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天意 人意 法意
天意 人意 法意 惠書奉悉�！皩W人信札”欄，編意甚美。的確，法學研究需接引新知， 融通人意與法意，俾秉具時時處處不忘關(guān)注人類生存境況的人文承諾�！拔醿娝鶎W關(guān)天意”，這是自勉，也是擔當， 更是義務(wù)， 絕非甘陽輩所輕薄嘲弄的“遺老遺少的自戀”。[1] 否則， 便無真“理性”真“自覺”，真正只是什么什么的工具而已， 而所謂的“加強法制”云云， 便也就有可能是頂替“磨快刀槍”“加強專政”的另一說法。正好這一段因著寫論文的緣故， 檢看了一些有關(guān)中國法的“漢學著作”， 對“詞”與“物”的關(guān)系乃是跨文化闡釋時的大障礙， 有了實踐上的體會作印證。通常說起的心因言錮， 而得意則或忘言， 固不是掉書袋故弄玄乎。真所謂一落言詮， 詞是物非， 意思全變，意義盡失。無怪乎近世西方的學院派哲學， 特別是分析哲學傳統(tǒng)， 總是揪住“語言”不放， 一如中國的古圣先賢看透了此類執(zhí)著的勞而無功， 對意為言蔽，深懷怵惕， 索性直指本心，于堅持自家意會的工夫里以我心通達他心， 將今意會通古意， 而于造詣?wù)檫_時別辟空靈一境， 于不著一字中盡得風流。[2] 老莊一脈的棄圣絕智， 若在此境求解，或更貼近古人。話題收回來， 西人在“神”“俗”兩界中來理解中國法的品格及其傳統(tǒng)，就是一個例子。
一
早期將東方社會納入“世界”意象中一并探求的西方學人，不少是抱持“浪漫的知識追求”與為“帝國的海外事業(yè)”服務(wù)二重動機的，如B.德。薩賽（Baron Silvestre de Sacy），法蘭西學院阿拉伯語和后來的波斯語的第一位教席，法國外交部的東方事務(wù)顧問，同時也是一八三零年法國占領(lǐng)阿爾及爾時將該地割讓法國的公告的譯者；而所謂的東印度公司一八零三年設(shè)置的專門研究梵文的“海爾斯博理學院”（Hailsbury），乃一旨在使英人獲得梵文知識， 俾殖民者曲解梵文古典， 從而從印度學者手中奪過主動權(quán)，得心應(yīng)手地統(tǒng)治原住民的機構(gòu)。其因由， 一如弗理德利科。施奈皋（Fridrick Schlegal）所直言不諱：對于英國來說， 印度不過是“英格蘭的乳�！� ──二重動機簡化為單一動機。[3]
撇開這些直接為殖民事業(yè)服務(wù)的縱橫策論之士， 從孟德斯鳩、黑格爾、馬克斯。韋伯到歷史法學派的梅因，以及馬克思及其“主義者”們， 基于他們所了解的本民族法律史發(fā)展脈絡(luò)，認為中國法律與中國社會乃是與西方法律和西方社會絕然不同的另類。兩家不同， 這話當然沒說錯， 但我們后人需明白并有義務(wù)講清的是，其立意旨在證明他們自家法律在“進化”梯階上的優(yōu)越， 中國法不過是一個沉默的工具或證據(jù)，鑲嵌在他們的推論體系中， 說明了他們認為系塑造并推動歷史發(fā)展的某些過程的普適性。恰如整個東方社會在他們眼中都不過是一個非我的客體，一個沉默的“他者” （the other），而不是“世界歷史”與“世界精神”的有機組成部分， 當然不足以作為歐洲的平等對話者。東方這一非我的沉默客體只是在經(jīng)由西方科學的知性梳理之后， 在歐洲所代表的最高世界精神將它發(fā)現(xiàn)、厘清并敘述出來之后， 始成為“人類的歷史”。
然而，即便賦于東方以如此意義， 西方也同時指出自己方法上的優(yōu)越性， 特別是自己在“文明進化”中特秉的卓越位置。[4]不恰當?shù)卣f吧，好比一個研究“女性主義法學”的洋教授到中國找佐證其論點的中國樣本， 中國的“女法學教師”接受訪談， 以為人家真的“切磋”來了， 便于一問一答中自剖心史與性史，“進行文化交流”，當了回“樣本”而不自知， 而在人家的筆記本上， 她不過純客體的“第X號”， 要等到這一樣本被嵌入其“理論”， 她／它始獲得“人”格。
因此， 西方學人根據(jù)自己絲絲縷縷皆縈于心的神俗兩清卻又藕斷絲連的十三世紀以降西方法的發(fā)展史，在比較中特別指認中國法缺乏“神圣性”源泉，乃為并世獨一無二的“純世俗的法”。他們眼中的中國法既無任何征象表明是上帝意志的宣諭， 其合法性的基礎(chǔ)亦似乎不在“天上”。最典型不過的是影響深遠的黑格爾的論斷。在這位將德意志精神視為人類心智發(fā)展的高峰與歷史的終結(jié)的偉大智者看來，東方中國是如此地缺乏精神的進步， 以致于老大的中國乃一“停滯”的帝國，中國法對于其生靈的精神領(lǐng)域亦全然缺乏照拂， 而此類缺陷，恰彰顯了西方法中“世界精神”發(fā)展的浩浩蕩蕩。至于英國史家亨利。梅因在《古代法》中述說的有關(guān)“東方法”與中國法的觀點，因其中譯本的流布和有影響的學人的鼓吹，早已成為中國法律學者們常常批評中國法在法律“進化”梯階中“落后”的金科玉律，成為他們動輒引用的以為不言而喻的最富說服力的“語錄”──始作俑者們的悲哀莫過于不知怎么詭銜竊轡地就成了后世流行“語錄”、小道消息的作者。這好比維特根斯坦驚怵于言的世界對于默的世界的背叛與囚縛， 乃有他那不言之言，后世囂囂，自不免所謂王學末流了。迄至近代中國的土、洋學子頗以引用西賢只言片語為博學的標志， 稱譽某士學術(shù)造詣輒以“他外語好呀”作結(jié)，也是一景。
