中國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法思考

中國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法思考 　　[摘　要]：我國目前的不動(dòng)產(chǎn)登記制度存在諸多缺陷，在未來制定的中國物權(quán)法中，不動(dòng)產(chǎn)登記制度無疑是其中的重點(diǎn)內(nèi)容。文章首先闡述了不動(dòng)產(chǎn)登記的概念、性質(zhì)和意義，然后運(yùn)用比較法學(xué)的研究方法，介紹了現(xiàn)在世界上三種典型的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，并主要從價(jià)值判斷和利益分析的角度，結(jié)合我國的具體國情，提出我國未來的不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)采對(duì)抗主義、形式審查制。在具體制度的設(shè)計(jì)中，要注意堅(jiān)持“五個(gè)統(tǒng)一”的原則。

　　[關(guān)鍵詞]：不動(dòng)產(chǎn)，登記制度，立法

　　自近代以來，登記即為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類型繁多，占有關(guān)系非常復(fù)雜，往往涉及國家、社會(huì)和第三人的利益，經(jīng)常發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)的直接占有人與不動(dòng)產(chǎn)的真正所有權(quán)人非為同一人的情況。為了明確不動(dòng)產(chǎn)之上的各種物權(quán)，以保障市場(chǎng)交易的安全，各國皆以國家有權(quán)機(jī)關(guān)的登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法。

　　從法制史上看，我國物權(quán)變動(dòng)采公示主義，土地所有權(quán)變動(dòng)實(shí)行“登記”制度，歷史悠久，1929-1931年國民黨時(shí)期的民法典便建立了現(xiàn)代意義上的物權(quán)變動(dòng)的完善的公示公信制度。但自解放后，由于眾所周知的原因，我國大陸上始終未能建立一套系統(tǒng)和完善的物權(quán)變動(dòng)制度，迄今尚未頒行專門的不動(dòng)產(chǎn)登記法，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定僅在某些單行的民事法律中零散地有所涉及，而且，各種規(guī)定不合理、不規(guī)范者甚多，相互之間也存在大量不和諧甚至相互矛盾的情況，在具體應(yīng)用中造成了極大混亂。[1][139][2][368]我國實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，建立嚴(yán)謹(jǐn)而規(guī)范的物權(quán)公示制度，對(duì)于保護(hù)市場(chǎng)交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有極其重要的意義。目前，我國正著手制定物權(quán)法，不動(dòng)產(chǎn)登記制度作為不動(dòng)產(chǎn)法最基本的制度，無疑是當(dāng)前物權(quán)法中的重點(diǎn)內(nèi)容，如何構(gòu)建與世界接軌并適應(yīng)我國國情的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，頗值研討。

　　一、不動(dòng)產(chǎn)登記的基本理論

　　不動(dòng)產(chǎn)登記，指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機(jī)關(guān)掌管的專門的簿冊(cè)上。其目的在于管理地籍，確定產(chǎn)權(quán)，并作為課征土地稅，推行土地政策之依據(jù)。廣義上的不動(dòng)產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時(shí)間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、機(jī)構(gòu)、用途價(jià)值、等級(jí)、坐落、圖形等事項(xiàng)；狹義上，不動(dòng)產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項(xiàng)權(quán)利的登記。[3]另外，需要指出，有的學(xué)者著意使用“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記”的稱謂，筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記其實(shí)是一回事，沒有區(qū)分的必要。

　　不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學(xué)說：1、公法上行為說，該說認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實(shí)施的行政行為。[4][238]2、證明行為說，該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為”房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對(duì)買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對(duì)房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)�！癧5]3、私法行為說，該說認(rèn)為，”登記效力之發(fā)生端在于登記之意思表示……登記效力之發(fā)生脫離申請(qǐng)人意思則難以發(fā)生效力……從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為……�！癧3]

