有定分”的生活秩序的努力中，以生活事實本身為摹本，必無以逃脫對此判斷與選擇的判斷和選擇，而將此理念與情感轉(zhuǎn)化為法的理念與情感及其規(guī)則形式，即法意與法制。由此，人生與人心遂與法意與法制兩相銜接，而于互為表里中曲盡事實與規(guī)則的牽纏互動。之所以說法律所敷設的不僅是規(guī)則之網(wǎng)，益且為意義之網(wǎng)；法制或法治不僅是規(guī)則之治，益且為意義之治，其因在此。
在此規(guī)則與意義網(wǎng)絡的籠罩下，特定地域的居民起居其間，而獲得先以安身、繼復立命的屏障和憑藉。其為安身屏障，就在于居民以其為應付舉手投足、灑掃應對之最為合適、最具親和力的生活知識、社會資源與行為指南。其中，最主要者在恃其護衛(wèi)個人權(quán)益并與社會福利達致均衡，特別是在個體權(quán)利受到侵犯時，得提供救濟手段；其為立命憑藉，即在于其與公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容等等深蘊人心、同時卻又超驗高懸的自然之法若合符契，特定地域的人群以此為人世生活和人間秩序的最高理想與價值，并對其懷有真誠信仰，認可、依戀而向往。凡此理性認知和超驗信仰層面的因素，一般民眾并無長篇大論，而多經(jīng)由歷史累積，不期然而然。因而，其通常表現(xiàn)為人人心中本有、彼此牽連感通的人情之常，一種基于安全、踏實和均衡的感受而油然滋生的體恤、滿足、溫馨與莊敬的心意。[⑥]由此，天理、人情和國法各有疆域而又貫通一氣，事實、規(guī)則和信仰彼此有別卻又打成一片，形成特定地域人群的法律生活與人文空間。
之所以不憚煩瑣，一再使用“特定地域的人群” 或“特定地域的居民”這一定語，就在于通常情況下，任何法律都是地域生活與民族精神的展現(xiàn)，是特定時代地域性的生存經(jīng)驗與生活知識的累積和總結(jié)，因而，是一種組織人事而安排人世的有局限的能力和智慧的規(guī)則表述。因之，其生命的表達與實現(xiàn)形式必然千差萬別。法律的精神，衡在公平正義，而落實為具體個案，則何為公平正義，如何體現(xiàn)并實現(xiàn)公平正義，常以具體時地為依歸，而牽涉到諸如“誰之正義？何種合理性？”之類的根本性追問，為最顯明的例子。其間的協(xié)調(diào)，關鍵在于規(guī)則與事實的均衡一致，法意與法制的良性互動，法意與人情的和諧不悖。晚近一百年來中國法律生活中出現(xiàn)的種種不如人意，原因之一，即因為在“中國問題”與“人生問題”的交結(jié)中，事實與規(guī)則、法意與法制、法意與人情之間穿插了“時間的叢集”與“時代的錯位”，而難以均衡一致、和諧不悖。兩種現(xiàn)象一母孿生，成為一種時代特征，導致一個世紀來中國人的法律生活遭遇了諸般“不得不然”。
二、“時間的叢集”和“時代的錯位”
近世以還，西、北歐等地率先垂范一種后人總結(jié)為“現(xiàn)代化”的社會形態(tài)和生活方式，并以其絕對強勢，推展全球。今日回視可以發(fā)現(xiàn)，凡此西方國家的現(xiàn)代化，其常態(tài)乃為經(jīng)過相當時日的醞釀，從自己的傳統(tǒng)中一步步走出；各項制度的培植與人心的遷轉(zhuǎn)，事前并無特別的預設，而經(jīng)由一步一步的歷史演變，逐步達致后來的效果。這不是說其間沒有上氣不接下氣的時候，更非睜著眼睛說瞎話，無視其自中世以來尋求政經(jīng)體制突破的一波又一波長程奮斗的歷史事實，而只是想說明，其現(xiàn)代化過程確為一種環(huán)環(huán)扣合的“自然的”歷史展開，是在并無特定預設的情形下，摸著石子過河的。因而，可以說，這是一段走一步看一步，走一步算一步，一步一步接連走下去，安排過好自家日子的“自然而然”的經(jīng)歷。
整體而言，其法制與法意的現(xiàn)代形態(tài)的逐漸完成，亦一本乎此。其中，特別是尤為后人稱道的諸多私法規(guī)則，多是從中世以還逐漸累積的商事習慣中漫漫演變而來，為其民間固有商業(yè)實踐的法律肯認；而所謂的憲政，也是自經(jīng)濟利益的分配而致政治權(quán)力/權(quán)利的治衡性配置的政治生活方式的法律寫照，若按通常的說法，則其間跌宕不下五、六世紀以上，始克成型。因而，是先有此種活法，再有這般說法，進而有如此立法的，立法不過是這一活法與說法的法律形象，其間經(jīng)歷了一個將人生與人心凝結(jié)為法意，法意貫通于法制這樣一個從事實到規(guī)則的過程。一八九七年，在《法律之道》這一著名演講中，奧利弗�；裟匪勾蠓ü倏裕胺芍文耸窃跉v史的漸次演生中，而非有意識地根據(jù)可得預見的社會目的所為之全盤人為重新改造中，逐漸形成的�！盵⑦]正是個中人對于此種歷史情形的忠實陳述。而《拿破侖法典》起草委員會主席波特利斯于闡述立法者的職責時，宣稱“與其改變法律，不如給公民提供一個熱愛舊法的新理由”，[⑧]亦是對于自家生活中法意與法制的新舊之間、法律與習慣的血緣性質(zhì)等等涉關事實與規(guī)則關系的大關節(jié)處之精辟而微妙的解說。職是之故，前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代等等對于自家人世生活的時間與意義描述，正為其一方水土養(yǎng)一方人，貼切而慰貼。
這一點，因以遭受西方?jīng)_擊而引發(fā)社會轉(zhuǎn)型壓力的諸亞非人文類型為比較樣本，而越顯真切。以中國為例，如前所述，“中國問題”與“人生問題”的凸出，均源于西方打壓上門的沖擊。正因為有一個強勢的西方作為榜樣在前方招手，中國的“現(xiàn)代化”，包括從清末的變法修律到如今的“建設社會主義市場經(jīng)濟法律體系”，起點實質(zhì)上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植為政經(jīng)突破的杠桿，社會改革的起點，而不論是以“聯(lián)俄聯(lián)共”“趕英超美”“四個現(xiàn)代化”為名目，還是用包括“入世”在內(nèi)的“與國際接軌”相督迫，抑或以“現(xiàn)代性”自覺自勉。 “今日即孔孟復生，舍富強外亦無治國之道，而舍仿行西法一途，更無致富強之術�！盵⑨]清末一份因朝廷轉(zhuǎn)發(fā)而流傳甚廣的奏章，便表達了這一情境。正因為此，一時間不遑細究，倉促拉郎配，遂出現(xiàn)了傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方，乃至于“現(xiàn)代”與“后現(xiàn)代”在特定時空聯(lián)袂登場、同時聚合，而當事人不明就里，內(nèi)憂外患中無以措手足卻又橫沖直撞的場景。正因為此，胡適之先生娶童養(yǎng)媳不為孤例，瓜皮小帽搭配西裝革履亦得稱協(xié)調(diào)，而“拼盤姘泮”毋寧乃十里洋場的新時髦，“錢莊”得受銀行法規(guī)制益且順理成章。清儒章實齋曾言，“凡天下至理多自從容不迫處得之。矜心欲有所為，往往不如初志。”[⑩]而百年來的中國，萬事可容，恰恰不容“從容不迫”，只好各路招數(shù)悉數(shù)亮出，嘵嘵乎群雄蜂起，齊唰唰登臺混戰(zhàn)。凡此種種，左右古今紛至，新舊東西雜陳，形成一種特有的歷史時段，可謂“時間的叢集”。一百多年來的中國人生與人心，一百多年來的中國法意與法制，便屬于這樣一種交疊叢集的時間段落。[11]
