韓國(guó)民法典修定之比較研究

韓國(guó)民法典修定之比較研究 　　法律現(xiàn)代化是時(shí)下里在中國(guó)，抑或所有發(fā)展中國(guó)家都很流行的研究主題。然而法律現(xiàn)代化的目標(biāo)究竟是什么卻始終令人感到模糊不清。韓國(guó)民法典的修訂是韓國(guó)民商法現(xiàn)代化進(jìn)程中的重要一環(huán)，總體上說，兩者的發(fā)展趨勢(shì)是一致的，但就其進(jìn)展的速度和節(jié)奏來看卻并不完全同步。功夫在詩(shī)外，與其近鄰中國(guó)一樣，民法的發(fā)展主要并不在于其自身形式的完善或體制的進(jìn)步，還有賴于諸多其它因素。民法典作為社會(huì)生活的重要規(guī)范，社會(huì)自身的進(jìn)步才是私法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)和根本驅(qū)動(dòng)力。韓國(guó)民法現(xiàn)代化的歷程以及中國(guó)最近二十年來的經(jīng)歷似乎在證實(shí)這樣一個(gè)道理，民生的富庶、價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變、憲政的發(fā)展是民商法現(xiàn)代化的必要前提條件。韓國(guó)介乎中國(guó)與日本之間，歷史上與中國(guó)有著極為密切的聯(lián)系，分享著幾乎相同的文化傳統(tǒng)，在近代又有著大致相似的遭遇。因此，以中、日作為比較的參照物，對(duì)韓國(guó)的民商法現(xiàn)代化道路加以研究勢(shì)必會(huì)對(duì)中國(guó)自身的問題獲得更清晰的認(rèn)識(shí)。

　　一、民法典的制定

　　韓國(guó)的法律在歷史上長(zhǎng)期受到中國(guó)法律的影響。樸秉濠教授曾說“尤須注意的是，近代以前，繼受中國(guó)法是其特色。一個(gè)無可否認(rèn)的事實(shí)是，在悠遠(yuǎn)的歷史進(jìn)程中，從中國(guó)繼受的儒家法律文化對(duì)韓國(guó)的傳統(tǒng)法律及社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，將中國(guó)文化度外視之，就不可能真正了解前近代韓國(guó)法的特征�！盵1]

　　1910年，日本公布了所謂“韓國(guó)并合條約”，強(qiáng)行吞并朝鮮。1912年頒布的《朝鮮民事令》，構(gòu)成了日本殖民統(tǒng)治時(shí)期的民事基本法令。根據(jù)該令，日本殖民統(tǒng)治時(shí)代的朝鮮，至少在財(cái)產(chǎn)法方面（即日本民法前三編）基本上是依用日本民法，這就是韓國(guó)法制歷史上所謂的“依用民法”時(shí)代。但在人身法方面，朝鮮的慣習(xí)居于主導(dǎo)地位。[2]為此，日本殖民當(dāng)局不斷強(qiáng)化其對(duì)朝鮮社會(huì)的同化政策，他們打著“內(nèi)鮮一體”的旗號(hào)，加大引入日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鮮習(xí)慣法，實(shí)際上也遭到了日本的嚴(yán)重歪曲。[3]正如韓國(guó)學(xué)者所說：“日本36年殖民地統(tǒng)治的根本方針可以概括為由‘同化政策’進(jìn)而至于‘皇民化’運(yùn)動(dòng)”。[4]

　　1945年8月15日，日本宣布無條件投降，自同年9月7日起，朝鮮半島北緯38度以南地區(qū)由美國(guó)實(shí)行軍政統(tǒng)治。但實(shí)際的情形仍是繼續(xù)援用舊有的日據(jù)時(shí)代的法令。后來有學(xué)者批評(píng)說：“直接援用外國(guó)法律，對(duì)于一個(gè)獨(dú)立國(guó)家來說是個(gè)很不體面的事情。這些法令不僅是用外國(guó)語寫成的，而且也不是按照本國(guó)國(guó)民的意思制定的�！�1948年8月15日，大韓民國(guó)政府成立，鑒于日據(jù)時(shí)代的法律一統(tǒng)天下的局面，韓國(guó)政府急于構(gòu)筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關(guān)的基本法律。