　　筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記是國家專門機(jī)關(guān)將有關(guān)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)的事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。從法理上對(duì)公法和私法分類的各種理論來看，首先，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記是由申請(qǐng)人的申請(qǐng)行為而開始，但不容忽視的是，不動(dòng)產(chǎn)登記中主要的行為主體是國家有關(guān)部門，即國家公權(quán)力介入了登記，而事實(shí)上，正是國家公權(quán)力的介入才賦予了不動(dòng)產(chǎn)登記的強(qiáng)大公示效力；其次，不動(dòng)產(chǎn)登記在利益平衡上是為了調(diào)節(jié)國家和整個(gè)社會(huì)的物權(quán)的秩序，從而保障交易的安全；最后，從登記行為本身而言，通過不動(dòng)產(chǎn)的登記，不僅僅產(chǎn)生公示物權(quán)的私法效果，而且國家能夠更主動(dòng)有效地管理和宏觀調(diào)控不動(dòng)產(chǎn)這一重要的社會(huì)資源，帶有顯著的行政行為的色彩。所以大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記屬于一種公法上的行政行為，它體現(xiàn)了國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的干預(yù)，干預(yù)的目的旨在明晰各種不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，依法保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益。但是，如果不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)的話，如瑞士、德國、日本等，筆者認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，又采實(shí)質(zhì)審查制時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)是屬于一種公法上的司法行為。

　　不動(dòng)產(chǎn)登記制度起源于近代抵押權(quán)與破產(chǎn)法上的登記制度，是人類法律生活中一項(xiàng)重大的基本制度，對(duì)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大意義。它一方面給人們的交易活動(dòng)帶來了便利，它給關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的交易活動(dòng)提供了一個(gè)明確基礎(chǔ)，使交易人可以簡(jiǎn)便、清楚地了解該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利歸屬情況，而且也使物權(quán)變動(dòng)不必再以交付標(biāo)的物的占有為要件；另一方面，也便于國家對(duì)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行管理，維護(hù)交易人的正當(dāng)合法利益。惟需注意的是，由于國家公權(quán)力在不動(dòng)產(chǎn)登記中的介入，往往可能發(fā)生公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利的弊端，這一問題在討論我國選擇具體的不動(dòng)產(chǎn)登記制度時(shí)要重點(diǎn)涉及。

　　二、不動(dòng)產(chǎn)登記制度的比較法研究

　　現(xiàn)代各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度，依其內(nèi)容、效力等標(biāo)準(zhǔn)，主要可以歸納為三種類型：“契約登記制”：“權(quán)利登記制”：“托倫斯登記制”。三種制度各有優(yōu)缺點(diǎn)，學(xué)者們對(duì)于我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法建議多以此三種立法體例為基礎(chǔ)，故有必要首先了解以上三種立法模式。

　　1.契約登記制

　　此種登記制度起源于法國，又稱為“法國登記制”或“登記對(duì)抗主義”。除法國外，日本、意大利、比利時(shí)及西班牙等國均采此制。契約登記制，具有以下主要特色：（1）登記為物權(quán)變動(dòng)對(duì)抗第三人之要件，即物之變動(dòng)，依當(dāng)事人的合意發(fā)生效力，登記是已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)對(duì)抗第三人的要件。（2）登記采形式審查主義。登記機(jī)關(guān)對(duì)于登記的申請(qǐng)，只進(jìn)行形式上的審查，而對(duì)于契約上所載的權(quán)利事項(xiàng)，在實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)，有無瑕疵，在所不同。（3）登記無公信力。已登記的事項(xiàng)，實(shí)體法上如果有無效或者可撤消的原因時(shí)，得予推翻。（4）登記簿的編制采人的編成主義（Prinzip desporsonen foliuncs），即不以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，而以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)編成。（5）登記物之動(dòng)的狀態(tài)，即不以登記物權(quán)之現(xiàn)在狀態(tài)，而登記物權(quán)之變動(dòng)。

　　2.權(quán)利登記制

　　權(quán)利登記制，又稱德國登記制。除德國外，瑞士、奧地利、匈牙利等國也采此制。權(quán)利登記制的主要特色為：（1）登記（Eintragung）為土地物權(quán)變動(dòng)之效力的發(fā)生要件，即土地物權(quán)之發(fā)生變動(dòng)效力，除當(dāng)事人之合意外，尚須登記。（2）登記采實(shí)質(zhì)審查主義。即登記機(jī)關(guān)對(duì)于登記之申請(qǐng)，除須審查登記書件是否在形式上完備外，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之原因與事實(shí)是否相符、有無瑕疵，也須詳細(xì)審查，經(jīng)確定后方予登記。（3）登記具有公信力。即已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，即使在實(shí)體法上因登記原因之不成立，或者有無效或可得撤消得原因，也可以之對(duì)抗第三人。（4）登記簿之編成采物之編成主義（Prin-zip des Reaifoliums）。（5）登記物權(quán)之靜的狀態(tài)，即于登記簿不記入物權(quán)的變動(dòng)事實(shí)，而記入物權(quán)的現(xiàn)在狀態(tài)。

