韓國民法典修定之比較研究

韓國民法典修定之比較研究 　　法律現(xiàn)代化是時下里在中國，抑或所有發(fā)展中國家都很流行的研究主題。然而法律現(xiàn)代化的目標究竟是什么卻始終令人感到模糊不清。韓國民法典的修訂是韓國民商法現(xiàn)代化進程中的重要一環(huán)，總體上說，兩者的發(fā)展趨勢是一致的，但就其進展的速度和節(jié)奏來看卻并不完全同步。功夫在詩外，與其近鄰中國一樣，民法的發(fā)展主要并不在于其自身形式的完善或體制的進步，還有賴于諸多其它因素。民法典作為社會生活的重要規(guī)范，社會自身的進步才是私法現(xiàn)代化的基礎和根本驅動力。韓國民法現(xiàn)代化的歷程以及中國最近二十年來的經歷似乎在證實這樣一個道理，民生的富庶、價值觀念的轉變、憲政的發(fā)展是民商法現(xiàn)代化的必要前提條件。韓國介乎中國與日本之間，歷史上與中國有著極為密切的聯(lián)系，分享著幾乎相同的文化傳統(tǒng)，在近代又有著大致相似的遭遇。因此，以中、日作為比較的參照物，對韓國的民商法現(xiàn)代化道路加以研究勢必會對中國自身的問題獲得更清晰的認識。

　　一、民法典的制定

　　韓國的法律在歷史上長期受到中國法律的影響。樸秉濠教授曾說“尤須注意的是，近代以前，繼受中國法是其特色。一個無可否認的事實是，在悠遠的歷史進程中，從中國繼受的儒家法律文化對韓國的傳統(tǒng)法律及社會發(fā)展產生了深遠的影響。因此，將中國文化度外視之，就不可能真正了解前近代韓國法的特征�！盵1]

　　1910年，日本公布了所謂“韓國并合條約”，強行吞并朝鮮。1912年頒布的《朝鮮民事令》，構成了日本殖民統(tǒng)治時期的民事基本法令。根據該令，日本殖民統(tǒng)治時代的朝鮮，至少在財產法方面（即日本民法前三編）基本上是依用日本民法，這就是韓國法制歷史上所謂的“依用民法”時代。但在人身法方面，朝鮮的慣習居于主導地位。[2]為此，日本殖民當局不斷強化其對朝鮮社會的同化政策，他們打著“內鮮一體”的旗號，加大引入日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鮮習慣法，實際上也遭到了日本的嚴重歪曲。[3]正如韓國學者所說：“日本36年殖民地統(tǒng)治的根本方針可以概括為由‘同化政策’進而至于‘皇民化’運動”。[4]

　　1945年8月15日，日本宣布無條件投降，自同年9月7日起，朝鮮半島北緯38度以南地區(qū)由美國實行軍政統(tǒng)治。但實際的情形仍是繼續(xù)援用舊有的日據時代的法令。后來有學者批評說：“直接援用外國法律，對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情。這些法令不僅是用外國語寫成的，而且也不是按照本國國民的意思制定的�！�1948年8月15日，大韓民國政府成立，鑒于日據時代的法律一統(tǒng)天下的局面，韓國政府急于構筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律。

　　[5]

　　根據1947年6月30日的南朝鮮過渡政府行政命令第3號成立的“朝鮮法制編纂委員會”（又稱法典起草委員會）曾經起草過一份《朝鮮臨時民法典編纂要綱》（又稱“起草要綱”）。該要綱僅對總則和物權之一部做了規(guī)定。迨1948年的法典編纂委員會成立以后，即以該“起草要綱”為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日出臺，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展開。[6]

　　由大法院院長金炳魯領銜、負責民法典起草工作的民法分科委員會，按總則、物權、債權、親族、相續(xù)五編分別選任責任委員和一般委員分工負責�！睹穹ǖ渚幾胍�綱》包括“總則”、“物權法要綱”、“債權總則”和“債權法各論”四個部分。[7] 民法典草案中家族法的進展較之其它三編更為遲緩。1949年6月11日，《民法親族相續(xù)法編纂要綱》發(fā)表，這兩編的起草工作亦由此起步。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)，有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊挾歸北方，為民法典起草工作準備的相關立法資料全部丟失。民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無法開展工作，民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔。后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。href=“#_ftn9”>[8] 1954年10月，政府將民法典草案正文共1118條，附則32條，總計1150條及附帶之理由書一并提交國會審議。[9]1958年2月7日，國會將審議通過的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471號正式公布，1960年1月1日起施行。