　　[5]

　　根據(jù)1947年6月30日的南朝鮮過渡政府行政命令第3號(hào)成立的“朝鮮法制編纂委員會(huì)”（又稱法典起草委員會(huì)）曾經(jīng)起草過一份《朝鮮臨時(shí)民法典編纂要綱》（又稱“起草要綱”）。該要綱僅對(duì)總則和物權(quán)之一部做了規(guī)定。迨1948年的法典編纂委員會(huì)成立以后，即以該“起草要綱”為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日出臺(tái)，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展開。[6]

　　由大法院院長(zhǎng)金炳魯領(lǐng)銜、負(fù)責(zé)民法典起草工作的民法分科委員會(huì)，按總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé)�！睹穹ǖ渚幾胍�綱》包括“總則”、“物權(quán)法要綱”、“債權(quán)總則”和“債權(quán)法各論”四個(gè)部分。[7] 民法典草案中家族法的進(jìn)展較之其它三編更為遲緩。1949年6月11日，《民法親族相續(xù)法編纂要綱》發(fā)表，這兩編的起草工作亦由此起步。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊(duì)挾歸北方，為民法典起草工作準(zhǔn)備的相關(guān)立法資料全部丟失。民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無法開展工作，民法典的起草工作實(shí)際由金炳魯一人承擔(dān)。后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎(chǔ)上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。href=“#_ftn9”>[8] 1954年10月，政府將民法典草案正文共1118條，附則32條，總計(jì)1150條及附帶之理由書一并提交國(guó)會(huì)審議。[9]1958年2月7日，國(guó)會(huì)將審議通過的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471號(hào)正式公布，1960年1月1日起施行。

　　新頒布的民法典共計(jì)1111條，附則28條。 新頒布的韓國(guó)民法典，與依用民法一樣，仍然采用潘德克頓式的立法體例，分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)5編。該法典系以西方近代民法的基本原則為理論基礎(chǔ)，為適應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)的需要，同時(shí)也注入了現(xiàn)代民法的修正原則。依據(jù)當(dāng)時(shí)學(xué)者們的解釋，該法典的基本精神可歸納為“以個(gè)人主義為思想基調(diào)的原則”和“以社會(huì)尊重思想為基調(diào)的原則”。[10]

　　民法典總則編設(shè)“通則”、“人”、“法人”、“法律行為”、“期間”、“消滅時(shí)效”7章，有關(guān)住所、失蹤、物、期間的規(guī)定，屬于民法全體的通則性規(guī)范。物權(quán)編分為“總則”和“占有權(quán)”、“所有權(quán)”、“地上權(quán)”、“地役權(quán)”、“傳貰權(quán)”、“留置權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”、“抵擋權(quán)”等八種物權(quán)共9章，采取物權(quán)法定主義原則。除了民法典所承認(rèn)的這八種物權(quán)外，尚有商法及民事特別法所承認(rèn)的若干種物權(quán)。此外，習(xí)慣法上所承認(rèn)的物權(quán)是否具有成文法上的對(duì)等效力則存在著爭(zhēng)議。[11]關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)，韓國(guó)民法典仿效德國(guó)民法典的立法例，采用形式主義，承認(rèn)物權(quán)行為理論。債權(quán)編由總則1章和契約、事物管理、不當(dāng)?shù)美�、不法行為等分則4章組成。親族編由總則、戶主與家族、婚姻、父母與子、后見、親族會(huì)、扶養(yǎng)、戶主承繼等8章組成。相續(xù)編由相續(xù)、遺言、遺留份3章組成。

　　將韓國(guó)民法典與日本民法做一比較，盡管有了一些細(xì)節(jié)上的變化，但從整體上依然可以看出其脫胎于日本民法典的痕跡，甚至連許多術(shù)語也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韓國(guó)民法典還主要參考了中華民國(guó)民法典、偽滿洲國(guó)民法典等外國(guó)民法典。習(xí)慣法上的固有權(quán)利傳貰權(quán)（類似于中國(guó)的典權(quán)）被明文載入民法典即可視為是受到中華民國(guó)民法典影響的典型例證。