置身此場景，每個人都會有自己的感受與主張，而各人立論的根據(jù)，則可能大相徑庭。因為，參與交鋒的雖為“同”時代人，而實際生活的真實場景卻可能隔世隔代，其知識譜系、人文背景乃至審美情趣等等均不免南轅北轍，無法溝通。轉(zhuǎn)用《春秋公羊傳》于書前書后所再三陳詞者，便是“所見異辭，所聞異辭，所傳聞異辭”。此種捍格不鑿并非源于心理學上的個體差異，而是各自所處“時代”不同使然。[12]“時代”不同，則對于時代性質(zhì)與時代任務的判別和厘選，其間輕重緩急的序列安排，自然不敢茍同，各以其是非而是非。事后來看，恍然于將本該這一時代應當解決或可能解決的事，提前或推延了，原因在此。[13]此類現(xiàn)象乃百年間之常態(tài)。今日不少大言儻論，通篇觸目后現(xiàn)代術語，但作者的心靈卻可能處在前現(xiàn)代，所表達的不外農(nóng)家讀書子弟對于“現(xiàn)代化生活”的向往；批判法律形式主義法律工具主義，雖不得謂錯，但以深受法網(wǎng)恢恢涂炭、訟累不堪，乃至出現(xiàn)了“法律對于生活世界過度的殖民化”（哈貝馬斯語）現(xiàn)象的西人的抱怨為據(jù)，指摘國人對于法制的形式理性的憧憬，正如亨廷頓據(jù)西人之神俗兩分而責吾族之天人合一，有論者見肥皂劇中“人家外國的”一些法官律師頭飾假發(fā)而積極倡言國人仿而行之，都說明了對兩方生活及其需要皆不甚摸底，與國人今日的心情和西人現(xiàn)代“前”、現(xiàn)代“后”的心境，亦終無心同理同的默契。而之所以會出現(xiàn)“后現(xiàn)代主義”之于中國“法制建設”利弊正誤的爭論及其甚相軒輊的結(jié)論，除去對于“后現(xiàn)代主義”的理解的差別，在筆者看來，重要原因之一，即是作者站在并非同一的“時代”立論，從而具有不同的觀感，引發(fā)出對于時代任務的不同判別。其之如此，作者本身未必察覺，即便知覺，自己本身益且是做并不了主的。凡此種種，關公戰(zhàn)秦瓊，羅馬人殺到了美利堅，可謂“時代的錯位”。 [14]一百多年來的中國人生與人心，一百多年來的中國法意與法制，就處在這樣一種參差錯位的時代里，而為此“特有的歷史時段”充實注腳。
三、法意闌珊 不得不然
正是在此背景下，百年來的中國法律生活遂出現(xiàn)了下列四種悖論性質(zhì)的“不得不然”。
首先，不得不以規(guī)則委屈事實。本來，法制禮俗等等構(gòu)成人世規(guī)則與人間秩序的一切制度—人文設置，如梁漱溟先生所述，都是隨著經(jīng)濟、政治等等各項社會事實產(chǎn)生，“而使這些社會事實走得通的一個法子”，故必須事實到了那一步之后，才能產(chǎn)生那新的制度新的規(guī)則，而要想一個新制度新規(guī)則成功，非先從造成新的事實著手不可。[15]事實子虛烏有，而期求新制度新規(guī)則橫空出世，猶譬沒有高速公路，卻希望憑空制訂一紙高速公路規(guī)則并具有法的效力，實在是白日做夢。
但是，近代中國的許多事情，包括以西方法制為摹本的新法制的鋪設，都恰恰屬于這類橫空出世白日夢，求于“有意識地根據(jù)可得預見的社會目的所為之全盤人為重新改造中”，或拾級而上，或一蹴而就。這一歷史進程，一定意義上，實為無中生有的創(chuàng)造過程。鴉片戰(zhàn)爭以降，中國固有的典章文物乃至審美情趣，都處于通盤改造、重組、更新和試驗的狀況，既無成例可供援引，便只有向摹本看齊，先從規(guī)則入手，不管有無事實。當事人的盤算或是先將規(guī)則鋪設開來，自上而下，籠罩過去，用（外來）規(guī)則對（既有）事實進行人為裁制，期求以規(guī)則創(chuàng)造事實，改變舊社會，建造“新中國”。猶譬眼下盡管有法不依，卻依然不得不繼續(xù)憑藉立法打開現(xiàn)實的僵局，以向現(xiàn)實作個交代，予現(xiàn)實以正在改革的明示，并由此獲致從而改善的暗示，在安撫現(xiàn)實的同時，進求導引現(xiàn)實向前邁步的出路；或是不辨事實與規(guī)則的參差分合，將社會視同白紙，“看社會中人軟面條無異”， [16]染黃則黃，著蒼則蒼，而求憑一紙法律規(guī)定喝令現(xiàn)實低頭就范。具體動機和預期或有出入，但從社會轉(zhuǎn)型的意義來看，均為經(jīng)由規(guī)則來對事實進行人為的裁制，進求對事實進行重組、改造和更新，實際上即為一種“無中生有”的創(chuàng)造過程。雖然這一過程在進路上不免倒果為因，以被模仿者的終點為自家模仿活動的起點，類如仿制一部憲法而期求達成憲政，卻無遑歷驗此前的種種預為鋪墊的長時段的工夫，但以模仿、移植為特征的法制建設本身，許多亞非人文類型的法制史業(yè)已證實，多數(shù)情形下本不遑預為鋪墊，乃不得不作此顛倒，以顛倒帶動鋪墊工夫的長進，最終求得事實與規(guī)則的切合無悖。正如出洋考察憲政“五大臣”之一的端方所言，憲法的施行，需上有制度，下有習慣，兩相配合攏來始見成效。上下皆無，則需慢慢培植，以期于緩，而事緩則圓。否則，“一旦得此（憲法），則舉國上下擾亂無章，如群而之戲舞，國事紊亂不治，且有甚于今日，是立憲不足以自安，而或反以得危矣�！钡斎盏闹袊�，各種情勢逼仄，千鈞一發(fā)，已到不立憲則政統(tǒng)、道統(tǒng)皆危亡立現(xiàn)的地步，客觀上無轉(zhuǎn)圜余地，也只得“俯從多數(shù)希望立憲之人心，”“貿(mào)然從事仿各國憲法制定而頒布之”， [17] 則真所謂時勢浩蕩，明白人如端方等，雖有心，但亦無所作為矣，正是這樣的一個“不得不然”！
職是之故，出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象，即不少立法，特別是涉及經(jīng)濟—社會生活領域的，雖冠以“中國”打頭的名稱，但論其規(guī)則內(nèi)容，則與當時中國社會現(xiàn)實不甚扣合，甚至恰相抵牾，而之所以形成如此規(guī)則的社會—歷史背景，更非當時的中國社會所無，或非其一時所能具備。凡此幾為百年中國立法史上之常例。蔡樞衡先生在梳理清末以還三十年間中國法意與法制發(fā)展軌跡時即曾揭橥，當時諸多立法的事實基礎不是中國的農(nóng)業(yè)社會，毋寧乃西方發(fā)達的工商社會，即“將個人主義作基礎的團體主義，把個人本位作基礎的社會本位，以自由主義作基礎的干涉主義，以產(chǎn)業(yè)資本作基礎的金融資本主義”的社會形態(tài)和生活方式。[18]而此社會形態(tài)和生活方式，如湯因比所言，乃是西方自中世紀以來，幾經(jīng)折騰，人頭滾滾、血流成河中于漫長時光里一點一滴逐漸涵育、生成的。[19]中國社會無此事實基礎，卻以此基礎之上形成的規(guī)則橫空壓向這個社會，對此社會進行削足適履的強力裁制和傷筋動骨的劇烈重組，則規(guī)則與事實的捍格不鑿勢無可免，作為既定事實的社會本身由此慘遭擠壓和曲解不說，就規(guī)則本身的命運而言，一定時期內(nèi)，“有法不依”為其必然結(jié)果。[20]但是，正如前所述及，盡管有法不依，卻依然不得不靠立法打開現(xiàn)實的僵局，以向現(xiàn)實作個交代，從而漸求撥轉(zhuǎn)事實，“使這些社會事實走得通”，最終達成規(guī)則與事實的協(xié)調(diào)不悖。這是一個以世紀為計算單位的長程歷史，一直延續(xù)至今，今日許多“有法不依”現(xiàn)象，都可由此深層原因中獲得解釋。因而，是否“有法可依”，是此法律移植過程中當事人必得關注者，也是調(diào)校下一步法律移植行動，理順事實與規(guī)則的關系，從而讓“社會事實走得通”的前提。否則，于自家過好日子言，汲汲于此“文化運輸”何益。這一點，常因論者立論基點不同，感受有別，而致判若南北。[21]
其次，任何有關法意和法制的設置與設想，必無以回避“中國問題”與“人生問題”，從而無以回避人生與人心的糾纏；另一方面，卻又暫時不得不罔顧，甚至有意回避之，以一種單線突進的姿態(tài)，求突破求超越。本來，如前所述，法律為人生之設置與人心之鏡像，法制現(xiàn)代化是“中國問題”與“人生問題”的一部分一環(huán)節(jié)，無以擺脫更為宏觀的人生態(tài)度與人生理想等等終極性追問的牽連，而以照應、關護人生與人心的意愿和能力為其合法性基礎。因此，就應然而言，模仿、移植西法，鋪設西式規(guī)則，應以精神和規(guī)則兩面均與中土人文禮俗適當溝通和調(diào)協(xié)為其生命力與合法性的前提；同時，于技術立場言，并當斟酌事實基礎，作有選擇的取舍。然而，事實是清末變法修律后陸續(xù)移栽中土的西式規(guī)則，如兩造對簿公堂的控辯式訴訟程序、陪審和證人出庭作證制度，諸如破產(chǎn)、繼承、契約、婚姻自由和公司的登記與成立等等私法設置，以及權(quán)力制衡、投票選舉等等公法規(guī)則，與其原有的事實基礎和合法性背景相剝離，預期的法律效果難以顯現(xiàn)，常為一紙具文。其中一些與中國的社會現(xiàn)實和倫理準則甚相脫離或抵牾，對“老中國”的人生和人心不吝摧殘，而使得民眾對于此種法律的信仰和忠誠難以培植，進而與對于這些制度、規(guī)則設置“沒什么用”的觀感一起，甚至導致對于規(guī)則和秩序本身的幻滅。特別是移植初期，多數(shù)時候必然難免“但 法律：民族精神與現(xiàn)代性襲外觀，不求內(nèi)蘊”之弊，[22]復加攙雜其間自鄶以下者，“不過藉以為炫世之具，幾欲步亦步，趨亦趨”，[23]遂致情形雪上加霜。結(jié)果是新律實施的效果與實施者的預期往往適得其反，而出現(xiàn)了類如梁漱溟所說的推展“鄉(xiāng)村建設運動”而鄉(xiāng)村不動、進行鄉(xiāng)村自治可鄉(xiāng)村不待自治卻先自亂的尷尬，辜鴻銘所說的“法律”不如“王法”的悖論，以及“民國”不如“大清”的失望與失落。