話說回來，本世紀研究中國法的西方學人，要么秉持此說，要么別辟他徑， 指認中國法也有自己的神圣性源泉與來自“天上”的合法性基礎(chǔ)。前者如Escarra， Balazs， Bunger， Hulsewe， Johnson Ratchnevsky， 等等。[5]但絕大多數(shù)為黑格爾們之一脈相傳，不管其“擁黑”還是“反黑”。杰弗芮。馬考麥克（Geoffrey MacCormack）治中國古代法，著有《傳統(tǒng)中國的刑法》與《中國法的精神》兩書。在前書中，著者于“法的淵源”一章劈頭就說：“整個帝制時代，皇帝乃法律的唯一淵源”，而司法判決至多只是間接而非直接的淵源。作者一方面坦承對于法的界定本身乃一危乎殆哉之舉，而且在奧斯丁的法學理論意義上，中國的法典亦得為實證法，也可被視為一種“非西方意義上”的自然法，另一方面卻又得出“在西方意義上，中國的法律并不成其為法，毋寧乃行政規(guī)范”這一結(jié)論。[6]這里我們甚為迷惑的是為什么在奧斯丁或自然法這種典型的“西方”意義上得為實證“法”或自然“法”的中國法，又是在什么“西方意義”觀照下遂又不成其為法，整個數(shù)千年的中國法原來都不過是“行政規(guī)范”？哈特在援引了薩爾芒德、阿倫、凱爾森等人的論述后鄭重指出，當我們說“法的淵源”時，至少得就其兩個不同的意義作出區(qū)辨：一是“材料的”與“歷史的”的意義，即某一規(guī)則之被接受為法的歷史原因性陳述（cause）；另一則是對于規(guī)則之被接受為法的“理據(jù)”的說明（reason）。[7]所以，正如喬治。潘頓爵士在引用哈特的這一論述時指出的那樣，這個意義上的“法的淵源”所指乃系法哲學上的某些“最為深沉的問題”。[8]《傳統(tǒng)中國的刑法》的作者指認“皇帝乃法律的唯一淵源”，根據(jù)從凱爾森到哈特等“西方意義”，不才如愚，納悶著者究竟是在哪一個意義上使用這一“法言法語”的。如果有人根據(jù)烏爾比安的“國王之意愿即須認作法律”而斷論“國王乃（西方）法律的唯一淵源”，馬考麥克氏將何以對？
再以勝雅律（Harro von Senger）為例。在“大陸法制中的中國傳統(tǒng)因素”一文中，勝氏列舉了“傳統(tǒng)因素”影響現(xiàn)實法制的十三個方面，其中第八項涉及拙文的主題。作者寫道：“在中國古代法律文化中沒有出現(xiàn)過‘超世法’與‘世俗法’的對立。如果說西方的神權(quán)是懸在世俗政權(quán)頭上的利劍，那么中國古代的神權(quán)則是罩在王權(quán)頭上的圣光并很有‘狐假虎威’的意味。這點與目下中國大陸當局不太欣賞‘天賦人權(quán)’等西方法學理論亦可能有一定的關(guān)聯(lián)性�！盵9]這里，如果我們反唇相譏，所謂 a tu quoque reply，只要想一想十七世紀西洋史上掀動干戈的“良心自由”問題提出的前前后后，想一想所謂“光榮革命”的來龍去脈，聽一聽十七世紀初年英王詹姆士一世“無主教即無國王”（no bishop，no King）的滔滔儻論，看一看“上有天帝，我有權(quán)力”（Dieu et mon droit）這句英王座右銘，則勝氏論點不攻自破。而愛得華。庫克之所以敢引用布萊克頓（H. Bracton）的名言說“英王高居萬民之上，除了上帝與法律”（quod Rex non debet esse sub homine， sed sub Deo et lege， the King is under no man， but under God and the law），[10]恰正是“時代進步”的結(jié)果呢！而目下“不太欣賞”天賦人權(quán)等西方法學理論所關(guān)聯(lián)的背景，可能是唐德剛先生多所指陳的西方的“偏鋒”在作梗，而主要非“中國傳統(tǒng)法律文化”使然。[11]就如高敬文說的，帝制時代的中國法并不是羅梭所謂的“公共意志的表達”（the expression of the general will），毋寧乃帝國（王）意志的產(chǎn)物，但是，問題在于，這難道不也是路易十六時代的法國的情形嗎！[12]實際上，從十六至十八世紀，法國支配性的信條是國王乃“神在人間的代表”，是不受任何約束之全能的存在，路易十六因而不僅是“法國人之王”，而且是“受神恩寵之法國之王”。[13]在中世紀中晚期的德國，視國王為“神在地上的代言人”（stellvertreter Gottes auf Erden），[14]直到一八一八年的Bayern憲法依然規(guī)定國王“人身神圣不可侵犯”，而俾斯麥之主張“上有神，下有王”（Gott im Himmel， auf Erden der Konig），更是眾所周知的。[15]藉神權(quán)而為俗世的權(quán)力罩上光環(huán)，是帝制時代的通例，博學如勝雅律于此不可能不知道吧！
另一方面，《法與正義：中華法制》的作者Phillip M. Chen， 用力解釋傳統(tǒng)中國法中并無一個超自然的權(quán)威以為神圣性與合法性的源泉和象征， 其施行亦無需它們撐腰壯膽。[16] 對此， 博德與莫理斯基本表示同意， 認為在中國“從來沒人曾幾何時提示過曾有什么成文法， 即便其之上品， 或有此一神圣源泉”， 此種對于法的神圣性源泉信仰的闕如，“實乃殊可駭異哉”。但他們同時又認為， 皋陶藉獬豸明刑， 似乎又是一例外。但例外之中還有例外， 此一傳說不足以放置整個中國法， 而苗人五刑作為中國法的“源頭”， 恰屬對此的反證。[17]澳大利亞漢學家邁克爾。達頓頗以為忤， 認為上述二位的問題在于他們在“認識論意義上”“建構(gòu)”中國法的歷史時， 端賴于一個前提──中國法的世俗性， 以致于輾轉(zhuǎn)反側(cè)， 還是自說不圓。螳螂捕蟬， 黃雀在后， 達頓在作如是評論后，一語作結(jié)：秦以前中國法有其“精神的向度”， 秦以后此一遺產(chǎn)或有留存，但基本是一“俗”不可收拾。[18]我們“局外人”可以看出， 此前橫向的神俗兩界， 至此一變而為縱向的歷時先后， 最終還是落入神俗兩分與有無這樣一個黃雀口中。