　　誠(chéng)然，韓國(guó)民法典并非原樣照搬日本民法典、中華民國(guó)民法典和偽滿民法典的大拼盤，還是帶有一些自身的特色的。最能體現(xiàn)韓國(guó)民法典自身特色的當(dāng)屬家族法。史尚寬嘗指出：“韓國(guó)1958年2月制定公布之新民法，關(guān)于親屬仍多帶有東方的色彩�！盵12]

　　二、法典驅(qū)動(dòng)主義

　　在東亞三國(guó)的民商法現(xiàn)代化的進(jìn)程中，日本扮演了先驅(qū)者和導(dǎo)師的角色，韓、中兩國(guó)緊隨日本的后塵，可謂亦步亦趨。盡管現(xiàn)代化的效果大不相同，但單就過程而言，這三國(guó)卻有著許多共同之處。其中最為鮮明的特點(diǎn)，可概括為外力驅(qū)動(dòng)和民法典驅(qū)動(dòng)，這里專門談?wù)劮ǖ潋?qū)動(dòng)主義。

　　所謂法典驅(qū)動(dòng)主義，也可形容為“民法典情結(jié)”。這種模式最初是由日本人開創(chuàng)的，其后中韓兩國(guó)競(jìng)相效法。法典驅(qū)動(dòng)主義似乎是外力驅(qū)動(dòng)所必然造成的后果。有學(xué)者將法制現(xiàn)代化區(qū)分為“內(nèi)源性”和“外源性”兩種模式。所謂“內(nèi)源的現(xiàn)代化，是由社會(huì)自身力量的內(nèi)部創(chuàng)新，經(jīng)歷漫長(zhǎng)過程的社會(huì)變革的道路，又稱內(nèi)源性變遷，其外來的影響居于次要地位�！睔W洲法律的現(xiàn)代化過程即屬于這種模式。與此相對(duì)應(yīng)，所謂“外源或外誘的現(xiàn)代化，是在國(guó)際環(huán)境影響下，社會(huì)受外部沖擊而引起內(nèi)部的思想和政治變革并進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)變革的道路，又稱外誘變遷，其內(nèi)部創(chuàng)新居于次要地位�！盵13]該學(xué)者進(jìn)而指出：“法制的基本要素是法律規(guī)范、法律程序和法律意識(shí)形態(tài)，法制現(xiàn)代化即包括這些基本要素的現(xiàn)代化，并且內(nèi)源性和外源性的不同模式，‘在推進(jìn)力量的性質(zhì)、變革進(jìn)程的次序和實(shí)際演化的程度’上是有差別的。例如，內(nèi)源性模式的推進(jìn)力量來源于社會(huì)內(nèi)部，其變革是‘沿著法律意識(shí)形態(tài)-法律規(guī)范-法律程序的次序發(fā)生’；外源性的推進(jìn)力量來自社會(huì)外部，其變革是‘沿著法律程序-法律規(guī)范-社會(huì)法律意識(shí)形態(tài)的次序進(jìn)行’�！盵14]

