試論約定違約金的司法干預(yù)

試論約定違約金的司法干預(yù) 　　違約金作為一種特殊的違約責(zé)任承擔(dān)形式，根據(jù)其確定的依據(jù)不同，有約定違約金和法定違約金之分。約定違約金的數(shù)額和支付條件皆由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，是當(dāng)事人意志的產(chǎn)物，也是合同自由原則的具體體現(xiàn)。我國原《經(jīng)濟合同法》采取了法定違約金和約定違約金并存的雙軌制方式�！都夹g(shù)合同法》、《涉外合同法》則采取了約定違約金制度。統(tǒng)一《合同法》不再強調(diào)法定違約金，第114條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”

　　對于約定違約金，在大陸法系由于奉行合同自由主義信條，一般不允許法院加以干預(yù)，如《法國民法典》規(guī)定即使當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于違約引起的實際損失，法院也不得調(diào)減。隨著社會的發(fā)展，國家不斷加強對經(jīng)濟的干預(yù)，當(dāng)事人的合同自由受到一定程度的限制�！兜聡�民法典》首開了法律對約定違約金加以干預(yù)的先例，規(guī)定約定的違約金過高的，法院得以債務(wù)人的申請，通過判決將其減至相當(dāng)?shù)臄?shù)額。在英美法系由于奉行違約補償原則，如當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額不合理，與可能預(yù)見到的損失不相稱，則得被法院確認(rèn)為無效。我國《合同法》也允許法院或仲裁機構(gòu)對約定違約金加以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，第114條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。 ”可見，當(dāng)事人對違約金的約定與一般合同關(guān)系不同，是可以被變更的，并不具有唯一性和絕對性。法律在允許當(dāng)事人就違約金的數(shù)額和支付條件進行協(xié)商確定，以充分體現(xiàn)合同自由原則的同時，并不排除在某些情況下對約定違約金實行適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)。目的在于公平地保護當(dāng)事人雙方的利益，真正體現(xiàn)違約金對受損害方的補償功能。

　　從實踐來看，對約定違約金實行適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)也是必要的。一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失而不變更，使受損害一方當(dāng)事人因違約所受的損害得不到補償，從而也就背離了違約責(zé)任的原則，對受害方是不公平的。另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金過分高于造成的損失而不允許減少，則不僅會使受害方獲得不正當(dāng)?shù)睦�益，而且會在相�?dāng)程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況。同時也會促使一方為取得違約金而故意促成對方違約，從而與公平、誠實信用的原則相悖。對約定違約金實現(xiàn)司法干預(yù)，對于維護公平和誠信原則，使受害方所受損失得以補償，使違約方從高額且不合理的違約責(zé)任的束縛中解脫出來，具有重要的作用。

　　然而《合同法》對約定違約金過低、過高應(yīng)如何增加或減少以及怎樣調(diào)整方為“適當(dāng)”并未作出明確規(guī)定，審判實踐中也缺乏統(tǒng)一的可操作的具體要求。在具體案件處理中，法官享有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。舉例來說，如果甲公司與乙公司訂立了一份買賣合同，約定乙公司在一年內(nèi)每月一次供給甲公司某貨物，如有一方違約，違約方則應(yīng)支付對方違約金12萬元。后乙公司均能按約履行，但在應(yīng)供給第12批貨物時，乙公司因某種原因不能繼續(xù)供貨。甲公司可能會要求乙公司繼續(xù)履行并承擔(dān)約定的12萬元違約金。在本案中，如果僅因乙公司未給付第12批貨物而判令其承擔(dān)約定的12萬元違約金，則明顯不符合立法精神和雙方訂立合同時的真實意思，也有違公平原則。當(dāng)乙公司申請人民法院減少約定違約金時，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪些原則來考量，判令乙公司支付多少違約金為宜呢？筆者認(rèn)為，法官在對當(dāng)事人約定的違約金施以司法干預(yù)時，應(yīng)綜合考慮以下幾點：

　　一要審查合同是否生效。依法成立的合同在當(dāng)事人之間方產(chǎn)生一定的法律約束力。合同雖由當(dāng)事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會公共利益等法定歸于無效的情形，均應(yīng)確認(rèn)其是無效合同。如某國有企業(yè)負(fù)責(zé)人在明知其企業(yè)無履行可能的情況下與對方惡意串通訂立一買賣合同，并約定了一定數(shù)額的違約金。企業(yè)因不能履行合同約定的義務(wù)而需支付對方約定數(shù)額的違約金，其個人則從中撈取物質(zhì)利益或其他利益。這樣的合同及相應(yīng)的違約金條款因歸于無效，對雙方當(dāng)事人自始即無法律約束力，并不存在變更的問題，也無須當(dāng)事人主張無效或申請變更。