以上兩家， 博德與莫理斯的《中華帝國的法律》已有我校朱勇博士的中譯， 影響頗大；達頓的是劍橋大學出版社1992年版的《中國的治安與懲戒：從父權(quán)家族本位到人民共和國》， 反響不小， 批評亦不少， 特別是末篇涉及所謂中國的“古拉格”， 被評論界一上來就罵為替人說項， 甚至有評者提議查他的“背景”。順說一句， 以我個人感受衡之， 西方的東方學界， 特別是北美的， 又特別是那些六、七十年代以來成長起來的“中國問題專家”， 與歐洲老輩漢學家相比，“文化為綱”的意識或較為弱， 而“政治掛帥”的味道卻蠻濃的呢！當然， 這丫頭不是那鴨頭， 這政治也不是那政治，“政治掛帥”更不等于忘記了“文化為綱”。對了， 曾在英語文化圈中國法研究領(lǐng)域產(chǎn)生過重大影響的昂格爾的觀點──中國法缺乏一個“神圣域的超越概念”（a transcendental concept of the divine realm）， 以及阿爾佛德（安守廉）另一意義上的反駁， 也還是出入于神俗間作業(yè)， 其文經(jīng)高鴻鈞、賀衛(wèi)方兩位輯譯出版， 早是國內(nèi)學界耳熟能詳?shù)牧恕19]
二
我們不免要問， 為什么西方漢學的中國法研究總要在“神”“俗”兩界間來追索中國法的品格呢？追本溯源， 這源于他們自己的地方知識與地方經(jīng)驗的身家背景。這個知識與經(jīng)驗的背景是什么呢？我想， 不妨大而言之， 就是以自然法理論為靈魂的西方法的傳統(tǒng)。
按照這一傳統(tǒng)， 法的生命力在于其秉有超越性概念， 而其合法性的源泉， 歸根結(jié)底， 還是一個高高在上的“上帝”和“上帝意志”。十三世紀以降， 西方法開始了從一準于神啟的準據(jù)漸到人定法的裁判， 與之相伴， 法律推論也從“神裁”（ordeal）漸移為“理性的”審判形式的演化， 在此以“世俗化”一言以蔽之的過程中， 特別是在其后經(jīng)人文運動而一路出谷遷喬下迄法律實證主義思潮劫掠人心這一慢慢歷程中， 西方心靈如何在“永遠正確”全知全能的上帝意志與天然本有“戰(zhàn)無不勝”的人類普遍理性間牽線搭橋， 如何吹搓法律實證利器與自然法理想， 乃至如何在上帝與科學、政治國家與公民社會間打抱不平又抹稀泥， 其間經(jīng)由不斷重新闡釋傾注入當下思考而接濟傳統(tǒng)以活力與生機， 從而安置心靈與現(xiàn)實的找尋“說法”的念茲在茲的靈肉掙扎， 流汗流淚流血， 真可謂造次必于是， 顛沛必于是， 自非我們這些外人所可想象， 亦自非我們所能輕易下評的。
總之， 自從蘇芬克斯的《安提哥妮》中的女主角安提哥妮 （Antigone） 以珂萊盎的法律不是來自上帝的法， 而僅僅只是他這個“人”的法而拒絕奉守以來， 西方法律心靈就一直眈溺于此“神”“俗”兩界間瞻翔顧盼， 回還往復， 歸去來兮， 構(gòu)成了它們理解法律品格與法律傳統(tǒng)的獨特的地方知識與地方經(jīng)驗。[20]正如“去卡諾沙”（Canossa）烙于“愷撒”們的印記之創(chuàng)巨痛深。所以， 哈佛的亨廷頓列舉西方“特秉， 卻非普適”的八大特性中，“神”“俗”兩分（separation of spiritual and temporal authority）占其一， 自是順理成章了。[21]再延伸一步追問， 就不得不看人家靈肉對立、心物對立的二元本體論與世界觀了。（頗具反諷意味的是，因為希臘的正教背景， 亨廷頓便在自己那篇不加掩飾的充滿西方文明中心心態(tài)和種族恐懼的合縱聯(lián)橫的“策論”中， 將西方文明源頭的希臘從“西方”概念中摒除出去。我問一位希臘裔的哲學教授有何感想， 他說“無所謂， 反正地球都是人家的”。這是后話， 此處不表。）
三
但是， 以此一地方知識與地方經(jīng)驗來解索中國法的品格， 就文不對題了。猶譬用溫度計來測量體積。記得過去我們曾經(jīng)多次聊過， 中國文明的人文性早啟， 宗教性早已轉(zhuǎn)化入人文情思中，人文情懷融攝、寄托宗教關(guān)懷，實不曾存有如此強烈的神俗兩界的劃分， 從而也就不曾陷入此種天人對立的緊張中， 運思行事， 自本體以迄現(xiàn)象， 自我而至他， 心與物，自然均無此種糾纏的可能與必要。此間理路極復雜， 牽扯極繁博， 非弟此信所能理清， 亦非黃泉道上三、五人一時即可畢其功。要之， 中國人自古迄今， 一直保有敬天畏地的神圣境域， 以此為源為綱，乃對自然和諧持愛憐心情， 對包括自身在內(nèi)的萬物抱悲憫態(tài)度， 在求將現(xiàn)世善作人文安排的努力中賦于歷史以人文意義， 于對人事的溫習中溫暖了人生。此一以對天地的敬畏和對人類本身及一切生命的悲憫為懷、救贖為愿的人文意義， 既超越性地涵蓋自然與人生， 又內(nèi)在地蘊蓄于自然與人生， 而將自然與人生打成一片， 一以一個“仁”字提綱攜領(lǐng)。這仁道既是人道， 亦是天道， 而使得中國式的人文情懷乃為一種敬天畏地以愛人， 即愛全體人類、發(fā)育萬物為歸依的深沉的宗教性悲愿。因此， 天， 天理， 天道， 不僅超越于外， 警人怵惕， 同時亦就在人心， 人人得可體認， 從而也就人人無以壟斷， 神俗絕然對立并以神壓俗的結(jié)構(gòu)， 無由形成。人心以人情為重， 盡一分情義， 便就實現(xiàn)一分人生；實現(xiàn)一分人生， 便就體認一分天理， 從而向天理靠攏了一步， 同時也就是人在仁中又進益了一步， 而自覺更象個人， 從而展現(xiàn)出人性本身的光輝與美。這情義不僅是人間歷史的， 也遍及自然萬物與宇宙， 而以人之為人的無止境的提升為進路、相勉勵、除蔽障、求超越。情義盡處， 就是心之安處， 未盡情義， 便于心不安。而求得這份心安， 則己與人相悅， 人與物齊一， 天道與人心通達。人而要做人， 責任在此， 道路在此， 希望在此， 悲憫惻怛的知不可而為之亦在此。故爾中國人的人生歷程不僅是平和通達坦蕩寬柔的， 也是充滿緊張、沉抑凝斂、蒼茫獨立、兢兢業(yè)業(yè)、以畢生踐履為代價的生命長旅�！拔铱v不識一個字， 也可堂堂做一個人”， 但要“做一個人”， 其間路途漫漫， 緊要的是個“做”字。這一個微含楚辛的“做”字， 落實在日復一日的一舉一動、一言一行中，有多少讓人感慨萬千、解悟不盡、恨愛交加、悱惻而昂揚、激奮復悲沉處。生命的困境與人心的困惑， 盡于此間展現(xiàn)， 亦盡于此間求安頓、求解脫、求超越， 而這一切， 都在在圍繞一個人心與人生， 纏綿、交貫于人道與天道。