　　根據(jù)上述定義，日、中、韓三國(guó)的民商法現(xiàn)代化走的都是外源現(xiàn)代化的道路。

　　日本在江戶幕府倒臺(tái)后，眀治新政府當(dāng)即著手編纂包括民法典在內(nèi)的各種法典。大隈重信說：“維新以后，我國(guó)國(guó)民首先痛切感到編纂法典的必要。此中有兩個(gè)理由，第一是從外部的關(guān)系出發(fā)，由于國(guó)民知識(shí)的開發(fā)，原來能夠容忍的治外法權(quán)的屈辱條約已無法繼續(xù)容忍。德川政府開國(guó)當(dāng)時(shí)與歐美五國(guó)訂結(jié)了條約，由于當(dāng)時(shí)我國(guó)國(guó)民缺乏國(guó)際通理的知識(shí)，造成了誤解，歐美諸國(guó)皆保留了治外法權(quán)，致使我國(guó)與支那、土耳古、波斯等國(guó)視同一等。國(guó)民知識(shí)開發(fā)以后，逐漸認(rèn)清真相，希望通過條約的改正，獲得對(duì)等的地位……”。[15]另一個(gè)日本學(xué)者也解釋說，從眀治維新開始，“新政府就必須處理這個(gè)關(guān)鍵的問題：怎樣做才能使日本在面對(duì)西方帝國(guó)主義勢(shì)利下維持獨(dú)立。舍接受資本主義以外，尚有他途乎？要保持獨(dú)立，別無更好的辦法。所以新政府確立了以近代資本主義為原則實(shí)現(xiàn)國(guó)家的社會(huì)和政治體制近代化的目標(biāo)，這當(dāng)然要求重構(gòu)法律體系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，眀治政府要改正安政條約，而條約其它各方則要求以日本法律體系的近代化為改正條約的先決條件。沒有時(shí)間允許日本政府從容創(chuàng)制法律以逐個(gè)應(yīng)對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)逐漸向資本主義變遷過程中出現(xiàn)的種種需要。無論日本可能會(huì)是怎樣的社會(huì)狀況，壓力都集中在提供一套新的法律體系上。盡可能快地取得這一結(jié)果的快捷方式當(dāng)然是仿效一個(gè)先進(jìn)的資本主義國(guó)家的樣板，這在當(dāng)時(shí)就是法國(guó)和英國(guó)。日本選擇法國(guó)的立法作為指導(dǎo)系因?yàn)槠胀ǚ�體系顯得過于復(fù)雜，而法國(guó)則有五個(gè)拿破侖法典。再者，法國(guó)的法典已經(jīng)引導(dǎo)了許多國(guó)家實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的近代化。[16]

　　從1869年起，日本便著手翻譯法國(guó)民法典，當(dāng)局者一度打算直接適用譯出的法國(guó)民法典，后來又決定起草自己的民法典。歷經(jīng)數(shù)十年的努力，特別是在法、德民法典間幾經(jīng)選擇、反復(fù)爭(zhēng)論，終于在1898年全部完成了民法典5編的起草工作，并予以公布施行。

　　平心而論，新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實(shí)際意義，法、德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異。二者都是法、德兩國(guó)法律人士基于相近文化背景和思維模式，針對(duì)各自的社會(huì)、歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧結(jié)晶。二者的現(xiàn)實(shí)使命都是要為正在形成中的統(tǒng)一民族國(guó)家提供一個(gè)單一的法律載體。[17]

　　正如有西方學(xué)者指出的那樣：“潘德克頓法學(xué)加速了德國(guó)法的統(tǒng)一，而且對(duì)德國(guó)以外的地方產(chǎn)生了極大的影響。它的最高成就就是德國(guó)民法典，這同時(shí)也敲響了它自己的喪鐘。德國(guó)民法典是偉大法律思想的果實(shí)而非種子�！盵18]然而，日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去，等待其開花結(jié)果。

　　中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的正式啟動(dòng)是在1900年的八國(guó)聯(lián)軍之役以后。1902年清政府宣布實(shí)行“新政”，開始按照西方的模式系統(tǒng)地制定新式的法典。當(dāng)時(shí)中國(guó)朝野上下目睹日本經(jīng)過眀治維新迅速崛起的實(shí)例，普遍主張“以日為師”，效法日本的樣板引進(jìn)西式法律以變更固有的法律體系。有人上疏說“中國(guó)與日本地屬同洲，政體民情最為相近。若議變法大綱，似宜仿效日本”。法部官員也認(rèn)為：“惟日本為東亞之先驅(qū)，為足以備圣明采擇�！盵19]其后清廷修訂法律大臣沈家本、俞廉三聘請(qǐng)志田鉀太郎、松岡義正起草民律，此即所謂民律第一次草案。

　　中華民國(guó)成立以后，接續(xù)清廷未竟的事業(yè)，以民律第一次草案為藍(lán)本，修訂起草新的民法草案。1922年春，中國(guó)代表在華盛頓會(huì)議上提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題，大會(huì)決定由各國(guó)派員來華調(diào)查司法。北洋政府責(zé)成司法部加速司法改革，民法典的修訂重新被提上議事日程。修訂法律館以《大清民律草案》為藍(lán)本，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京國(guó)民政府立法院成立，次年設(shè)立民法起草委員會(huì)，同年2月1日開始編撰民法典，1929—1930年間陸續(xù)公布。該法典共5編29章1225條，后經(jīng)多次修改，最近一次修改時(shí)間為1999年4月，現(xiàn)僅行于臺(tái)灣一省。