但是，問題的曲折在于，凡此尷尬、悖論與失望和失落，均是無可避免的。因為，正如前文事實與規(guī)則的關系所述，中國現(xiàn)代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法為起點的，導源于更為宏大的“中國問題”與“人生問題”�！爸袊鴨栴}”的解決必以待“事實”的形成而后成，但事實的塑造除其循沿自身的邏輯生滅外，卻同時必須以規(guī)則的推導相輔助為條件，亦即期求“無中生有”。因而，規(guī)則的橫空出世單線突進為不可免，正象如此一來“有法不依”之同樣勢無可免：“人生問題”則更為復雜，既有禮俗倫理的新舊齟齬，亦有人生態(tài)度的東西差別。倘若一開始即對此齟齬了然于心并糾纏不休，則新律新規(guī)則無以立，新律新規(guī)則不立，則無以藉立法和規(guī)則為事實開道，“中國問題”同樣無以解決。但是，若無此人心糾纏，則莽撞孟浪下必致荒唐，規(guī)則一經(jīng)出世便已死亡，或徑為惡法，于事實與規(guī)則兩面均為不利。讀者諸友，透過宏大歷史敘事，將歷史過程中的事實碎片一一拼連，今古相釋，以今證古，我們是否可以這樣說，歷史的當事人在解決所面臨的歷史課題時，常常并無對于歷史的縱貫了解，從而憑藉對于歷史“規(guī)律”的鐵一般指證和把握來推展此歷史，而恐怕多半是走一步看一步，做一點算一點，期求一環(huán)一環(huán)、一波一波的接續(xù)中，逐漸大致達成目標。上述法意法制與“中國問題”和“人生問題”以及人生與人心之間的“不得不然”，即屬于這種“走一步看一步，做一點算一點”。 文化班頭胡適之先生即曾慨嘆，在中國辦點事，真所謂“漸進則易收功，急進則多阻力”；[24]沈家本慨然新式監(jiān)獄的建筑“此事不必太速，與其速而未盡善，不若遲回以有待也�！盵25]即說明他們都已看出其為“長程”歷史，個人的努力，不過為其中之一點，長鏈之一環(huán)，而期期于中華民族的代際接續(xù)中務致于成。從清末即制定破產(chǎn)法，到八十年代中期人大常委們對于破產(chǎn)法草案戲劇性的極相軒輊的解讀，再至破產(chǎn)制度終于有限度地陸續(xù)推行而又不得推行，可算對于上述“不得不然”論題的又一個極好例證。[26]而私有財產(chǎn)的正當合法性，選舉、代議諸制之不得不然及其解決，適值吾人正拭目以待者多矣！
再次，任何有關法意和法制的設置與設想，都是一種尋求和建構(gòu)合法性（legitimacy）的嘗試和努力，同時卻不得不以摧毀已然累積的、作為事實先行存在的合法性為代價；另一方面，對于既有合法性的摧殘反過來害及竭欲確立的新的合法性本身，結(jié)果常常是兩敗俱傷。而雖則如此，卻不得不如此。自清末變法而至辛亥，而至“新生活”“大躍進”“文化革命”，乃至于二十世紀末后二十年中的“自由主義”話語，迄整個二十世紀，一路狂飆突進席卷而來的主要均為以“革命”為標簽的激進話語。[27]畢其功于一役心理推導下的“一次革命論”，曾經(jīng)是國共兩黨的共同理念。革命意味著鏟除“舊法統(tǒng)”及其背后的“舊道統(tǒng)”，建立新的法統(tǒng)和道統(tǒng)，將社會放置于一個堪當憑恃的新型合法性基礎之上，從而為人生編織起一個新的意義之網(wǎng)。既視新舊如水火，則標榜為新，勢必棄舊，而即如前文事實與規(guī)則關系所述，社會人生、法意人心并非可于旦夕間想棄即棄，隨新而新，則追求新的合法性的努力，恰是將合法性放逐；建構(gòu)新的意義的過程，卻是意義的冥晦和丟失，則合法性危機的發(fā)生及基此所為的諸多以維護法統(tǒng)和道統(tǒng)為目的之人為強力裁制，恰恰宣諭了“強權(quán)即公理”的叢林法則，與合法性本身背道而馳。
此話怎講？在現(xiàn)代形式合理性的意義上，從程序角度來看，合法性的成立通常需要有一個“講理”的過程，而以“理據(jù)”清晰為其自身成立的必要條件。就此而言，合理性就是合法性，合法性必以合理性為前提。彼此靠盒子炮說話，即說明不講理，不服膺理，也無理可講，或理不同，想講也講不通。用盒子炮建立起來的新規(guī)則于事實無補，“事實走不通”，益且彰顯其“理據(jù)”不足。這樣，人心終究不服，合法性無以真正確立。其所立者，“一家之法而非天下之法也�！盵28]而且，時移勢易，“城頭換了大王旗”之后，新的“合法性”代表總是習慣于將自身合法性的確立建立在對于其所否定的舊合法性的痛詆基礎之上，對于自身合法性的說明，總是相伴以對于前任的不留余地的批判，其結(jié)果是在社會心理中造成“不知以后誰又會來罵他們？”這類幻滅色彩的道德虛無甚或幸災樂禍。而我們知道，合法性的真正確立，不能將信仰因素排除于外，則此種舉動，無異于自掘墳墓。其所立者，“而亦可謂之法乎？”[29]
馬克斯。韋伯氏曾經(jīng)慨言，“任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念”，因為，“對個別人或若干人強令的服從，是以對強令者或者強令者們具有某一種意義上合法的統(tǒng)治權(quán)力的信仰為前提的”。 [30]百年中國，社會關系常常生滅、聚散于瞬息之間，令人無法預測，無從預測，法律規(guī)定敵不過“盒子炮”，可法律恰恰是一種得使人根據(jù)過往的經(jīng)驗，可對“公共權(quán)力”將會作出何種反應進行預測的游戲規(guī)則，[31]其之為人信仰而服膺而具有合法性，此為原因之一，則上述追求合法性的行為恰是對于法之為法的根本規(guī)定性的否定，從而是對于其竭欲確立的合法性本身的徹底否定。
還以憲法為例。自清末的《欽定憲法大綱》，至1982年頒行、已作出17條修正案的現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》為止，其間立憲竟達十四部，[32]而“指導思想”、“宗旨”“任務”乃至“國體”“政體”等等，彼此乃極相軒輊。這一此起彼伏、相互否定的立憲現(xiàn)象本身，就是對于其各自標示的合法性的嘲諷。雖則如此，或許能夠做得更好，但一切既已成歷史，則說明其實無可奈何，同樣還是個不得不然。無他，全在于“中國問題”與“人生問題”的解決牽連出必須“以規(guī)則為事實開道”，而事實總是滯后于規(guī)則這一總的事實邏輯。[33]如果說比較的話，則法國革命后的立憲現(xiàn)象，庶幾乎同。
最后，任何有關法意和法制的設置與設想，都不得不在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性話語的糾纏中躑躅而行，無以回避同時來自現(xiàn)代性甚至“后現(xiàn)代性”的種種追問。固然，“現(xiàn)代”與“后現(xiàn)代”的劃分主要是一種意義描述，而非單純時間之惟的歷史界定，但是，就此種話語產(chǎn)地的自家歷史而言，倒并不能絕然排除時間惟度的參照性。否則，就無法理解為什么諸多自我標示或被標以“后現(xiàn)代主義”的思考與態(tài)度，均為對于“現(xiàn)代主義”的事后的反思與反動。而“現(xiàn)代”和“后現(xiàn)代”于“同時代”場景共存的“復調(diào)”特征，益且是晚近的景象，乃致有論者評謂“后現(xiàn)代”不過是“現(xiàn)代”的又一波。倒是在中國這個舞臺上，這種“復調(diào)”合唱真正將時間之惟排除于歷史定義的考慮之外。這是“時間的叢集”這一時代特征的具體表現(xiàn)。因為就百年中國法制而言，既以追摹西方“現(xiàn)代”法制為郜的，則急務首在實現(xiàn)“法制現(xiàn)代化”。這是百年間壓倒一切的中心話語，于今依然，益且尤然。然而，不早不晚，中國啟動此一進程之初，適值西方資本主義體制危機顯露之際，于是緊隨西人的反思，出現(xiàn)了諸如梁任公的《歐游心影錄》這樣的東方回應。孫中山先生于“民權(quán)主義”第三講中便告戒國人對于美、法的自由、平等思想的“許多流弊”務期清醒，“我們從新革命，便不可再蹈他們的覆轍”。[34]實際上，中國初期摹用歐美式西方法制規(guī)則的失效，益且加劇了此一反思的現(xiàn)實說明力。蘇俄式馬列意識形態(tài)及其政制與法制在“一聲炮響”中為部分國人欣納，并最終于相當時日內(nèi)蔚為一個新的摹本，一定意義上，即基于此種原因，而構(gòu)成“后現(xiàn)代”復調(diào)聲部之一，從一開始就帶有反現(xiàn)代性的色彩，雖然其指向的未來理想狀態(tài)同樣還是那個叫做“現(xiàn)代化”的理想國。