四月間友人來信，談到宗教等問題。友人針對所謂“中國人向無西方式的國教， 是一個靈魂不健全或沒有靈魂的民族”這種謬說，認為“這些人是沒有真正認識中華民族的靈魂之所在的�！敝袊说摹办`魂存在于現(xiàn)實人生中的情義”，“離開了情義， 一個人活著是沒有意思的， 是沒有寄托的孤魂野鬼”。友人此語，于吾心有戚戚焉。事實上， 梁漱溟、錢穆、唐君毅等對中國人生與人心體察入微的大儒， 均對此指陳再再。如錢穆于“靈魂與心”一文中便說：“世道人心， 實在便已是中國人的一種宗教。無此宗教， 將使中國人失卻其生活之意義與價值， 而立刻要感到人生之空虛”。[22]我想， 凡認真做人， 對中國的人生與人心有所體會者， 于此皆不會感到陌生， 皆會有所體味。因此， 傳統(tǒng)上各種宗教在中國， 于共同保有敬天畏地這一大前提下， 雖有進退取徑的不同， 卻一起統(tǒng)攝于儒為主流的致力于營造人文世界這一總的中國文化安排與追求， 而服務(wù)于一個“人”字。正是在此， 中國人“收拾精神， 自作主宰”；[23] 正是在此意義上，接引基督教及其背景下的法意法制必以其尊重絕大多數(shù)普通中國人的心意為絕對前提；也正是在此意義上， 西式或斯拉夫式的“階級斗爭”對中國人心與中國文化的涂毒乃 天意 人意 法意深具毀滅性。順說一句， 早在本世紀初， 針對康南海的建立孔教以為國教， 而以孔子傅會耶酥的做法， 太炎先生便在“駁建立孔教議”中小作調(diào)侃：“是猶素無創(chuàng)痍，無故灼以成瘢！”[24]世紀末的今天， 撫今追昔， 真讓人不由不感慨萬千！
在此天人格局中， 中國法如同中國的一切典章文物， 其產(chǎn)生源自憂患， 蓋在安排人事， 服務(wù)人生， 其準據(jù)便在人心， 即在“天理人情”， 一以這天理人情為歸依。好的法律， 哪怕它簡陋到只是“約法三章”， 必是于天理人情講得通的， 于天理人情中討得著“說法”的， 而且滿足了民生當下需求的，與民眾心理與情感予安撫和慰藉的， 所謂“合情合理”也。這是此種活法下的合邏輯的說法。法的效力在此，神圣性亦在此；相反， 壞法惡法， 必悖情逆理， 必與一般民眾的日常生活、普遍心情相抵牾， 必與這個民族賴以生存的根本原則、基準理想相沖突。法之無效， 法之在人心中不合法， 甚至視之如鬧劇， 原因也在此。朱蘇力君剖析“政治正確”之于“犯罪嫌疑人” 與 “罪犯”用語， 一例；[25] 中國人素重敦睦人倫， 而法律以父子夫妻相互揭發(fā)、斗爭為勵， 則這種傷天害理的法律， 怎么能有生命力呢？二例。（“親告罪”的規(guī)定應(yīng)當慎重， 這是原因之一；近年西方對“婚內(nèi)強奸”的處理常有打馬虎眼的，“拖一拖”， 亦有其原因）。西方法理論中衡量法律善惡的那句卑之無甚高論的“還行”（basic good）， 既是最低標準， 實在也是最高標準。[26]這“行”還是“不行”， 在他們有一個自然法作標準， 而在我們， 非要“比較”的話， 實在便是天理人情。區(qū)別在于， 自然法乃純?nèi)煌庠�、形式化的準�?jù)， 以上帝的存在及其與凱撒兩分為絕對前提， 所謂人與上帝之間永遠存在距離， 而天理人情既超越于外， 又內(nèi)在于心，構(gòu)成如唐君毅、牟宗三諸先生于“中國文化與世界”中所說的那種“能使天人交貫， 一方使天由上徹下以內(nèi)在于人， 一方亦使人由下升上而上通于天”的境界。[27]所謂“出于禮則入于刑”， 不是中國法的失敗處， 實實在在， 此乃中國法， 甚至整個中國式治道的絕大成功處， 原因就在于它成功地回應(yīng)了這種天人交貫的情境， 而在法律所涉及的各方形成各有所妥協(xié)的， 既不是什么“個體本位”或“集體本位”， 也不是什么“權(quán)利本位”或“義務(wù)本位”的微妙牽扯， 特別是由此而徹底規(guī)定了法律的有限性， 從而最大可能地降低了社會運作的成本──正象盡管有法不依，但刻下中國社會的組織與運作卻不得不多動用“法律”以打開僵局而向社會的上層結(jié)構(gòu)有一個交代──此乃中行中道，非要說什么“本位”的話，當是天下一家的“天下本位”。在此情境下， 中國法哪里是個什么神俗的問題呢！非要用神俗兩“詞”來狀“物”， 我們不得不說， 中國法的品格乃是非神非俗， 亦神亦俗， 神在俗中， 俗蘊涵神──這樣說，終還是搔不著癢處， 反多了一分不倫不類的扭捏與尷尬。
美國漢學家斯考艮（H.T.Scogn，宋格文）在舉列了杜周、班固、張釋之以及《史記》所述漢高祖的話后， 認為中國法的神圣性與合法性乃源自多途（如“約”、道德令和主權(quán)者的意志）。[28]宋格文的本意在為中國法打抱不平， 闡發(fā)傳統(tǒng)中國的“民事法”規(guī)范，但此番作業(yè)， 不免只觸及浮面， 失察于既涵養(yǎng)其中， 又超越于外，而在深層與背后統(tǒng)攝這一切、一以敬天畏地愛人為基本心情、根本準據(jù)的“天理人情”這個中國人生與人心、法意與人意的大原則大綱目了。這正如Leon Vandermeersch 在論述中國法的概念時所指出的“在西方傳統(tǒng)中，科學的自然法思想源自其社會與政制的實在法的理念，而中國傳統(tǒng)則首先視法為超越社會的宇宙法則。它是天理天則，必須受到運轉(zhuǎn)整個國家機器的主權(quán)者的決定的尊重；如不尊重，則固有的正義將啟動‘革命’這一懲罰，變更對于主權(quán)者的授權(quán)�！盵29]
四