　　《中華民國(guó)民法》以民律二草為基礎(chǔ)，著重參考了德國(guó)民法與瑞士民法，同時(shí)也吸收了日本民法、法國(guó)民法以及蘇俄民法和泰國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。由于該民法典是當(dāng)時(shí)世界各大國(guó)民法典中最后制定的一部，廣泛借鑒了各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，又是一部主要由學(xué)者起草制定的法典，因此在學(xué)理上可謂無可挑剔，是大陸法系德國(guó)體例民法典中具有代表性的一部。但是，該法典也反映出脫離實(shí)際、超前立法的問題，因之，在大陸地區(qū)該法典幾乎從未被良好的貫徹過，未能發(fā)揮其應(yīng)有的效力。

　　中華人民共和國(guó)成立以后，宣布廢除“六法全書”，試圖徹底割斷與舊有法律體制的聯(lián)系。同時(shí)，由于全面推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，盡管先后擬訂了6個(gè)民法草案及一系列民事單行法規(guī)，但是事實(shí)上民法既無存在的必要也無生長(zhǎng)的空間。

　　1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。1992年鄧小平發(fā)表南巡講話后，中共明確了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本方針，中國(guó)的民事立法和民法學(xué)研究得以重現(xiàn)生機(jī)。目前，中國(guó)官方和民法學(xué)家們的注意力都集中在如何炮制出一部超凡脫俗的民法典，有學(xué)者甚至將制定民法典的重要性與“兩彈一星”相提并論。[20]

　　將日、中、韓三國(guó)的情況加以比較，可以看出兩個(gè)共同的特點(diǎn)：其一，三國(guó)都把民法現(xiàn)代化的著眼點(diǎn)都放在民法典編修或民事立法上而不是社會(huì)生活本身；其二，三國(guó)都是在向歐洲大陸法系的強(qiáng)勢(shì)民法典，主要是向德國(guó)和法國(guó)的民法學(xué)習(xí)。所不同的是日本是直接地、一次性地學(xué)習(xí)，中、韓兩國(guó)則是通過日本或他國(guó)，間接地、二次性地學(xué)習(xí)。因此說，中、韓兩國(guó)是法、德民法的再傳弟子應(yīng)當(dāng)是不錯(cuò)的。與日、中兩國(guó)的情形又有不同的是，日、中修訂民法，歷來是主動(dòng)向外學(xué)習(xí)，而韓國(guó)由于受日本的殖民統(tǒng)制，最初是消極地、被動(dòng)地接受。獨(dú)立以后，韓國(guó)法律界始終處于一種難以擺脫的矛盾狀態(tài)之中。

　　一方面，二戰(zhàn)結(jié)束后，韓國(guó)面臨的首要問題是如何擺脫日本殖民地的陰影，全面樹立韓國(guó)獨(dú)立國(guó)家的形象。所以在那個(gè)時(shí)候，不可能像眀治時(shí)期的日本或者1950年代及當(dāng)今的中國(guó)大陸那樣，圍繞著要不要制定民法典的問題展開廣泛的討論，而是如何迅速制定和頒布自己的民法典的問題。飽經(jīng)日本鐵蹄摧殘的韓國(guó)人民無法容忍日據(jù)時(shí)期的法律長(zhǎng)期延續(xù)，于是韓國(guó)民法典的制定便很快提到了議事日程。也正是由于這種緊迫性的壓力，致使韓國(guó)民法典的制定顯得比較草率。