這一景觀在今日似乎隨著言路的有所放寬而益且繽紛。一方面，以“與國際接軌”為幡，孜孜于現(xiàn)代化法制建設的潮勢如日中天，甚至走極端，出現(xiàn)了“羅馬法在中國的復興”這種貌甚宏大，而實際上不倫，不免“哪兒對哪兒呀”的認真卻天真的儻論；另一方面，則基于對“普遍理性”、“現(xiàn)代化”等等現(xiàn)代性預設和宏大話語的怵惕，及時提出了諸如法制的本土資源以為撥正，并提醒法制現(xiàn)代化過程中應予中國人的人生與人心以充分考量，等等。雖然雙方有時不免各說各話，談不上真正過招，但確乎有助于在多元景觀、復調(diào)語境中對“中國問題”和“人生問題”作設身處地的思考，卻是不可否認的。迄至“后現(xiàn)代法學與中國法制現(xiàn)代化”這一會議標題將“后現(xiàn)代”法學與法制“現(xiàn)代化”相連，而論者不以為詫，則歷時性話語轉(zhuǎn)變成共時性場景，更是百年中國對于現(xiàn)代性的追求和基于“后現(xiàn)代”的反思同時俱來的種種乖張和吊詭中，最為具象，也最“后現(xiàn)代”的一幕。而此場景，實在是百年中國現(xiàn)代法制建設的一個縮影，是百年來圍繞法制現(xiàn)代化的諸多爭論所以發(fā)生的真實語境。
總之，上述四種“不得不然”，已然發(fā)生并依然正在發(fā)生，彰隱喜惡皆無助其損益，亦非鐵腕于旦夕間即可扭轉(zhuǎn)者，也算是一個不得不然。就刻下情形而言，明白這些不得不然卻又只能不得不然，并且于今后相當一段時期內(nèi)仍然只能不得不然，同樣是一個不得不然。正如筆者所一再申說的，盡管刻下“有法不依”，但卻不得不繼續(xù)“加強”立法，期求于“有法可依”中逐步達成“有法必依”。大抵人生中許多事，都逃不脫此種命運。不過，必須講明的是，承認凡此不得不然，并不意味著在價值選擇上騎墻，更非莽然置辦事序列于不顧，而無視更為嚴峻的不得不然。有關于此，參詳本文下節(jié)有關“民族精神”的闡述和第六部分。
四、就事論事的態(tài)度與生活的最高理想
以上諸項“不得不然”，說明在“中國問題”與“人生問題”語境下，對于法制與法意的現(xiàn)代性追尋的復雜性，要求當事人和論說者拋棄以諸如道德或現(xiàn)代性等等大道理為名目的一元性評價，而不妨設身處地，就事論事，將一復雜大問題分門別類，以不同的認知態(tài)度作個別處理。這也就是“走一步看一步，做一點算一點”。揆情論事，視事言理，法制與法意是“中國問題”與“人生問題”的一部分一環(huán)節(jié)，為人生之設置與人心之鏡像，其間的種種牽纏互動，循事實與規(guī)則的邏輯展開，并依此邏輯梳理。如此，不避“理想型”設置之嫌，具體而言，設從以下三端著手：
首先，以客觀的態(tài)度，自知性之惟審看“中國問題”與“人生問題”。 此兩大“問題”既是一種客觀事實，同時并為一種價值存在。因其為中國綿恒百余年的客觀歷史，既身處其中無以自外，便只有力爭理清其間各種線索，如實陳述其癥結(jié)所在，明了法意與法制的更革、鋪設的諸般為難之處。凡此“不得不然”的各種為難之處，既為此兩大問題的一部分，同時并有待于其解決而后成。而其漸次解決則又需包括法制與法意在內(nèi)的各種因素當下著手，刻不容緩；因其牽扯上價值判斷，而在東西古今各種思想和價值一時間紛然雜陳的近代中國，極易牽動感情，倘若糾纏不休，反使問題更形復雜，故爾，更需對其適予“知性”處理，“暫不爭論”，也暫“不做結(jié)論”，益且無人有權(quán)率爾作結(jié)。毋寧，從提升自家生活質(zhì)量，從慰貼自家心靈的立場，力爭“客觀”審辨，而首先獲得一幅有關于此的精確的知識圖景，解決一個“是什么”的問題。
其次，以批判的態(tài)度，自理性之惟省視事實與規(guī)則的關系。理性地省視事實與規(guī)則的互動，意味著肯認其固有的邏輯，求其循沿自己固有的程序鋪陳；另一方面，則須看到凡此邏輯于近世中國實現(xiàn)自身時有如上述的“不得不然”，而此“不得不然”，亦可謂其“固有的”邏輯的另樣展現(xiàn)。其間輾轉(zhuǎn)騰挪，無一不受制于此邏輯，同時并又時時作出證偽，體現(xiàn)其“百年中國”的語境性。如果說中國式的特殊性，則如前述“以規(guī)則委屈事實”一節(jié)所論，此為一端。值此情境，既無成例可供援引，便一切只當根據(jù)實際可能，“走一步看一步，做一點算一點”，而于堅持理性的，也就是批判的態(tài)度中，求法制與法意、法意與人心的漸次協(xié)調(diào)，重在解決一個“如何”的問題。
再次，以同情的態(tài)度，自德性之惟體貼、關護人生與人心。中國的百年變革，始自不得不然，而當終于自得怡然，即以符合中國人的人生理想與人生態(tài)度，從而被這個族群的絕大多數(shù)居民認為系合理而愜意的人世生活為歸宿。不論是援引西法以變祖宗之法，還是接引古意以證今說，抑或“打倒”“批判”“徹底拋棄”，在在均不外圍繞這一根本宗旨打轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)此目標為最高準則。因而，“不得不然”情勢下一時間不遑照應中國人生和人心的必然性，并不意味著繼續(xù)如此的合理性，更非等于永遠如此的現(xiàn)實可能性。經(jīng)由過去一百多年的奮斗，-海峽兩岸三地的共同奮斗，比較而言，就中國大陸情形來看，“中國問題”的第一、二層面基本解決，第三層面和“人生問題”則正在解決之中。因而，體貼中國人的人生態(tài)度與人生理想，為人世生活鋪設人類精神得以憑藉的意義之網(wǎng)，是此種發(fā)展的必然接續(xù)和應有之義。而且，人世生活得謂“合理而愜意”的本身，即意味著先有一番對于中國國族的人生與人心，對于中國國族的法意與人情的體會、體貼與關護的態(tài)度和工夫，而這是作為人世規(guī)則與人間秩序的法制/法治為中國人生和人心所認可，進而獲得合法性，真正成為此種生活的有機組成部分的前提。由此，事實、規(guī)則和法意三個世界流轉(zhuǎn)圓通，作為事實的人生和人心遂與法制和法意圓融不悖，規(guī)則之治和意義之治一體同仁，而構(gòu)成真正中國的人世規(guī)則與人間秩序，多樣性的世界生活景觀中的一個重要組成部分，重在解決一個“應當”的問題。
這一切，如前所述，悉以民族精神為準據(jù)為依歸。以民族精神為準據(jù)為依歸，也就是營造符合本國族對于人世生活的最高理想與最后追求的自家的人世規(guī)則與人間秩序，從而達成自己理想的愜意的人世生活。如此，則中國人渴求并與中國人貼切的人世規(guī)則與人間秩序為何，進而，中國人理想的愜意人世生活為何，本民族對于人世生活的最高理想與最后追求究竟是什么，在今日這樣一個八面來風的“后現(xiàn)代”，均需我們重予審視，細細陳說。人世規(guī)則和人間秩序的重組和創(chuàng)建，必將伴隨著對于民族精神的省視、重構(gòu)和展現(xiàn)，經(jīng)由對于民族精神的重新闡釋，將傳統(tǒng)資源與當下人世生活的普遍價值理念兩相接引，在與他族他文化他地域人文類型的良性互動、溝通回應中，明辯中國人生與人心中最為神圣而超越的理念和情感所在，亦即中國國族的最高理想和最后追求所在，中國人的人生理想和人生態(tài)度所在，在對人之所以為人的意義的不斷考問和追尋中，以此最高理想和最后追求統(tǒng)括法意與法制，從而賦予法意與法制以新的生命內(nèi)涵�？梢钥闯�，民族精神的重構(gòu)和展現(xiàn)，是中國國族現(xiàn)代性建設，包括法律現(xiàn)代性追求在內(nèi)的重要部分。