　　二要基于當(dāng)事人的請求。對于依法成立的合同，違約條款對當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協(xié)商認(rèn)可或依法定程序不得變更。法官對當(dāng)事人自愿約定的違約金應(yīng)予充分尊重，即使根據(jù)一般交易規(guī)則和法官本人的認(rèn)知經(jīng)驗，能明顯地作出違約金數(shù)額過低或過高的判斷，在當(dāng)事人未提出申請變更的情況下，亦不能主動依職權(quán)直接干預(yù)。需要注意的是，司法對于約定違約金的干預(yù)，并不應(yīng)始終處于消極的狀態(tài)。在訴訟中，如果一方當(dāng)事人由于對合同條款或法律規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差，或受認(rèn)知能力的局限，對明顯不合理的違約金條款未主動提出異議，申請變更，法官對此負(fù)有釋明的義務(wù)，可以某種方式告知當(dāng)事人，其有權(quán)申請人民法院予適當(dāng)變更。當(dāng)然，在法官就有關(guān)法律規(guī)定作出闡釋后，當(dāng)事人仍未提出變更申請的，法官亦不得直接判決變更。

　　三要確認(rèn)違約金條款顯失公平。公平原則是合同法的基本原則之一，要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)公平合理、大致平衡。當(dāng)違約金條款因違背公平原則而顯失公平時，根據(jù)《民法通則》第59條和《合同法》第54條的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更。顯失公平的客觀要件，是指當(dāng)事人在給付與對待給付之間失衡，一方要承擔(dān)更多的義務(wù)而享受極少的權(quán)利或者經(jīng)濟利益上要遭受巨大損失，另一方卻承擔(dān)極少的義務(wù)而享受更多的權(quán)利，獲得較大的利益，而且這種失衡是在合同訂立時既已存在的，履行合同過程中產(chǎn)生的商業(yè)風(fēng)險則不屬于顯失公平。顯失公平的主觀要件是指一方有利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平的合同的故意。前述案例中，甲公司正是利用乙公司欠缺交易經(jīng)驗，訂約時沒有周全細(xì)心地考慮，疏忽了部分不履行與全部不履行之差別，從而導(dǎo)致違約金條款的顯失公平。

　　四要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了“以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔”的立法精神，強調(diào)違約金主要是有補償性，它是預(yù)定的損失賠償額，這種損失賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的。但在特定情況下也承認(rèn)懲罰性違約金，如違約金單純?yōu)檫t延履行而約定。這種立法體例改變了原《經(jīng)濟合同法》違約金的“懲罰性原則為主，補償性為輔”的規(guī)定，從而防止產(chǎn)生“違約越重、制裁越輕；違約越輕、制裁越重”的奇怪現(xiàn)象。由此不難理解當(dāng)事人對違約金所作的約定，主要是補償受害人所受損失，以實現(xiàn)合同目的。所謂約定違約金數(shù)額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實踐中，當(dāng)違約行為發(fā)生后，一方當(dāng)事人申請變更約定違約金時，法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然這里的“損失”既包括受害方的實際損失，也包括所失利益。

　　五要區(qū)分不同的違約形態(tài)。新合同法將違約主要分為預(yù)期不履行、完全不履行、不適當(dāng)履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態(tài)，違約方在主觀上的過錯、違約的原因、違約的法律后果及補救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區(qū)別在于當(dāng)事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當(dāng)事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示；而在拒絕履行的情形下，當(dāng)事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不妨礙法官在堅持該原則的前提下對約定的違約金進行適當(dāng)調(diào)整時，綜合考慮到違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯。因為只有在確認(rèn)違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)上，才會論及對違約金數(shù)額的調(diào)整。如果違約方并無過錯或僅有過失而造成自己違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數(shù)額時，則可適當(dāng)調(diào)減，反之亦然。如果約定的違約金是一筆整數(shù)，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對整個合同義務(wù)的不履行，即在合同的主債務(wù)可以分開的情況下，債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，此時法官可根據(jù)具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數(shù)額。前述案例中，乙公司只存在部分不履行的問題，可比照履行比例，將違約金數(shù)額調(diào)減至1萬元左右為宜。當(dāng)然若甲公司的所受損失大于該比例則不在此限。

　　六要分析違約方的經(jīng)濟承受能力。當(dāng)違約方經(jīng)濟上確有困難時，如不適當(dāng)減少違約金數(shù)額，確實會使違約方難以開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營，但此點應(yīng)從嚴(yán)掌握。因為如果違約金數(shù)額是合理的，是違約方應(yīng)當(dāng)支付的，則違約方一般不能以其經(jīng)濟困難為由而隨意要求減免，否則必然會弱化違約金責(zé)任的約束，使違約金條款不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在特殊情況下，法院認(rèn)為酌情考慮違約方的經(jīng)濟情況，符合公平和誠實信用原則，才能減少違約金數(shù)額。

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