　　另一方面，在1940年代末和整個(gè)1950年代，甚至直到今天，要想真正脫離日本民法學(xué)的強(qiáng)大光環(huán)又絕非輕而易舉的事情。有韓國(guó)學(xué)者指出：1950年代的韓國(guó)法學(xué)尚未真正獲得獨(dú)立的地位：“以日本民法為基礎(chǔ)有個(gè)現(xiàn)實(shí)的原因，即當(dāng)時(shí)我國(guó)的民法學(xué)根本無法擺脫日本民法學(xué)的影響，獨(dú)立編纂全新的民法典的實(shí)力尚未具備�！薄胺ǖ渚幾胄枰�法學(xué)的積累和基礎(chǔ)，要把現(xiàn)實(shí)生活抽象為法的概念和命題，才能取得系統(tǒng)化的成果。不具備這樣的條件是根本不可能編纂完全獨(dú)立的法典的。法律實(shí)務(wù)家也離不開法律的學(xué)問基礎(chǔ)”。[21]他還指出：當(dāng)時(shí)的韓國(guó)民法學(xué)尚未達(dá)到日本昭和初年以來數(shù)十年間在日本民法學(xué)界占居主導(dǎo)地位的我妻榮的水平。所以說韓國(guó)的法學(xué)是從翻譯法學(xué)出發(fā)亦不為過分。當(dāng)時(shí)主要是翻譯日本的書籍。[22]

　　了解了這段時(shí)期韓國(guó)民法學(xué)界的狀況以后也就不難理解為什么當(dāng)時(shí)韓國(guó)民法典的起草不能真正脫離日本民法典的陰影了。Wieacker指出：“法典化既需要統(tǒng)一的國(guó)家也需要知識(shí)的基礎(chǔ)。它們經(jīng)常發(fā)生在創(chuàng)造性法律學(xué)術(shù)期的終了階段，它耗費(fèi)幾代人在體系和概念上的努力最終造就出法典所需的這種綜合性計(jì)劃和抽象的語言。正如阿庫(kù)修斯（Accursius）的《規(guī)范注釋》一樣，甚至《國(guó)法大全》（Corpus Iuris）自身也是出現(xiàn)在學(xué)術(shù)繁榮期的尾聲那樣，從薩克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克頓法典都是作為一個(gè)法律學(xué)術(shù)期終結(jié)的遺產(chǎn)。這也幫助解釋了為什么它們都帶著老舊風(fēng)采的外觀：一部科學(xué)的法典是由學(xué)者們后來在其成熟時(shí)創(chuàng)造的，并為承繼它們的較少的品種用作技術(shù)工具�！盵23]

　　植基于前述學(xué)術(shù)背景而制定出來的韓國(guó)民法典從一開始就帶有許多嚴(yán)重的技術(shù)欠缺。韓國(guó)民法典主要參照日本民法制定，又要刻意表現(xiàn)出不同于日本法的特征，因此就難免留下許多穿鑿的痕跡。舉例而言，以意思主義為基礎(chǔ)的依用民法條文在形式主義的新民法中被原封未動(dòng)地保留下來，譬如民法典中有關(guān)諾成契約的條文規(guī)定了交付（第330及347條）。雖然諾成契約并非要物契約，但卻保留了舊民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的術(shù)語（第332條）。再比如舊民法中的過于個(gè)人主義傾向也有意無意地保留下來，例如多方債權(quán)、債務(wù)被規(guī)定為可分割債權(quán)、債務(wù)（第408條），不能充分響應(yīng)團(tuán)體精神的需要。再者，由于民法典的條文多數(shù)以法律技術(shù)術(shù)語寫成，便利于法律專業(yè)人士但對(duì)一般公眾而言要理解這些條款卻很不易。雖然民法典作為標(biāo)準(zhǔn)法應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)人民日常生活的基本規(guī)范，但其內(nèi)容卻與人民的一般法律生活相脫節(jié)。同時(shí)，許多民眾日常法律生活中常用的事項(xiàng)，如擔(dān)保債和短期大額按揭制度，民法典中卻沒有詳細(xì)地規(guī)定。還有，民法典中許多條款彼此抵牾，不相協(xié)調(diào)，甚至理論上也不一致。例如，盡管合伙之資產(chǎn)屬于所有合伙人共同所有（第272條），處分合伙資產(chǎn)需要所有合伙人的同意（第272條主文），但是在有經(jīng)理人的情形下，合伙條款僅要求有經(jīng)理人之多數(shù)做出決定（第706（2）條）。