今天是一個所謂“全球化”的時代，談論民族精神多有忌諱。一些論者人云亦云，鸚鵡學舌地慣將凡此作業(yè)一律標以含義不明、隱約間導人朝壞處想的“民族主義”，以術為學、學為術用的用心叵測者，則以“侵略性民族主義”相蠱惑。我們在此討論這一問題時需要澄清的一個前提是，傳統(tǒng)中國更多的是一個文化共同體，天下一家、有教無類、四海皆兄弟的普世精神為此共同體的基本性格。由此文化共同體轉(zhuǎn)型而至“民族國家”，忝列熙攘紛爭的世界家族中的一員，而首得存活，進求發(fā)展，如近世西方社會所演示而昭然者，條件和結(jié)果之一便是此“民族主義”的意識覺醒和發(fā)揚廣大，而至網(wǎng)羅、貫通于全體國民。沒有這一民族意識，則民族—國家無以成，國家—民族無以立，如筆者以前曾經(jīng)闡說過的，所謂的現(xiàn)代性自哪里而來，往哪里安放，要這現(xiàn)代性做什么。[35]在法律領域，歷史法學理念之能由德英而法美而日而中國，絕非偶然，實與其“民族國家”逐步成型同步。而在世界主義、科學法則等等啟蒙大詞早已登堂入室的今天，法的歷史之惟的貧弱，益且為鼓吹所謂“世界法”的學人所詬病，[36]而歷史法學倒恰恰出現(xiàn)了復興的動因和征兆。[37]如果說在近世中國與西方的互動過程中，中國向西方學習還算有收獲的話，則基于民族意識的民族國家形式，得為其一，而基于民族意識的法律精神欠缺，則又正為尚未學習到家，還需要繼續(xù)學習一段時日的明證。如果說在西方近代民族國家已然發(fā)育成型之后，特別是在今日的地球依然還是“西方的世界”（借用女權(quán)主義者今日依然是“男人的世界”的說法），同時并倡導“世界主義”以為補充或救濟，因而相得益彰的話，那么，對于類如中國這樣的“后發(fā)”社會，的的確確，“與國際接軌”的同時尚不能忘記“民族精神”，即不能忘記自己是怎樣一種類型的人，什么是自己最為理想，對自己最為有利而愜意，同時并能與四鄰和平共處的自家人世生活樣態(tài)，自家的人世規(guī)則和人間秩序。事情很復雜而道理卻很簡單，諸如“世界主義”等等“這種道理”，早如孫中山先生所言，“不是受屈民族所應該講的”，[38]正如“全球化”是一把雙刃劍，經(jīng)濟弱勢的國家于熱烈抱擁的同時，千萬別天真，小心把自己整個賠進去。畢竟，當今的人世依然是強權(quán)宰制的世界，人文類型的豐富多彩不僅是發(fā)展的前提，益且為生存的必需。因此，在如今的世界上，一種基于中國文化立場的發(fā)言，包括中國法律文化的講述，作為人類文化大合唱中的一個聲部，無疑會使世界文明大合唱的和聲效果錦上添花，美倫美奐；而不同人文類型和平共處，各美其美，齊齊鳴唱，便也就是宇宙美感的人間呈現(xiàn)。[39] 法律作為一種人世規(guī)則和人間秩序，難道不應當是最富韻律之美、和諧之美的人世杰作嗎！月白風清之夜，草綠天藍深處，佇欄靜立，舉目凝聽宇宙深處的共鳴，真正是天視自我民視，天聽自我民聽�。K淡人生庶幾增添些許意義，人世生活庶幾得到一份溫暖！民族主義不民族主義，糾纏于這些語詞，甚或以此語詞作為炸彈投向“對方辯友”，讀者諸君，勞問一聲，究竟于此美感何益？！[40]
五、法學“后潮”的產(chǎn)生原因
刻下的中國，舉國合力向“現(xiàn)代化”強行軍，作最后加速度沖刺。十年生聚，十年教訓，其結(jié)果用黃仁宇先生的評斷，則中國已初步可在“數(shù)目字”上管理，正為此“現(xiàn)代化”之善果。[41]如何將一個多世紀以來中國社會轉(zhuǎn)型漸次塑造、攢下的各項事實，以規(guī)則形式網(wǎng)羅陳述，連綴縫合，而蔚成法制/法治，是中國法學所當窮思竭慮處，亦即中國的法律從業(yè)者義不容辭之擔當者。當此之時，法學“后潮”涌動，不論其為一種純粹知識作業(yè)抑或基于“問題意識”而來的現(xiàn)實焦慮，雖發(fā)乎此思慮與擔當，卻同時并反映了對于自家問題無力體認、陳述和解析，不遑發(fā)掘、發(fā)問與發(fā)現(xiàn)，而輾轉(zhuǎn)于“現(xiàn)代后”的西方話題之知識尷尬與心靈窘迫，既為多數(shù)“后發(fā)”人文類型之通況，則中國法學不能幸免。因此，民族大腦無力對自身反應作出恰切回應，遂以鸚鵡學舌搪塞現(xiàn)實，正為中國法學離開西方話題話語即無話可說的“失語癥”之不打自招，已絕非“理論旅行”所能框涵得了的�？磥頍狒[，新意迭陳，其實乏善可陳，無話找話，以傳話學話代替說話，不僅隔靴搔癢，畫餅充饑，其等而下之者，甚或多少有些東施效顰，扭捏作態(tài)，“藉以為炫世之具”，而骨子里則正不外精神貧血。
其他已然“現(xiàn)代化”的人文類型和我國族一百六十年來的“現(xiàn)代化”歷史都在在昭示，“主義”的存在，表明“事實”無以提供“規(guī)則”的基礎，“規(guī)則”無以為“事實”開道，亦正是此一社會—人文類型各項因素之間捉襟見肘、拆東補西、青黃不接的表現(xiàn)。通常，當一個社群或人文類型面臨前所未有的困境，便要求固有的典章文物有所突破，以破解這一困境。倘若此一困境一時無法破解，而固有的典章文物又不足以應對時，就會出現(xiàn)事實無以為規(guī)則提供基礎，規(guī)則不足以為事實的創(chuàng)設開道的局面，而導致規(guī)則與事實兩相脫節(jié)，甚至兩相摧殘。此時此刻，正屬于“舊時代夕照猶存，新時代曙光未露，一段青黃不接、動蕩飄搖的暗淡歲月�！盵42]在這種青黃不接的“暗淡歲月”，“新的事實”尚未出現(xiàn)，實際問題無以打開缺口，社會轉(zhuǎn)型也無以實現(xiàn)突破，幾經(jīng)突圍不成，便從“硬”問題潛轉(zhuǎn)向“軟”問題，只得回訴諸種種“主義”以搪塞現(xiàn)實，安撫現(xiàn)實，進求藉“主義”化解、打開僵局。如此這般，如前所述，以向現(xiàn)實作個交代，予現(xiàn)實以正在改革的明示，并由此獲致從而改善的暗示，在安撫現(xiàn)實的同時，進求導引現(xiàn)實向前邁步的出路�！爸髁x”高漲之時，引發(fā)或常常伴有各種配合性的偽浪漫舉動，將虛飾具形；假戲真做，進入角色，做得自己亦堅信不移。其例莫如“大躍進”和“文革”。“文革”本身既是中國社會—人文內(nèi)外交困下，特別是制度危機已然暴露的背景下，此種主義之爭的典型，而“文革”時中國社會各種關系益且高度緊張，全民勒緊褲帶穿藍布襖，則諸如游行、演劇，全民作詩，工農(nóng)兵齊齊搞科研，田埂上車間里集體誦讀毛選一起放歌東方紅吃憶苦飯唱樣板戲的偽浪漫，倒是的確有利于暫時轉(zhuǎn)移社會心理注意點，緩解社會與文化緊張，也就是搪塞現(xiàn)實，安撫現(xiàn)實。若將眼光放遠，則從義和拳的“刀槍不入”，到六十年后的“精神原子彈”，乃至于“清污”“反自”幾個“講”之類，今日中華大地的處處“卡拉OK”，這個功那個功，其基本套路未變。-凡此非他，正為唐德剛老先生知人論世的那句辟言：“以時間換空間”也！[43]正象今日地球某個地方的“以土地換和平”，其實是“以空間換時間”也！社會更革、重組時期的種種內(nèi)在焦慮、困惑和窘迫，既反映為“主義”之爭，以求為現(xiàn)實開道，同時并藉“主義”論戰(zhàn)，多少得到些虛飾、緩解、轉(zhuǎn)移和釋放，以待社會生活本身的自然變遷積攢有利因素。不遑預為鋪墊的工夫，等待不及或不容等待，就常常脫落為爆炸性的革命。-時間換不來空間，或空間換不來時間。
百余年來，當事人熱血沸騰的爭論多數(shù)都為諸如“中國向何處去”這一大問題下的各種“主義”之爭，雖說是不得不然，卻確乎難免“以士氣人心代替組織與效率”，“以儀禮代行政”之病；[44]雖明知罹患此疾，卻又確乎無可避免，而不得不有此爭論。事實上，在當事者心理上或圍觀者看來，論戰(zhàn)常常確乎起到了為現(xiàn)實僵局打破缺口的作用，至少，將破關不成的余勇暫時轉(zhuǎn)移目標，避免死抵到頭，繃得太緊而遭致崩潰。事情本身走到這一步，人力奈何不得。今日之力辨“現(xiàn)代”與“現(xiàn)代后”，彼此用各自均不甚理解的話語為“后現(xiàn)代法學”而面紅耳赤，看上去與中國現(xiàn)實生活八竿子打不到一起，但實際上也還是因為此種基本同樣的原因，秉依同樣一種道理，依然沒超出這個套路。如果說差別的話，則今日的“主義”之爭發(fā)生于同一個長時段歷史的最后階段，一個“結(jié)束的開始”的關口，而面臨著突破瓶頸，作最后沖刺的急迫�？梢灶A言，在此長時段的“歷史三峽”中，“中國問題”與“人生問題”一日不得徹底解決，則一日不會無此種“主義”之辨�！胺▽W后現(xiàn)代”還是“后現(xiàn)代法學”之類，正如區(qū)區(qū)刻下這篇文字之思前想后、字斟句酌 法律：民族精神與現(xiàn)代性，均為其中一分子一因素也！