由此我想到， 在“革”文化的命已有一個世紀的今天， 我們不得不直面的一個事實是， 欲求中國法在現(xiàn)時代的發(fā)展以滿足這個社會的特定生活狀況的要求， 我們必須，而且只能在此傳承中“繼斯文為己任”， 如梁漱溟先生所言，“從深處探索中國問題， 向遠處謀劃中國出路”， “從事實上去創(chuàng)造， 并且亦是創(chuàng)造事實”， [30]同時接引他方法意與法制， 以慢慢形成一種于中國人生與人心體貼扣合的法意與法制， 而不能天真地以為只經(jīng)什么“移植”便可畢其功于一役。諸如基于“遷責殺父”情結(jié)的“徹底拋棄儒家思想”以建設(shè)一個所謂“現(xiàn)代化法制”、而將所認不同于西方的一切“傳統(tǒng)文化”皆以“封建殘余”一言以蔽之的幼稚心態(tài)，“先進”固“先進”矣， 亦很解氣煽情， 其實是不負責任逃避責任的， 說句得罪人的話吧， 是成事不足敗事有余的愚思妄說。那種“一張白紙”好寫好畫什么什么的高言儻論， 用意里未嘗不洋溢著一腔開天劈地的理想主義， 但事實已經(jīng)證明， 赤地起高樓， 中華民族乃成唯“大胡子爺爺”馬首是瞻、失卻靈魂的孤魂野鬼， 結(jié)果只能是更大的民族災(zāi)難與文化災(zāi)難。
我說“逃避責任”， 是指作為知識分子意義上的法學從業(yè)者， 不敢正視以長程的堅苦、細屑、一點一滴、而默默無聞為代價的對于本民族法律傳統(tǒng)和當下民族生活的闡釋義務(wù)， 對于他域法意與法制的認真研索和接引而為本土所用的職業(yè)擔當， 從自家身心的打磨煎熬中體悟、提煉出貼心貼肺的生活規(guī)范與游戲規(guī)則的親證工夫， 恨不得一夜之間解除負擔，自己亦成泰斗、宗師級的大法學家。都說要學習西方， 可對西方學術(shù)傳統(tǒng)中那種念茲在茲的一門心思作學問的宗教般擔當與毅力， 西方傳統(tǒng)中那種對于傳統(tǒng)的珍視、呵護和創(chuàng)造性闡釋， 為什么卻偏偏視而不見呢？很長一段時間中， 美國學人橫跨大西洋的次數(shù)甚至超過了往返本土東、西岸間的次數(shù)， 豈是偶然！而在大陸法傳統(tǒng)中， 自從十一世紀查士丁尼民法大全發(fā)現(xiàn)、傳播以來， 法學家們兢兢業(yè)業(yè)地據(jù)此推導法律原則、“復興羅馬法”的“嫁接歷史”的辛苦勞作， 豈是文字游戲不成。
過去， 錢穆先生針對所謂中國文學傳統(tǒng)乃“死文學”的淺者， 曾痛惜、嚴斥其“既不能深窺中國文學傳統(tǒng)之堂奧， 亦未曾望見中國文學傳統(tǒng)之門墻。究不知彼輩于西洋文學曾有若何深沉之研尋與認識”，[31] 我想， 只要將這話中的“文學”改為“法學”， 此處亦適用。法學界一些人不明就里的所謂與國際接軌云云， 實際乃不自覺間附隨主流話語的人云亦云， 而結(jié)果實不免俯仰由人， 傳聲筒與應(yīng)聲蟲而已， 做生意賺幾文不得不然， 學術(shù)思想則斷斷不能一貧至此。學術(shù)思想不立， 則民族不立， 所謂“現(xiàn)代性”， 自何處而來？往何處安放？這種貧， 不是去年貧，“無立錐之地”， 乃是“今年貧， 連錐也無”， 拿什么去跟人家接軌和“對話”， 真可惜了時賢們這番純潔的動機。熊十力先生說：“思想失自主，精神失獨立，……而欲國之不依于人，種之不奴于人，奚可得哉？……有依于人，始有宰割此依者，有奴于人者，始有鞭笞此奴者�！盵32]（前幾天讀梁漱溟先生文集， 其中一句是： “我敢說中國人如不練習著踏實地深細地用心， 將永望不見解決中國問題之門”，[33] 心中頗難過， 似乎老人直是針對我們這輩念書人說話。）
寫到這里， 我想說的是， 近二十年來， 法學界評介英美法， 特別是美國法的著譯大大多于對于大陸法， 特別是德國法學的介紹， 亞、非殖民地主動被動移植西方法的經(jīng)歷與教訓， 我們更是一貫忽視，而作為我們自己民族歷史一部分的民國政體下一以貫之的法律史， 就已不是什么忽視或重視的事了──那是割舍不掉、近在眼前、非殖民地性質(zhì)的、可能也是最具參考價值的活生生的中國“法律現(xiàn)代化”歷史， 而在我個人私意， 今天實在需要多多以諸后者為鏡。一八零六年拿破侖耶拿一役大敗普魯士后， 德國于尖銳的“東西”文化沖突中興起的歷史法學派有關(guān)民族生活、“民族精神”與民族法制的諸般議論， 這一段故事， 我們實需研讀、常常溫習。兄曾在哥廷根讀律， 我侈談這些， 不免班門弄斧了。
五
跨文化的闡釋多數(shù)時候都是隔霧看花， 小心翼翼求得大概已屬不易。近世西人的毛病就在于過于自信其所秉持的西方學術(shù)為利器， 以為無堅不摧， 亞、非落后文化算老幾， 乃至于帶個錄音機錄一段原住民的話回去就可以寫出有關(guān)此種語言的洋洋著作。多少杰出西方學人的殫精竭慮， 就毀在這類以方圓對高矮， 或以高矮比諸久暫的太過離譜、卻數(shù)量龐大的“研究”中。東方之認識西方， 亦有類同處， 但因處于劣勢， 故所害只限自家， 未殃他人。更因處于劣勢， 多數(shù)時候便戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢， 崇羨唯恐不及， 遑論“批評”。遇事輒打官司以致訟累不堪這一令“洋人”頭疼的法制的負面效果， 卻被正面解讀為健全的法律理性的標志而欲國人仿而行之， 不過是一例爾──姑不論洋人是否如此“好訟”，更不論在當今這個金錢決定一切的情勢下是否人人都經(jīng)得起這番折騰。