　　新頒布的民法典共計1111條，附則28條。 新頒布的韓國民法典，與依用民法一樣，仍然采用潘德克頓式的立法體例，分為總則、物權、債權、親族、相續(xù)5編。該法典系以西方近代民法的基本原則為理論基礎，為適應現(xiàn)代工業(yè)化社會的需要，同時也注入了現(xiàn)代民法的修正原則。依據當時學者們的解釋，該法典的基本精神可歸納為“以個人主義為思想基調的原則”和“以社會尊重思想為基調的原則”。[10]

　　民法典總則編設“通則”、“人”、“法人”、“法律行為”、“期間”、“消滅時效”7章，有關住所、失蹤、物、期間的規(guī)定，屬于民法全體的通則性規(guī)范。物權編分為“總則”和“占有權”、“所有權”、“地上權”、“地役權”、“傳貰權”、“留置權”、“質權”、“抵擋權”等八種物權共9章，采取物權法定主義原則。除了民法典所承認的這八種物權外，尚有商法及民事特別法所承認的若干種物權。此外，習慣法上所承認的物權是否具有成文法上的對等效力則存在著爭議。[11]關于物權的變動，韓國民法典仿效德國民法典的立法例，采用形式主義，承認物權行為理論。債權編由總則1章和契約、事物管理、不當?shù)美�、不法行為等分則4章組成。親族編由總則、戶主與家族、婚姻、父母與子、后見、親族會、扶養(yǎng)、戶主承繼等8章組成。相續(xù)編由相續(xù)、遺言、遺留份3章組成。

　　將韓國民法典與日本民法做一比較，盡管有了一些細節(jié)上的變化，但從整體上依然可以看出其脫胎于日本民法典的痕跡，甚至連許多術語也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韓國民法典還主要參考了中華民國民法典、偽滿洲國民法典等外國民法典。習慣法上的固有權利傳貰權（類似于中國的典權）被明文載入民法典即可視為是受到中華民國民法典影響的典型例證。

　　誠然，韓國民法典并非原樣照搬日本民法典、中華民國民法典和偽滿民法典的大拼盤，還是帶有一些自身的特色的。最能體現(xiàn)韓國民法典自身特色的當屬家族法。史尚寬嘗指出：“韓國1958年2月制定公布之新民法，關于親屬仍多帶有東方的色彩�！盵12]

　　二、法典驅動主義

　　在東亞三國的民商法現(xiàn)代化的進程中，日本扮演了先驅者和導師的角色，韓、中兩國緊隨日本的后塵，可謂亦步亦趨。盡管現(xiàn)代化的效果大不相同，但單就過程而言，這三國卻有著許多共同之處。其中最為鮮明的特點，可概括為外力驅動和民法典驅動，這里專門談談法典驅動主義。

　　所謂法典驅動主義，也可形容為“民法典情結”。這種模式最初是由日本人開創(chuàng)的，其后中韓兩國競相效法。法典驅動主義似乎是外力驅動所必然造成的后果。有學者將法制現(xiàn)代化區(qū)分為“內源性”和“外源性”兩種模式。所謂“內源的現(xiàn)代化，是由社會自身力量的內部創(chuàng)新，經歷漫長過程的社會變革的道路，又稱內源性變遷，其外來的影響居于次要地位�！睔W洲法律的現(xiàn)代化過程即屬于這種模式。與此相對應，所謂“外源或外誘的現(xiàn)代化，是在國際環(huán)境影響下，社會受外部沖擊而引起內部的思想和政治變革并進而推動經濟變革的道路，又稱外誘變遷，其內部創(chuàng)新居于次要地位�！盵13]該學者進而指出：“法制的基本要素是法律規(guī)范、法律程序和法律意識形態(tài)，法制現(xiàn)代化即包括這些基本要素的現(xiàn)代化，并且內源性和外源性的不同模式，‘在推進力量的性質、變革進程的次序和實際演化的程度’上是有差別的。例如，內源性模式的推進力量來源于社會內部，其變革是‘沿著法律意識形態(tài)-法律規(guī)范-法律程序的次序發(fā)生’；外源性的推進力量來自社會外部，其變革是‘沿著法律程序-法律規(guī)范-社會法律意識形態(tài)的次序進行’。”[14]