再次，還需說明的是，法學“后潮”涌動，可以看作是法學領域百余年來中國向西方學習這一“長程學徒生涯”中“由東俎西”的又一波，是盡力趕上西方最新-因而也就是“最先進的”-思潮這一一如既往的認知定位的當下努力。當今之世，不少亞非第三世界國家的知識分子，包括法學從業(yè)者，都有這種特點，對于西方的新思潮新學說，奮追惟恐落后，幾達亦步亦趨。長期以往，漸失自己想事、想自己的事，自己說話、說自己的話的能力。-可怕的“學術洗腦”。[45] 當年蔣廷黻對弟子費正清說，一些中國知識分子對于西方文化的掌握，甚于對于自己祖國文化的了解，實際可看作是這個世紀中很多亞非知識分子的通病。另一方面，法學“后潮”涌動，則又為“全球化”情勢下人文類型間的一種互動，不完全是“學徒情結(jié)”所能概括得了的。日子過到現(xiàn)在這個份上，全球聯(lián)為一體，此類人文互動的事例還將不斷發(fā)生，輾轉(zhuǎn)中弱勢一方更易受到強勢主流話語的暗示和操縱，但弱勢一方若能時刻不忘營造自己理想的人世生活這一最高宗旨，至少，即如“后現(xiàn)代法學”而言，正象前述會議組織者朱景文教授所言，不可能指望后現(xiàn)代法學指導當前中國的法制建設，但是它對現(xiàn)代法治所提出的挑戰(zhàn)，對現(xiàn)代法學的基本觀念所發(fā)出的詰難，則于啟發(fā)我們的理論思維非為無益。[46]
最后，順提一句，法學“后潮”冒頭，實不能排除一些言說者們的無可奈何。近幾年中，意識形態(tài)的網(wǎng)口時松時緊，而總體上仍屬鐵籠。一些出頭的椽子先爛或差點先爛。事實上，殺雞嚇猴的微型意識形態(tài)操練已在明暗間搞過幾回了。在此情形下，于知識作業(yè)意義上對西方的后學作一點中國法學的回應，實是對于現(xiàn)實的暫時回避，同時并得以繼續(xù)保有以學術為業(yè)的自我定位，類似于沈從文之整理古代服飾史。此外，今日不少中國知識分子，包括一些法學從業(yè)者在內(nèi)，樂于以清賞心情起居于純學術，“在法律的邊緣”，君子游于藝。對于一些知識心靈來說，“后現(xiàn)代法學”庶幾滿足這一訴求。這種為知識而知識的態(tài)度，表面上看似逃避，實則于一定程度上反將現(xiàn)實政治勢力放逐，可能恰恰有利于法學作為一門學術的獨立品格的長成。猶譬天下熙攘，出入言利，人心一切向錢看，無形中便將政治冷落，一度成為生活中心的政治，自然風光不再。而凡此遷轉(zhuǎn)，有節(jié)制地和平過渡，于市民社會/公民社會乃至所謂民主的成長言，均非始不為福也！因為民主的條件之一便是政經(jīng)各有畛域，在互按牌理出牌中，平等互動，良性宰制；前提則是經(jīng)由私人財產(chǎn)的逐漸積累及其財產(chǎn)所有權(quán)的確立，形成各為其主的多元利益景觀，先期達致一種“誰也不敢欺負誰”的格局，從而有不得已的對話，有在對話基礎上逐漸成型的調(diào)解利益沖突的管道。凡此事實形諸規(guī)則，一以憲法相籠統(tǒng)，則庶幾靠近法治，雖不中亦不遠矣�？傊�，在“后現(xiàn)代法學”論題上法學從業(yè)者所表現(xiàn)出來的這種心態(tài)和姿態(tài)，就言說者而言，或有其欣然與無奈之別，而就旁觀者來說，則略如上言。惟時時需要警策者，以筆者一孔之見，則如下文所揭示。
六、尾 論
寒假回鄉(xiāng)。時在參加上述“后現(xiàn)代法學與中國法制現(xiàn)代化”會議之后一旬。十年暌隔，小城變大，往昔視為畏途者，今日不過半時之程；環(huán)境破壞雖愈演愈烈，但自來水卻又確乎較以前明潔爽口多了，煮粥甚香。煙雨迷蒙中，筆者甚至看見連鄉(xiāng)村田埂上居然也立有公共電話亭，懿歟盛哉！而失業(yè)劇增，流鶯處處，盜賊猖獗，警匪勾連，官場腐敗成為常態(tài)，“現(xiàn)代化”（前、中和后）的惡果已然一并俱來，各種情勢甚有一觸即發(fā)之勢，頗讓人擔憂。農(nóng)村青壯年多流離大城市打工求生，駐守家園的基本上是“三八六一九九部隊”，農(nóng)田大量拋荒，觸目驚心�！稗r(nóng)村真窮，農(nóng)民真苦”，非眼見不足以言痛！至于垃圾橫陳、泥濘不堪的小巷中，漢子們手持大哥大，東倒西歪來去之景象，更是見慣不怪。此不惟內(nèi)地小城獨有，京滬大邑，益且一景，“玩的就是心跳”，更加彰顯了“發(fā)展中國家”這一西人發(fā)明的進行時態(tài)短語的現(xiàn)實意味。-作為事實的世道，變了！
老母親依然為柴米油鹽操勞，眼不花耳不聾，背卻已駝了。鄰里相聞，親友喚飲，彼此關護，營構(gòu)出將人生整個包裹起來的溫融生態(tài)，則又為傳統(tǒng)社會古風尤存的證據(jù)。這所謂“不講什么權(quán)利義務，而權(quán)利義務自在其中”的情義乘除，指向的還是那兩個字叫生計。生計通融，則情義通融，子曰詩云，普天同慶；生計無著，一日三餐上氣不接下氣，則樹倒猢猻散，急了，也不是沒可能白進紅出，情義云乎哉！而娼貧間的權(quán)衡成為一件無可選擇的事，道德評議便再也無用武之地。-人心與規(guī)則，也變了！
的確，不少時候，所謂“人情”，如同公平正義，背后實是利益，俗語所謂“人情換人情”，亦即利益換利益，還是圍繞著生計打轉(zhuǎn)。而凡此一以人情出之，臧否不離情義取舍，則又說明生計原是物質(zhì)和精神一體，又絕非僅以權(quán)利義務就能輕易打發(fā)的。人活著尚需有精神向度的種種以告慰心靈，并非什么大道理，東西古來皆然，非唯今日獨顯，而于此特意陳說，則又正因為生計之道常有晦暗不明時，亦非今日才有。生計無他，即活法，也就是一種說法。立法由此而來，必當反映并照應此活法與說法，而于陳述、網(wǎng)羅此活法與說法中，圓融此活法與說法，最終讓人有個活法，-更好的活法。圓融二字，顧名思義，即說明不能不顧及那“精神向度的種種”，已如前述。因此，這生計，在我這個以法學為業(yè)的人看來，應是符合中國人合理而愜意的人世規(guī)則與人間秩序之預設與預期的理想的人世生活。法律者，此人世規(guī)則與人間秩序之網(wǎng)羅也。公平正義，仁愛誠信，安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容諸項，為此網(wǎng)羅之應然精神向度，自當包涵其中，無以逃脫。-世道人心變了，法意與法制焉能不隨之遷轉(zhuǎn)，取舍間將世道人心法意法制另作匹配，以求活得象個人樣！而當下的第一義，讀者諸友，“千言萬語一句話”，就絕大多數(shù)無法回避穿衣吃飯之累的平常中國人而言，恐怕還是先要吃飽穿暖住好，要有基本的安全感，要有基本的個人權(quán)利，要有起碼的人格尊嚴。這是刻下全體中國人所面臨的最為嚴峻的“不得不然”。-其他一切“不得不然”，都是為了這一個不得不然，最終都繞不過這一個“不得不然”。余為后話，暫且按下不表無妨。
在前面提到的那次研討會上，筆者曾即興作過一個短評。這里，重述一遍，既在提請讀者諸友評議，并以此作為拙文的結(jié)尾：
所謂后現(xiàn)代主義，包括法律領域的后現(xiàn)代思潮在內(nèi)，是西方精神在這個現(xiàn)代后的時代真實焦慮的產(chǎn)物，來源于其現(xiàn)實的社會生活本身的滿足與不足，輾轉(zhuǎn)于其人生與人心的希望與絕望、豪情與沮喪，而構(gòu)成西方精神現(xiàn)象史的二十世紀末期景象。今天，我們滿屋子的人，耗費總合以數(shù)百小時計的時光，以人家的語言，復述人家的問題，縷述人家的心思，“代下注腳，發(fā)皇心曲”，若為一種知識運作，實在必不可少；要是真當作問題而焦慮，則不免南轅北轍，甚或自做多情，與自家生活現(xiàn)實甚不搭界。須知，任何一種思潮，均為現(xiàn)實的意義鏡像，源自生活本身，而求將生活安排妥帖，給人心以慰貼。就法意的行進而言，則追求在自家人生態(tài)度和人生理想的燭照下，求人世規(guī)則與人間秩序的完善，而服務于營造自家人世生活的事業(yè)，并以此地方人世生活經(jīng)驗貢獻于他方他人，進求造福人類全體。這是生活于今天這樣一個全球化時代，于各色思潮、紛紜理論間明是非、定取舍、予進退的主心骨。否則，現(xiàn)代還是后現(xiàn)代，與“生計”何涉？！“后現(xiàn)代法學”還是“法學后現(xiàn)代”，要這些人家的撈什子做什么？！