走筆至此，我想起曾經(jīng)讀過的八十年代大陸一篇介紹澳大利亞諾貝爾文學獎得主帕特。懷特的評論， 大意謂十九世紀“澳大利亞人民深受英國殖民者的殘酷剝削和壓榨”， 而事實是， 那時的澳洲大陸除了英國的“好人”便就是英國的“壞人”（流放犯）和窮人， 而他們都是“女王的臣民”， 哪里有什么“澳大利亞人民”。如果說“殘酷的剝削和壓榨”的話， 應(yīng)是全體白人拓殖者對全體原住民與“中國佬”的驅(qū)逐和殺戮。作為一個人種的塔斯馬尼亞人， 勞生息死、世世代代棲居在那一片土地上， 可在英國殖民者進行如亨廷頓不無驕傲所說的那種“征服”后僅僅七十年， 便從地球上徹底絕跡， 豈是輕輕一筆兩個字的“征服”就能帶過的！而原住民直到本世紀的1967年始被納入“人”口統(tǒng)計，也始獲有公民權(quán)。達爾文學說在殖民者心中所實際張本的， 哪里只是一種生物理論呢！正象“物競天擇”所給予“岌岌呼危哉”的中華民族的啟發(fā)， 同樣不只是生物意義上的。evolution 一詞被譯為極富價值褒貶意味的“進化”，正是例證。[34]因此， 上述那位作者的話， 不免是他基于自己的背景， 即基于亞、非民族的被殖民史這一地方經(jīng)驗而想當然演繹出來的“地方知識”， 硬套在“澳大利亞人民”頭上， 或許將君主立憲當做文化象征與精神命根子的“人民”還“不答應(yīng)”呢！ [35]最近的民意測驗表明， 澳洲君主立憲派的比率大大高于共和派， 固非偶然。說來或許不信，當我們說起“殖民地”這個詞時，切須懂得，與這個詞帶給東方人的軍事入侵、種族滅絕和文化壓迫等等感受相反，Colony 在他們那里通常是一個中性詞，或者，是一個與開疆拓土的創(chuàng)業(yè)與輝煌相連的詞匯。[36]
順說一句， 要說“封建殘余”， 這君主立憲才貨真價實， 可人家舊瓶裝新酒新瓶裝舊酒， 緊扣住自己的人心嘆息與人生需要這一時刻不忘的大前提， 幾經(jīng)回旋吹搓， “從事實中創(chuàng)造事實”， 不是楞“玩轉(zhuǎn)”了嗎！衡平法與習慣法之間的折沖撙俎， 不過此大背景下的小反響。一天到晚動不動就將古人拎出來數(shù)落兩句， 以“在中國文化的深層結(jié)構(gòu)施放深水炸彈”、“徹底拋棄儒家思想”這一“封建包袱”以建立“現(xiàn)代化法制”為職志的人們， 怎么就偏偏在此患色盲了呢？
注釋；
[1] 在“反民主的自由主義還是民主的自由主義”一文中，甘陽寫道：“只要注意到《陳寅恪的最后二十年》那種文化沒落主義的自戀心態(tài)在中國知識界能引起如此普遍的心理共鳴，我們就不能不懷疑中國知識界是否已經(jīng)窮途末路，惟借憑吊遺老而發(fā)遺少之牢騷！” 視寅恪先生為“遺老”，而斥沉痛反顧民族慘痛心史的中國知識界為“遺少”，說明甘陽距中國人生和中國文化精神的體貼有多遙遠與隔膜，實為本世紀中屢屢出現(xiàn)的那類開口輒“愛利惡德”，俯仰于另一文化而成精神奴隸卻不自知反得意洋洋的又一例。甘陽文詳《二十一世紀》（香港：香港中文大學）1997年2月號，頁6.并參詳拙文：“也談‘中國問題’及其現(xiàn)代性”，同上，1998年4月號，頁101-5.該文已收入本書。
[2] 唐君毅先生即曾指出：“東方思想如果有什么可貴的地方，則其中之最重要的一點，即其自始不在語言的世界立根，而在超語言的世界或默的世界立根……只有默的世界是人類思想、人類文化生活的歸宿。用語言的人，如果不能從默的世界來，再回到默的世界去，一切人類思想、人類文化生活之本身與其語言，將同無意義之可言。則人只有在語言的地獄中生活�！痹斒现罢f言的世界與默的世界”，收《唐君毅全集》卷九《中華人文與當今世界補編（上冊）》（臺北：學生書局，1988）頁242-6。
[3] 引自（澳）邁克爾·達頓：《翻譯理論：后殖民主義的位格》（劍橋大學出版社即出，作者允先引用，特此致謝。Michael R. Dutton， Translating Theory： Orient-ing Postcolonialism ）。這里有一則資料，有助于說明正文的主題。以萊頓大學為堡壘的荷蘭漢學研究，向有聲譽。而其所以自19世紀興盛，直接原因乃為管理荷屬“東印度”殖民地。其時，“中文系的學生被訓練成為具有專長的殖民地官員”，“大多數(shù)學生作為中國事務(wù)專家進入了荷蘭殖民地行政部門供職�！薄爸钡�1949年為止，中文系的畢業(yè)生主要受雇于雅加達的殖民政府�！�1924年，為防止萊頓大學同情殖民地人民的“溫和的教授”“會把錯誤的觀念灌輸給他們的學生──未來的殖民地官員”，主張強硬的殖民政策的“人”乃籌款在烏特勒支大學的印度學系創(chuàng)辦了另一個印度學系，“以期訓練嚴厲的殖民地官員”。由于荷蘭皇家石油公司于此注入巨資，人們將烏特勒支大學的印度學系戲稱為“石油系”。上引材料，詳（荷）伊維德（W. L. Idema）著，馬清槐、唐蕪譯：“荷蘭漢學：過去、現(xiàn)在和未來”，載《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》（北京：中華書局）1993年第1期，頁79－86.事實上，直到現(xiàn)在，西方對于所謂“亞洲法”的研究，如個中人所說，亦均以國家的政經(jīng)利益為公開導向。有關(guān)于此，參詳（澳）弗羅麗卡。泰勒：“超越法律東方學”，收氏編《亞洲法：澳大利亞人的觀察》（悉尼：法律書局，1997）頁61－2（Veronica Taylor， Beyond Legal Orientalism， in V. Taylor （ed.）， Asian Laws through Australian Eyes， Sydney： Law Book Company，1997， at 61-2）。
[4] 柳存仁先生在新加坡國立大學中文系主辦的國際漢學大會所作“從利馬竇到李約瑟：漢學研究的過去與未來”的主題演講中，曾沉痛地指出：“人和人之間的相處應(yīng)當是平等的，這個秘訣十九世紀的漢學家們不明白，到二十世紀初西方有些歷史家卻明白了，這明白是我們大家的進步�！蔽妮d林徐典編：《漢學研究之回顧與展望》（北京：中華書局，1995）頁5-18，引文見頁11。
[5] 其著作如：Jean Escarra， Chinese law，Peking，1936.原文為法文， 英文本由 Gertrude R.Browne 譯，華圣頓大學出版社 1961年版； A. F. P .Hulsewe， Remnants of Ch‘in Law， Leiden： E.J.Brill，1985。
[6] 杰弗芮·馬考麥克：《傳統(tǒng)中國的刑法》（愛丁堡：愛丁堡大學出版社，1990）（Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law， Edinburgh： Edinburgh University Press，1990）。