　　根據上述定義，日、中、韓三國的民商法現(xiàn)代化走的都是外源現(xiàn)代化的道路。

　　日本在江戶幕府倒臺后，眀治新政府當即著手編纂包括民法典在內的各種法典。大隈重信說：“維新以后，我國國民首先痛切感到編纂法典的必要。此中有兩個理由，第一是從外部的關系出發(fā)，由于國民知識的開發(fā)，原來能夠容忍的治外法權的屈辱條約已無法繼續(xù)容忍。德川政府開國當時與歐美五國訂結了條約，由于當時我國國民缺乏國際通理的知識，造成了誤解，歐美諸國皆保留了治外法權，致使我國與支那、土耳古、波斯等國視同一等。國民知識開發(fā)以后，逐漸認清真相，希望通過條約的改正，獲得對等的地位……”。[15]另一個日本學者也解釋說，從眀治維新開始，“新政府就必須處理這個關鍵的問題：怎樣做才能使日本在面對西方帝國主義勢利下維持獨立。舍接受資本主義以外，尚有他途乎？要保持獨立，別無更好的辦法。所以新政府確立了以近代資本主義為原則實現(xiàn)國家的社會和政治體制近代化的目標，這當然要求重構法律體系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，眀治政府要改正安政條約，而條約其它各方則要求以日本法律體系的近代化為改正條約的先決條件。沒有時間允許日本政府從容創(chuàng)制法律以逐個應對社會結構逐漸向資本主義變遷過程中出現(xiàn)的種種需要。無論日本可能會是怎樣的社會狀況，壓力都集中在提供一套新的法律體系上。盡可能快地取得這一結果的快捷方式當然是仿效一個先進的資本主義國家的樣板，這在當時就是法國和英國。日本選擇法國的立法作為指導系因為普通法體系顯得過于復雜，而法國則有五個拿破侖法典。再者，法國的法典已經引導了許多國家實現(xiàn)了社會的近代化。[16]

　　從1869年起，日本便著手翻譯法國民法典，當局者一度打算直接適用譯出的法國民法典，后來又決定起草自己的民法典。歷經數(shù)十年的努力，特別是在法、德民法典間幾經選擇、反復爭論，終于在1898年全部完成了民法典5編的起草工作，并予以公布施行。

　　平心而論，新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義，法、德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異。二者都是法、德兩國法律人士基于相近文化背景和思維模式，針對各自的社會、歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧結晶。二者的現(xiàn)實使命都是要為正在形成中的統(tǒng)一民族國家提供一個單一的法律載體。[17]

　　正如有西方學者指出的那樣：“潘德克頓法學加速了德國法的統(tǒng)一，而且對德國以外的地方產生了極大的影響。它的最高成就就是德國民法典，這同時也敲響了它自己的喪鐘。德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子�！盵18]然而，日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去，等待其開花結果。

　　中國法律現(xiàn)代化運動的正式啟動是在1900年的八國聯(lián)軍之役以后。1902年清政府宣布實行“新政”，開始按照西方的模式系統(tǒng)地制定新式的法典。當時中國朝野上下目睹日本經過眀治維新迅速崛起的實例，普遍主張“以日為師”，效法日本的樣板引進西式法律以變更固有的法律體系。有人上疏說“中國與日本地屬同洲，政體民情最為相近。若議變法大綱，似宜仿效日本”。法部官員也認為：“惟日本為東亞之先驅，為足以備圣明采擇�！盵19]其后清廷修訂法律大臣沈家本、俞廉三聘請志田鉀太郎、松岡義正起草民律，此即所謂民律第一次草案。

　　中華民國成立以后，接續(xù)清廷未竟的事業(yè)，以民律第一次草案為藍本，修訂起草新的民法草案。1922年春，中國代表在華盛頓會議上提出收回領事裁判權問題，大會決定由各國派員來華調查司法。北洋政府責成司法部加速司法改革，民法典的修訂重新被提上議事日程。修訂法律館以《大清民律草案》為藍本，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京國民政府立法院成立，次年設立民法起草委員會，同年2月1日開始編撰民法典，1929—1930年間陸續(xù)公布。該法典共5編29章1225條，后經多次修改，最近一次修改時間為1999年4月，現(xiàn)僅行于臺灣一省。

　　《中華民國民法》以民律二草為基礎，著重參考了德國民法與瑞士民法，同時也吸收了日本民法、法國民法以及蘇俄民法和泰國民法的經驗。由于該民法典是當時世界各大國民法典中最后制定的一部，廣泛借鑒了各國的經驗教訓，又是一部主要由學者起草制定的法典，因此在學理上可謂無可挑剔，是大陸法系德國體例民法典中具有代表性的一部。但是，該法典也反映出脫離實際、超前立法的問題，因之，在大陸地區(qū)該法典幾乎從未被良好的貫徹過，未能發(fā)揮其應有的效力。