　　盡管民法典中的許多瑕疵后來由一些特別立法做了彌補(bǔ)，民法典中依然存在著瑕疵卻是無可否認(rèn)的。而且，由于制定了一系列特別法，使得民法典和特別法之間也出現(xiàn)了許多沖突。例如，有關(guān)一部無效的規(guī)定，民法典一般要求全部無效（第137條），但后來制定的《約款規(guī)制法》（Regulation of Standardized Contracts Act）（第16條）規(guī)定其余部分仍原則上有效。這還造成了一個(gè)更為嚴(yán)重的問題，由于特別立法已經(jīng)被普遍認(rèn)可為民法典的例外，大量制定特別法的結(jié)果事實(shí)上造成了特別法成了一般規(guī)范而民法典反而變成了例外，從而造成了民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離。進(jìn)而，由于一般法律原則受到削弱因而造成了人們對(duì)法律的例外規(guī)范而非一般規(guī)則更為關(guān)注，乃至阻礙了日常生活的法治化。為此，有韓國(guó)學(xué)者驚呼“民法典已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種審判規(guī)范而不再發(fā)揮其指導(dǎo)人民日常生活的功能”了。[24]

　　三、橘逾淮而為枳？

　　日、中、韓三國(guó)的民法典采用的都是潘德克頓式體例。這種體例的民法典最顯著的特征就在于它是學(xué)者型的法典。

　　有西方學(xué)者指出：“1896年的德國(guó)民法典是革命的反面。它的目的并非是要廢止以往的法律并代之以一套全新的法律體系。與此相反，其理念是要從那些對(duì)德國(guó)法所做的細(xì)致的歷史研究中所歸納出來的德國(guó)法原則加以法典化。不是試圖從推斷人類本性中去發(fā)現(xiàn)真的法律原則，那是法國(guó)人根據(jù)世俗的自然法的影響所采取的作法，德國(guó)人試圖根據(jù)對(duì)德國(guó)法資料的科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)德國(guó)法的根本原則，即：現(xiàn)存的德國(guó)法律體系的來龍去脈。德國(guó)法并非外行人的教科書，而被視為是主要由法律專業(yè)人士所使用的工具”。[25]一位德國(guó)學(xué)者也指出：“這里，它的（指德國(guó)民法典-筆者）學(xué)術(shù)上的和技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)超過了另一個(gè)事實(shí)，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或?qū)ΜF(xiàn)實(shí)社會(huì)問題的關(guān)注。相反，德國(guó)民法典的高度抽象化顯然使得它易于為外國(guó)文化和社會(huì)秩序所吸收。”

　　[26]

　　東亞三國(guó)之所以偏愛潘德克頓式的民法顯然是傾心于它在體例和結(jié)構(gòu)上的嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)性。不幸的是，這種植入的潘德克頓式的民法典在東方被賦予了革命的使命，肩負(fù)著沉重的政治任務(wù)。我們看到，這三國(guó)的民法現(xiàn)代化進(jìn)程都是在政府主持下，為完成某個(gè)具體的政治目標(biāo)而由學(xué)者大力鼓吹和推動(dòng)的。這種選擇其實(shí)與這三國(guó)所偏愛的潘德克頓法典體例并不相干。

　　首先，日、中、韓三國(guó)修訂民法典都是各國(guó)一系列法律改革中的一環(huán)，其目的是要用西式法典取代固有的法律體系，因此可以說是一場(chǎng)法律革命，至少是形式上的革命。而在德國(guó)，制定民法典不過是將既有的法律規(guī)則用一種高度抽象化、富于技巧和邏輯性的方式表達(dá)出來，亦即一種單純的法典化過程，純屬技術(shù)性的問題。

　　其次，作為一系列法律改革中的一環(huán)，民法典的制定是要完成一種特定的政治使命，冠冕堂皇的說法是“富國(guó)強(qiáng)兵”；具體些說應(yīng)是：對(duì)外維護(hù)民族的獨(dú)立，對(duì)內(nèi)則是要建立或延續(xù)統(tǒng)治當(dāng)局所期望的政治秩序。

　　在以中國(guó)文化為主導(dǎo)的東方傳統(tǒng)社會(huì)，每一新王朝的建立大都要制定并頒布新的法典，這似乎已是東方政治家們習(xí)以為常的慣例。[27]然而正如韓秉春（Hahm Pyong-Choon）教授指出的那樣：“在像韓國(guó)這樣的亞洲國(guó)家里，情形大不相同。首先，現(xiàn)在所施行的法律并非本民族生活方

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