[7] 哈特：《法的概念》（牛津：牛津大學出版社，1961），頁246 （H. L. A. Hart， The Concept of Law， Oxford： Oxford University Press， 1961）。
[8] 喬治·潘頓：《法理學》（牛津大學出版社，1972年4版）頁188—9.（George W. Paton， Jurisprudence， Oxford： Oxford University Press， 1972）。
[9] 勝雅律作出上述論斷的思想資料主要源自于逸生：“關(guān)于中國古代法律文化思考”一文（收中國人民大學書報資料中心編《法學》1991年第3期）。勝雅律文收“中國法制現(xiàn)代化之回顧及兩岸法制之發(fā)展國際學術(shù)討論會”文集《中國法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻》（臺北：中國法制史學會編輯，臺灣大學法學院印行，1993）頁383－403。
[10] Edward Coke， Prohibitions del Roy 12 Co. Rep. At 65， in his The Reports of Sir Edward Coke （Vol. III）， （Rivington et al， London， 1776），轉(zhuǎn)引自馬格麗特。戴維斯：《尋覓法意》（悉尼：法律書局，1994）頁34 （Margaret Davies， Asking the Law Question ，Sydney：Law BookCompany，1994）。
[11] 參閱吳于廑：“西方人本主義非醫(yī)治中國封建痼疾的靈藥”，收《吳于廑學術(shù)論著自選集》（北京：首都師范大學出版社，1995）頁497-502.另，有關(guān)西方十七世紀一路掙扎實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型的歷史，可參閱James Rose Jones， The Revolution of 1688 in England，N.Y.，1972； 天意 人意 法意;Maurice Ashley， England in the Seventeenth Century（Pelican ed.）， 1952。
[12] 高敬文：“大陸中國人有關(guān)法的價值與態(tài)度”（Jean-Pierre Cabestan， “Chinese Values and Attitude towards Law in Mainland China”），見《中國人的價值觀國際研討會論文集》（上冊）（臺北：漢學研究中心，1992）頁453。
[13] Jacques Ellul， Historie des institutions， t. 4 （Paris： Presses Universitaires de France， 1956）， 145。
[14] Gerhard Kobler， Deutsche Rechtsgeschichte – Ein systematischer GrundriB， 4Aufl （Munich： Verlag Vahlen 1990）， 128。
[15] Hans Hattenhauer， Die geistesgeschichtlichen Grundlagan des deutschen Rechts （Heidelberg： C. F. Muller， 1983）， 225ff。
[16] Philip M. Chen， Law and Justice： The Legal System in China，2400 BC to 1960 AD （London： Dunellen Publishing Company，1973）。
[17] Derk Bodde and Clarence Morris， Law in Imperial China， （Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1967） p.10。
[18] Michael R. Dutton， Policing and Punishment in China： From Patriarchy to ‘the People’ （Melbourne： Cambridge University Press，1992） ， at 112。
[19] 詳高道蘊、賀衛(wèi)方、高鴻君編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》（北京：中國政法大學出版社，1994）所收有關(guān)論文。并詳 Roberto Mangabeira Unger， Law in Modern Society： Toward a Criticism of Social Theory （New York： The Free Press， 1976） ， at 91， 99-100。
[20] 有關(guān)《安提戈妮》，轉(zhuǎn)引自前揭馬格麗特。戴維斯：《尋覓法意》第三章，頁57-9。
[21] 塞繆爾·亨廷頓：“西方：特秉，卻非普適”，載《外交事務(wù)》第75卷，第6期，1996； 《文明沖突與世界秩序重建》頁69-72.（Samuel P. Huntington， The West： Unique， Not Universal， in Foreign Affairs ，Volume 75， No.6， 1996； The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order， New York： Simon & Schuster，1996）。