　　中華人民共和國成立以后，宣布廢除“六法全書”，試圖徹底割斷與舊有法律體制的聯(lián)系。同時，由于全面推行計劃經濟體制，盡管先后擬訂了6個民法草案及一系列民事單行法規(guī)，但是事實上民法既無存在的必要也無生長的空間。

　　1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。1992年鄧小平發(fā)表南巡講話后，中共明確了建立社會主義市場經濟體制的基本方針，中國的民事立法和民法學研究得以重現(xiàn)生機。目前，中國官方和民法學家們的注意力都集中在如何炮制出一部超凡脫俗的民法典，有學者甚至將制定民法典的重要性與“兩彈一星”相提并論。[20]

　　將日、中、韓三國的情況加以比較，可以看出兩個共同的特點：其一，三國都把民法現(xiàn)代化的著眼點都放在民法典編修或民事立法上而不是社會生活本身；其二，三國都是在向歐洲大陸法系的強勢民法典，主要是向德國和法國的民法學習。所不同的是日本是直接地、一次性地學習，中、韓兩國則是通過日本或他國，間接地、二次性地學習。因此說，中、韓兩國是法、德民法的再傳弟子應當是不錯的。與日、中兩國的情形又有不同的是，日、中修訂民法，歷來是主動向外學習，而韓國由于受日本的殖民統(tǒng)制，最初是消極地、被動地接受。獨立以后，韓國法律界始終處于一種難以擺脫的矛盾狀態(tài)之中。

　　一方面，二戰(zhàn)結束后，韓國面臨的首要問題是如何擺脫日本殖民地的陰影，全面樹立韓國獨立國家的形象。所以在那個時候，不可能像眀治時期的日本或者1950年代及當今的中國大陸那樣，圍繞著要不要制定民法典的問題展開廣泛的討論，而是如何迅速制定和頒布自己的民法典的問題。飽經日本鐵蹄摧殘的韓國人民無法容忍日據時期的法律長期延續(xù)，于是韓國民法典的制定便很快提到了議事日程。也正是由于這種緊迫性的壓力，致使韓國民法典的制定顯得比較草率。

　　另一方面，在1940年代末和整個1950年代，甚至直到今天，要想真正脫離日本民法學的強大光環(huán)又絕非輕而易舉的事情。有韓國學者指出：1950年代的韓國法學尚未真正獲得獨立的地位：“以日本民法為基礎有個現(xiàn)實的原因，即當時我國的民法學根本無法擺脫日本民法學的影響，獨立編纂全新的民法典的實力尚未具備�！薄胺ǖ渚幾胄枰�法學的積累和基礎，要把現(xiàn)實生活抽象為法的概念和命題，才能取得系統(tǒng)化的成果。不具備這樣的條件是根本不可能編纂完全獨立的法典的。法律實務家也離不開法律的學問基礎”。[21]他還指出：當時的韓國民法學尚未達到日本昭和初年以來數(shù)十年間在日本民法學界占居主導地位的我妻榮的水平。所以說韓國的法學是從翻譯法學出發(fā)亦不為過分。當時主要是翻譯日本的書籍。[22]

　　了解了這段時期韓國民法學界的狀況以后也就不難理解為什么當時韓國民法典的起草不能真正脫離日本民法典的陰影了。Wieacker指出：“法典化既需要統(tǒng)一的國家也需要知識的基礎。它們經常發(fā)生在創(chuàng)造性法律學術期的終了階段，它耗費幾代人在體系和概念上的努力最終造就出法典所需的這種綜合性計劃和抽象的語言。正如阿庫修斯（Accursius）的《規(guī)范注釋》一樣，甚至《國法大全》（Corpus Iuris）自身也是出現(xiàn)在學術繁榮期的尾聲那樣，從薩克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克頓法典都是作為一個法律學術期終結的遺產。這也幫助解釋了為什么它們都帶著老舊風采的外觀：一部科學的法典是由學者們后來在其成熟時創(chuàng)造的，并為承繼它們的較少的品種用作技術工具。”[23]