注釋：
[①] 在《說法 活法 立法》（北京：中國法制出版社，2000）一書的序言“法意：人生與人心”中，筆者對此種解釋思路進行了初步概括，而以全書各文實踐之。本文與之互勘，讀者可對照閱讀。
[②] 關于“在數(shù)目字上管理”，是黃仁宇先生的一個獨特表述，散見其各種著述，其中，“說不盡的復雜曲折”一文述論尤詳，文載《二十一世紀》（香港：香港中文大學）1993年總第18期，頁114—8.并詳氏著《中國大歷史》（北京：三聯(lián)書店，1997）。參詳本文腳注41所引黃氏各種著述。
[③] 唐德剛：“走出歷史三峽需時兩百年”，載《明報》月刊（香港）1999年6月號，頁14—6；《晚清七十年》（長沙：岳麓書社，2000），頁518以下。
[④] 梁漱溟先生對“中國問題”的產(chǎn)生原因及其與“人生問題”的糾葛，曾作過極具經(jīng)典性的表述。在“談中國憲政問題”、“中國政治問題研究”、“中國問題之解決”以及《中國文化要義》等論著中，梁先生從外來因素引發(fā)“中國問題”的背景出發(fā)，將此一過程分梳為以下三端：
第一，受外面壓迫打擊，激起自己內(nèi)部整頓之要求；
第二，受世界潮流影響，領會得新理想，發(fā)動其對自己傳統(tǒng)文化革命之要求；
第三，外面勢力及外來文化實際的改變了中國社會，將它卷入外面世界旋渦， 強迫性地構(gòu)生一全新的“中國問題”。
以上分別詳《梁漱溟全集》（濟南：山東人民出版社，1988—93）卷6，頁496、758－60；卷5，頁206—220；卷3，頁4—7。
[⑤] Antonin Scalia， The Rule of Law as a Law of Rules， in 56 University of Chicago Law Review （1989）， at 1175。
[⑥] 關于此種理念與情感的闡釋，詳筆者《說法 活法 立法》“序”， 前揭，頁4。
[⑦] O. W. Holmes， “The Path of the Law”， in 10 Harvard Law Review （1897）， at 469. 在此前一段文字中，霍姆斯并指出，“理性地研究法律，很大程度上，就是研究歷史。因為沒有歷史，我們即無以知曉規(guī)則的精確范圍，而對此了然于心，乃吾人職責之所在，因而，歷史必得成為法律研究的一部分�！倍浴皩τ跉v史之深懷興味，原旨在接引歷史之光以燭照當下現(xiàn)實�！痹斖�。該文中譯本由許章潤譯出，載《環(huán)球法律評論》（北京）2001年第3期。
[⑧] 轉(zhuǎn)引自傅靜坤：“《法國民法典》改變了什么？”，載《外國法譯評》（北京：中國社會科學院法學研究所）1996年第1期，頁45.
[⑨] 胡燏棻：“條陳變法自強事宜”，《光緒政要》，卷21，頁16。
[⑩] 《家書》，收見氏著《文史通義》“外篇”三，頁332。
[11] 以研究“五四”明世的周策縱先生即曾指出，“五四”前后的中國知識分子，不論是自由主義傾向的還是所謂的保守派，其所引用的思想資料多為17世紀以降西方各種學說的大雜燴，各以其為矛投向?qū)Ψ�，而不辯或不論其所以。例如，“張君勱等人的論證大體上是基于倭鏗、伯格森、德里希、烏爾維克等人的理論，而丁文江、胡適等人所宣傳的理論大部分是從杜威、詹姆士、赫胥黎以及卡爾。皮爾遜那里得來的�！痹斒现段逅倪\動：現(xiàn)代中國的思想革命》（周子平等譯，南京：江蘇人民出版社，1996），頁458。
[12] 例如，容閎、辜鴻銘歸國后之于當時的知識分子社群，“五四”青年之不容于北洋軍閥政府，乃至于華人社區(qū)與洋人租界的同時并存，均為這種“時代”差異的具象。今日我國駐節(jié)西方國家使團中，不少人說話辦事，儼然在國內(nèi)機關時的習氣，將門難進、臉難看、事難辦的官僚顢頇作風，展露無遺，面目可憎，也屬于這種“時代的錯位”的表現(xiàn)。
[13] 伊拉克悍然出兵侵占科威特，并拙劣地策劃一出被占領者歸順稱臣的鬧劇，實是將本該一百年前或至少二戰(zhàn)前后登場的老舊帝國主義殖民主義列強辟疆拓土、弱肉強食的“古代”鬧劇，在二十世紀末期于“中東” 搬演-不想一想，過去的強盜現(xiàn)在的闊爺?shù)乃麄兡倪�會這么個玩法！-正屬于典型的“時代的錯位”的錯誤。推而言之，袁世凱稱帝辮子軍入宮，實可看作于“現(xiàn)代”未至時即表演“后現(xiàn)代”行動劇，開中國近世激進主義社會運作之先河，其敗必然，其若不敗，是無天理。正如“現(xiàn)代”已至，卻仍然渴求政教合一，自居教主，“作君而外，兼以作師”，“以德治國”，同樣是一個“時代的錯位”的笑話。-在這樣一個價值多元、八面來風的時代，哪個政治勢力還敢聲稱自己是道德的代表，謀求將道統(tǒng)、政統(tǒng)和學統(tǒng)合一，從而以德“治”什么？！另一方面，近世不少后發(fā)國家舉國強力整合向現(xiàn)代化強行軍的歷史表明，在此階段的初、中期，客觀上確乎存在著以“統(tǒng)一意志”來調(diào)度一切資源的實際需要，以應付事實與規(guī)則間的脫節(jié)、沖突等等尷尬，特別是應對列強的挑戰(zhàn)。由此形成了追求“現(xiàn)代化”的手段和過程恰與“現(xiàn)代化”所要實現(xiàn)的目標背逆的現(xiàn)象。雖則不當如此，卻又不得不如此，正為其矛盾所在，而此矛盾的展現(xiàn)和消除過程，當亦為“現(xiàn)代化”的漸次實現(xiàn)過程�？滔碌闹袊烤固幵诖艘浑A段的初、中期抑或后期，正需吾人判斷者。參閱嚴復“《社會通詮》按語”，收見《嚴復集》（北京：中華書局，1986），頁928—90。
[14] 例如，常有論者在講述諸如司法獨立這類“西方式”話題時，強調(diào)法官作為“干部”在執(zhí)法過程中的重要性，特別是法官“素質(zhì)”的重要性，而“素質(zhì)”則首先包括“思想境界”與“道德水準”，而以“關鍵是隊伍”一言以蔽之。細加推究便會發(fā)現(xiàn)，這里實有類于“治吏”的思維在。戴震說，“夫天以億兆之民哀樂安危授之君，君以民之哀樂安危倚任大臣。國之本莫重于民，利民、病民之本莫重于吏。”如果我們將這段話與上述強調(diào)法官作為“干部”在執(zhí)法過程中的重要性的言說相比較，則其思想傳承譜系，隱約可觸。點出二者間的譜系傳承，并無作道德評議或挑撥古今關系、作思想裁斷的動機。實際上，任何言說都不可能完全脫離言說者本人的文化傳統(tǒng)資源的滲透，而不論言說者本人是否清醒意識到或承認與否；而一種言說的出現(xiàn)或逐漸成型，有時甚至得益于此種“歪打正著”。上引戴震語詳《戴震文選�！八脱矒岙吂珰w西安序”》（北京：中華書局，1980），頁164。
[15] 梁漱溟：《鄉(xiāng)村建設理論》，收見《梁漱溟全集》，前揭，卷2，頁187.
[16] 梁漱溟：“自述”，收見《梁漱溟全集》，前揭，卷2，頁21.并參詳拙文“蔡樞衡與《中國法律之批判》”第一部分，該文原刊《比較法研究》1999年第2期，收見拙著《說法 活法 立法》，前揭，頁303—8。
[17] 端方：“請定國是以安大計折”，收見故宮博物院明清檔案部藏《端忠敏公奏稿。卷六》，轉(zhuǎn)引自包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設的本土情結(jié)與文化抵抗”，載《北大法律評論》（北京，1999）第1卷第2輯，頁508：“兩江總督端方奏請迅將帝國憲法及皇室典范編定頒布以息排滿之說折”，收見故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊）（北京：中華書局，1979），頁47。
[18] 蔡樞衡：《中國法律之批判》（上海：正中書局，1947），頁62。
[19] 參詳Arnold J. Toynbee， A Study of History （London： Oxford University Press， 1954），vol.8， at 338。
[20] 梁漱溟先生曾經(jīng)慨言，“辛亥革命確是兩千年來一大變局，社會秩序 ── 一切法制禮俗都將從新訂定。就為其一時訂定不出來，陷于擾攘混亂者三十多年�！�-其實，“陷于擾攘混亂者”豈止三十多年。而訂定不出來的原因就在于缺乏事實基礎。詳氏著“今天我們應當如何評價孔子”，收見《梁漱溟全集》，前揭，頁284—5.