[22] 詳錢穆：“靈魂與心”， 收氏著《靈魂與心》（臺北：聯(lián)經(jīng)出版公司，1976）頁21。
[23] 此處借用唐君毅先生一九五二年八月二十五日致徐復觀先生書意。詳前揭《中華人文與當今世界（下冊）》頁208-12。
[24] 章炳麟：“駁建立孔教議”（1913），轉(zhuǎn)引自湯志鈞編：《章太炎政論選集（下冊）》（北京：中華書局，1977）頁688-9。
[25] 詳朱蘇力：“罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確”，載《讀書》（北京：三聯(lián)書店）1997年2期，頁44-50。
[26] 詳約翰·費理斯：《自然法與自然權(quán)利》（牛津：牛津大學出版社，1986年修訂版）頁59以下（John Finnis， Natural Law and Natural Rights， Oxford： Oxford University Press，1981）。
[27] 引自唐君毅、牟宗三等：《中國文化與世界》，詳前揭《中華人文與當今世界（下冊）》頁883。
[28] 詳H.T.斯考艮：“傳統(tǒng)中國的民‘法’： 歷史與理論”， 收 K.博哈特、黃宗智編：《清代與民國時期的民法》（斯坦福：斯坦福大學出版社，1994）頁13-41，引文見頁21（K. Bernhardt and Philip C.C. Huang， Civil Law in Qing and Republican China， Stanford， California： Stanford University Press，1994）。
[29] Leon Vandermeersch：“中國法概念研究”，收斯圖爾特·史拉姆編：《中國世俗國家的權(quán)力范圍》（倫敦：倫敦大學亞非學院，1985）頁23-4（Leon Vandermeersch，“An Enquiry into the Chinese Conception of Law”， in Stuart R. Schram [ed.]， The Scope of State Power in China， London： School of Oriental and African Studies， 1985）。
[30] 分別詳梁漱溟：《梁漱溟全集》（濟南：山東人民出版社。1988-93），卷6， 頁120；卷2， 頁390。
[31] 錢穆：“中國文化傳統(tǒng)中之文學”，收氏著《中國學術(shù)通議》（臺北：學生書局，1975）頁197-8。
[32] 熊十力：《十力語要》（上海：上海古籍出版社，1987），頁16。
[33] 同注[30]卷6， 頁120。
[34] 本文發(fā)表后，筆者得睹1887年1月6日美國《窩斯比畫報》刊登的一幅漫畫，在這幅由八個形象遞次組成的畫面中，華人貌似猩猩，進化亦只達至類如猿猴的程度，而此后進化的最后結(jié)果，乃是變成一頭豬。見胡垣坤、曾露凌、譚雅倫合編：《美國早期漫畫中的華人》（香港：三聯(lián)書店，1994）頁111，圖75.所以，在“從朝貢體制到殖民研究”中，何偉亞（James Hevia）說“科學化的種族主義是刺激并且使十九世紀歐洲殖民主義和帝國主義正當化的核心要素”，乃屬坦陳。宋偉杰譯，載《讀書》（北京：三聯(lián)書店）1998年第8期，引文見頁62.事實上，諸如歷史學、人類學、考古學和東方語言學等學科，均曾與殖民主義有著長期的不解之緣，而所謂的國際法或“國家間的法律”，更是長期直接效力于殖民主義。有關(guān)于此，詳娜絲瑪麗。杭特等著《法律沉思錄》頁4、9，特別是頁11—18“國際法與殖民主義”部分（Rosemary Hunter et al， Thinking about Law： Perspective on the History， Philosophy and Sociology of Law， Sydney and London： Allen & Unwin， 1995）。
[35] 不僅事涉東西中外時會有“誤讀”，即在自家，時間前后不同，亦會誤解。一個有趣的例子是晚清開始派使節(jié)到西洋去，做官的深怕欽差的紗帽落到自己頭上，認為這差使非常危險，兇多吉少，以至于“郭嵩燾使英倫，求隨員十余人，無有應(yīng)者�！逼渲芯藜殻X鐘書先生“漢譯第一首英語詩《人生頌》及有關(guān)二、三事”一文，載論多多，文收《七綴集》（上海：上海古籍出版社，1994年2版），頁137-67.另有人著《清末憲政史》，謂五大臣出洋考察憲政，好不容易“撈了個出國機會”，便一路游山玩水，云云。讀者不妨對照閱讀。
[36] 狄德羅的《百科全書》將殖民地定義為“一個民族或其一部分，從一個地區(qū)轉(zhuǎn)移至另一個地區(qū)……從而必須征服某些領(lǐng)土，并驅(qū)逐原有居民以便帶來其他居民�！边@樣，一件饒有趣味但卻不無反諷的歷史事實是有一個奴隸販子曾將其運奴船命名為“伏爾泰號”、“盧梭號”和“社會契約號”。詳泰格、利維著，紀琨譯：《法律與資本主義的興起》（上海：學林出版社，1996）頁244，并參詳頁21 有關(guān)羅馬帝國末期自由民獲授“移住民”（Coloni）身份與帝國利益的關(guān)系的論述。
[37] 陳寅�。骸瓣愒鼗徒儆噤浶颉保d1930年中央研究院歷史語言研究所集刊第壹本第貳分，收《陳寅恪史學論文選集》（上海：上海古籍出版社，1992）頁503-4。
[38] 詳章炳麟：“論經(jīng)史儒之分合”（原載《國風月刊》1935年12月，卷8，期5，頁193，），轉(zhuǎn)引自汪榮祖：《康章合論》（臺北：聯(lián)經(jīng)出版公司，1988）頁31。
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