　　植基于前述學術背景而制定出來的韓國民法典從一開始就帶有許多嚴重的技術欠缺。韓國民法典主要參照日本民法制定，又要刻意表現(xiàn)出不同于日本法的特征，因此就難免留下許多穿鑿的痕跡。舉例而言，以意思主義為基礎的依用民法條文在形式主義的新民法中被原封未動地保留下來，譬如民法典中有關諾成契約的條文規(guī)定了交付（第330及347條）。雖然諾成契約并非要物契約，但卻保留了舊民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的術語（第332條）。再比如舊民法中的過于個人主義傾向也有意無意地保留下來，例如多方債權、債務被規(guī)定為可分割債權、債務（第408條），不能充分響應團體精神的需要。再者，由于民法典的條文多數(shù)以法律技術術語寫成，便利于法律專業(yè)人士但對一般公眾而言要理解這些條款卻很不易。雖然民法典作為標準法應當成為指導人民日常生活的基本規(guī)范，但其內容卻與人民的一般法律生活相脫節(jié)。同時，許多民眾日常法律生活中常用的事項，如擔保債和短期大額按揭制度，民法典中卻沒有詳細地規(guī)定。還有，民法典中許多條款彼此抵牾，不相協(xié)調，甚至理論上也不一致。例如，盡管合伙之資產屬于所有合伙人共同所有（第272條），處分合伙資產需要所有合伙人的同意（第272條主文），但是在有經理人的情形下，合伙條款僅要求有經理人之多數(shù)做出決定（第706（2）條）。

　　盡管民法典中的許多瑕疵后來由一些特別立法做了彌補，民法典中依然存在著瑕疵卻是無可否認的。而且，由于制定了一系列特別法，使得民法典和特別法之間也出現(xiàn)了許多沖突。例如，有關一部無效的規(guī)定，民法典一般要求全部無效（第137條），但后來制定的《約款規(guī)制法》（Regulation of Standardized Contracts Act）（第16條）規(guī)定其余部分仍原則上有效。這還造成了一個更為嚴重的問題，由于特別立法已經被普遍認可為民法典的例外，大量制定特別法的結果事實上造成了特別法成了一般規(guī)范而民法典反而變成了例外，從而造成了民法典與社會現(xiàn)實的疏離。進而，由于一般法律原則受到削弱因而造成了人們對法律的例外規(guī)范而非一般規(guī)則更為關注，乃至阻礙了日常生活的法治化。為此，有韓國學者驚呼“民法典已經轉化為一種審判規(guī)范而不再發(fā)揮其指導人民日常生活的功能”了。[24]

　　三、橘逾淮而為枳？

　　日、中、韓三國的民法典采用的都是潘德克頓式體例。這種體例的民法典最顯著的特征就在于它是學者型的法典。

　　有西方學者指出：“1896年的德國民法典是革命的反面。它的目的并非是要廢止以往的法律并代之以一套全新的法律體系。與此相反，其理念是要從那些對德國法所做的細致的歷史研究中所歸納出來的德國法原則加以法典化。不是試圖從推斷人類本性中去發(fā)現(xiàn)真的法律原則，那是法國人根據世俗的自然法的影響所采取的作法，德國人試圖根據對德國法資料的科學研究發(fā)現(xiàn)德國法的根本原則，即：現(xiàn)存的德國法律體系的來龍去脈。德國法并非外行人的教科書，而被視為是主要由法律專業(yè)人士所使用的工具”。[25]一位德國學者也指出：“這里，它的（指德國民法典-筆者）學術上的和技術上的優(yōu)勢超過了另一個事實，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或對現(xiàn)實社會問題的關注。相反，德國民法典的高度抽象化顯然使得它易于為外國文化和社會秩序所吸收�！�

　　[26]

　　東亞三國之所以偏愛潘德克頓式的民法顯然是傾心于它在體例和結構上的嚴謹和科學性。不幸的是，這種植入的潘德克頓式的民法典在東方被賦予了革命的使命，肩負著沉重的政治任務。我們看到，這三國的民法現(xiàn)代化進程都是在政府主持下，為完成某個具體的政治目標而由學者大力鼓吹和推動的。這種選擇其實與這三國所偏愛的潘德克頓法典體例并不相干。

　　首先，日、中、韓三國修訂民法典都是各國一系列法律改革中的一環(huán)，其目的是要用西式法典取代固有的法律體系，因此可以說是一場法律革命，至少是形式上的革命。而在德國，制定民法典不過是將既有的法律規(guī)則用一種高度抽象化、富于技巧和邏輯性的方式表達出來，亦即一種單純的法典化過程，純屬技術性的問題。

　　其次，作為一系列法律改革中的一環(huán)，民法典的制定是要完成一種特定的政治使命，冠冕堂皇的說法是“富國強兵”；具體些說應是：對外維護民族的獨立，對內則是要建立或延續(xù)統(tǒng)治當局所期望的政治秩序。

　　在以中國文化為主導的東方傳統(tǒng)社會，每一新王朝的建立大都要制定并頒布新的法典，這似乎已是東方政治家們習以為常的慣例。[27]然而正如韓秉春（Hahm Pyong-Choon）教授指出的那樣：“在像韓國這樣的亞洲國家里，情形大不相同。首先，現(xiàn)在所施行的法律并非本民族生活方

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