[21] 艾倫。沃特森在《法律移植- 一個比較法的省察》中，于縷述各種法律移植實例后，得出了13點結(jié)論。其中，結(jié)論之四是：“社會性而言，法律規(guī)則的移植并非難事。不論律師或立法機構(gòu)如何反對，但法律規(guī)則流暢平移，沒遇太大困難即為既定制度所接納，卻確乎真實無訛。即便規(guī)則來自一極不相同的制度，情形亦且如此�！苯Y(jié)論之八是：“在繼受的社會于物質(zhì)和文化皆遠遠落后時，繼受依然可能并很容易，雖然導向簡化甚或蠻化的變化會很大�！迸c此同時，作者又在結(jié)論之三的腳注中寫道：“我們此刻正予考慮的只是相同規(guī)則的存在，而非是否它們在不同制度下總是發(fā)揮同樣的效果�！闭沾送普摚瑒t上述“有法不依”不在“法律移植”的考慮之列，則此種“法律移植”在繼受方看來，究竟動機和旨意何在，甚值疑慮。而論說者如此說話，便多少有些“站著說話不腰疼”之嫌。推己及人，無他，作者無此“不得不然”的人身經(jīng)驗呢！參詳Allan Watson， Legal Transplants： An Approach to Comparative Law （Athens and London： The University Georgia Press， 1993）， at 95-7。
[22] 沈家本：“監(jiān)獄訪問錄序”，詳李光燦：《評〈寄移文存〉》（北京：群眾出版社，1985）所附《寄移文存�！氨O(jiān)獄訪問錄序”》，頁381.
[23] 沈家本：“裁判訪問錄序”，同上，頁378。
[24] 胡適之先生1930年致王云五先生函。詳《胡適之來往書信選》（北京：中華書局，1979）中冊，頁41。
[25] 沈家本：“與戴尚書論監(jiān)獄書”，前揭，頁343.黃仁宇先生在《中國大歷史》（臺北：聯(lián)經(jīng)出版公司，1995）中即指出：“一個社會要從‘農(nóng)業(yè)的系統(tǒng)’轉(zhuǎn)變而為‘商業(yè)的系統(tǒng)’之際，不僅它的法律工具要全面調(diào)整才能適應新環(huán)境，而且所有人民也要經(jīng)過相當?shù)臏蕚洌缓笏麄冎袷匦路�，才具有一種社會的強制力”，亦足資啟發(fā)。具體論述詳該書頁276以下。
[26] 清末于1906年（光緒三十二年）起草《破產(chǎn)法》，其后雖經(jīng)奏準施行，但旋于光緒三十四年十一月即明令廢止。民國政府于1915年曾制定有破產(chǎn)法草案，并未施行；1935年正式頒行破產(chǎn)法，以迄于今。但即便如此，“因為國人對于破產(chǎn)事件之處理，尚感陌生，故利用其解決債之糾紛者，為數(shù)不多”。詳柴啟宸：《破產(chǎn)法新論》（臺北：宏律出版社，1982），“自序”，頁2.并泛詳曹思源：《破產(chǎn)風云》（北京：中央編譯社，1996）；王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法》（北京：人民法院出版社，1999）。
[27] 參詳拙文：“也談‘中國問題’及其現(xiàn)代性”，原載《二十一世紀》（香港）1998年4月號，收見拙著《說法 活法 立法》，前揭，頁10—7。
[28] 黃宗羲：《明夷待訪錄》（北京：中華書局，1981），頁6。
[29] 同上，頁7。
[30] 馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟與社會》第1卷，頁157，轉(zhuǎn)引自尤爾根。哈貝馬斯：《合法化危機》（劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2000），頁126.并詳《經(jīng)濟與社會》（林榮遠譯，北京：商務印書館，1997），頁61—68。
[31] 在前揭“法律之道”中，霍姆斯大法官開篇即寫道：
吾人之研究法律，并不是在研究某種不可思議的神秘物事，毋寧乃一項著名的職業(yè)。我們在研究吾人之所欲，以便訴諸法官，或向人們提出忠告，著其避訟。為何此乃一項職業(yè)，為何人們付與律師報酬為己爭辯或提供咨議，原因即在身處類如我們這樣的社會，就特定的案件而言，法官已然獲得公眾授權(quán)行使公共權(quán)力，而且，倘若必須，則動用全部國家權(quán)力執(zhí)行其判決與裁定。人們想知道在何種情況及多大程度上，他們乃在冒險犯難對抗較其自身遠為強大者。由此，查明何時應對此種危險心懷怵惕，遂成一業(yè)。職是之故，吾人研究之旨，乃在預測（prediction），即對公共權(quán)力經(jīng)由法庭而作出何種反應之預測……尤有甚者，最為重要而精妙的是，幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系。
同前揭，頁457。
[32] 參詳包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設的本土情結(jié)與文化抵抗”一文附表，前揭，頁572—3.并泛詳荊知仁：《中國立憲史》（臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)有限公司，1984）。
[33] “事實總是滯后于規(guī)則”，是就百年中國的社會—政治變革多經(jīng)由“以規(guī)則為事實開道”這一總體而言得為常例的現(xiàn)象立論的，并不意味著排除反例。事實上，就近十余年來的情形看，與“事實總是滯后于規(guī)則”同時并存的，是諸多“規(guī)則總是滯后于事實”現(xiàn)象，而造成制度對于事實的嚴重制約。
[34] 孫中山：《三民主義》（長沙：岳麓書社，2000），頁108。
[35] 參詳拙文：“也談‘中國問題’及其現(xiàn)代性”，前揭。
[36 法律：民族精神與現(xiàn)代性] 哈羅德·伯爾曼認為，“西方法律傳統(tǒng)危機主要是一個精神危機，即法律的認同感和目標的失落，以及它的歷史性質(zhì)（它的過去和未來）的喪失�！@不但是西方法律傳統(tǒng)的危機，也是整個西方文化的危機。在西方文化中，對法律傳統(tǒng)的尊重原本是它不可或缺的一部分�！币蚨�，二十一世紀與其他文化族群“攜手合作”的西方人，“將會重新發(fā)現(xiàn)西方法律傳統(tǒng)的源頭。”詳氏著“展望新千年的世界法律”，載《二十一世紀》（香港：香港中文大學）1999年4月號，頁9—10.順提一句，該談話錄甚多自相矛盾處，不遑細說，讀者自當警覺。
[37] 參詳Calvin Woodard， “A Wake （or Awakening？） for Historical Jurisprudence”， in Alan Diamond （ed.）， The Victorian Achievement of Sir Henry Maine： A Centennial Reappraisal （Cambridge： Cambridge University Press， 1991）， at 217-37。
[38] 孫中山：《三民主義》，前揭，頁42。
[39] 唐德剛先生有一段話，于此有極精辟論述，真可謂知人論世，既非“自由主義”，亦非“保守主義”所能鋪陳者。特抄引于下，以為同道者共賞，并祈警覺：
大致還需要40年，到那時中國政治社會，甚至整個文化大轉(zhuǎn)型，或可初步完成。-歷史走出“三峽”，海晏河清可待。12億聰慧勤勞的人民，以和平安定的文明大族崛起世界，在聯(lián)合國中，掛掛頭牌、坐坐莊，這又算什么稀罕呢？-17、18世紀的法王路易十四就掛過頭牌；19世紀英吉利的維多利亞老旦也唱過太陽不落；20世紀美國的威爾遜、羅斯福，不也曾九合諸侯，一匡天下！21世紀我們“支那曼”中，為何就不能再出一兩個劉徹、李世民、愛新覺羅玄燁，來壓壓陣、坐坐莊？-受了幾百年的鳥氣，現(xiàn)在起來伸伸腰、露露臉，一洗當年滿面羞，又是什么侵略性的民族主義呢？舜猶人也。有為者亦若是！何況是一個有極光榮歷史的偉大民族呢？
詳氏著《晚清七十年》，前揭，頁518—9。
[40] 請讀者注意英語中的nationalism，法語中的nationalisme 和德語中的 Nationalismus，與漢語“民族主義”一詞的語義差別，尤當注意第二次世界大戰(zhàn)后，西方近世歷史中的相關事件，如所謂“國家社會主義”或“民族社會主義”等等，予此語境中人使用此詞時的社會心理上的負面投射，致其在將漢語中的“民族主義”移譯成本族語言時所導致的語義變形。
[41] 詳黃仁宇：《中國大歷史》（北京：三聯(lián)書店，1997），頁282，307以下：“中國歷史與西洋文化的匯合-五百年無此奇遇”，收見氏著《放寬歷史的視界》（北京：中國社會科學出版社，1998），頁133以下：“新時代的歷史觀”，同上，頁367，381：“張學良、孫立人和大歷史”，收見氏著《地北天南敘古今》（北京：三聯(lián)書店，2001），頁90—1：“費公誨我，我負費公”，同前，頁131：“李約瑟給我的影響”，收見氏著《關系千萬重》，前揭，頁48.并詳唐德剛：《晚清七十年》，前揭，頁107，518，524：“走出歷史三峽需時兩百年”，前揭。
[42] 前揭唐德剛氏《晚清七十年》封底語。
[43] 同上，頁230。
[44] 詳黃仁宇：“張學良、孫立人和大歷史”，前揭，頁89：“李約瑟給我的影響”，前揭，頁39，42。
[45] 參詳何懷宏：“重溫學者志業(yè)”，特別是第二部分，文載《二十一世紀》（香港）2000年2月號，頁120—5；楊國樞主編：《中國人的心理》（臺北：桂冠圖書公司，1988），頁1—2。
[46] 詳“關于后現(xiàn)代法學研究中的若干理論問題-‘后現(xiàn)代法學與中國法制現(xiàn)代化’研討會論文與發(fā)言摘要”，電子郵件。
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