　　3.托倫斯登記制

　　托倫斯登記制，為澳大利亞托倫斯爵士于1858年在南澳大利亞州所創(chuàng)。除澳大利亞外，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國以及我國香港等大多數(shù)英語國家和地區(qū)，均采這一制度。此制之基本精神與權(quán)利登記制相同，具有以上5點(diǎn)權(quán)利登記制的特色外，與權(quán)利登記制又有以下差異：（1）采任意登記制，而權(quán)利登記制，一切土地權(quán)利必須登記，其變動(dòng)也莫能外。（2）交付產(chǎn)權(quán)證書，即對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行所有權(quán)第一次登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)除應(yīng)將登記事宜記入登記簿外，并應(yīng)發(fā)給土地所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)證書，以作為享有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之確定憑證；而權(quán)利登記制中，登記系就當(dāng)事人之契約加以注記驗(yàn)證，并不另發(fā)書狀。（3）設(shè)置賠償基金。由于登記具有公信力，故登記有錯(cuò)誤、虛偽或遺漏而致真正權(quán)利人受損害時(shí)，在托倫斯登記制中，由登記機(jī)關(guān)負(fù)損害賠償之責(zé)，登記機(jī)關(guān)因此往往設(shè)有賠償基金；而在權(quán)利登記制，國家負(fù)損害賠償之責(zé)。[6][59][7][153]

　　我國現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，介于托倫斯登記制與權(quán)利登記制之間，一方面，登記是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的生效要件；另一方面，我國實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)的登記發(fā)證制度。[8][204-205]我國未來制定的不動(dòng)產(chǎn)登記制度顯然不應(yīng)該完全照搬上述三種登記制度中的某一種，而應(yīng)當(dāng)從我國的具體國情出發(fā)，考慮我國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會(huì)需求及有關(guān)配套制度的完善和健全性，分別從三種登記制度中借鑒和吸收有益的部分，最終形成具有我國特色的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

　　三、中國不動(dòng)產(chǎn)登記制度構(gòu)造的立法建議

　�。ㄒ唬┪覈�不動(dòng)產(chǎn)登記效力應(yīng)采對(duì)抗主義

　　民法制度構(gòu)造的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)中的利益衡量和價(jià)值判斷。如果缺少了正當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷而過分強(qiáng)調(diào)理論的圓滿，到頭來只會(huì)產(chǎn)生“概念法學(xué)”的畸形物。正如日本著名學(xué)者北川善太郎先生所指出的，法現(xiàn)象是在綜合事實(shí)因素和價(jià)值判斷之后穿上一件邏輯的外衣而已。[9][81]評(píng)判某一制度的優(yōu)劣，只有在冷靜地檢討了這一制度所具有的“實(shí)益”后才能作出正確結(jié)論。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記的效力應(yīng)采對(duì)抗主義。

　　利益衡量和價(jià)值判斷分為宏觀和微觀兩個(gè)角度。

　　在宏觀角度，私法自治是民法的基本原則，當(dāng)事人有權(quán)依照自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原則，私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。[10][151]物權(quán)變動(dòng)是民法中物權(quán)制度的重要部分，只要其變動(dòng)沒有損害國家、社會(huì)和第三人的利益，法律就不應(yīng)該過多地干涉，否則，反而阻礙了商品流通和市場(chǎng)交易，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　在微觀利益衡量上，學(xué)者主張不動(dòng)產(chǎn)登記效力采成立要件主義的最主要的理由是，采登記的對(duì)抗主義不利于保護(hù)交易安全和第三人的利益（“交易上的利益”）。但是，事實(shí)上又是怎樣一回事呢？為了說明問題，舉一個(gè)具有代表性的例子如下：

　　甲擁有一不動(dòng)產(chǎn)，與乙訂立買賣合同，將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙，但尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)的變更登記。此時(shí)，又有丙來與甲協(xié)商欲買甲之不動(dòng)產(chǎn)，價(jià)格比乙為高，甲轉(zhuǎn)而準(zhǔn)備將不動(dòng)產(chǎn)賣給丙。丙為交易第三人，現(xiàn)在我們分別在丙為善意和惡意兩種情況下考察不動(dòng)產(chǎn)登記采生效主義及采對(duì)抗主義中衡量交易上的利益。

　　1.丙為善意：

　　1）不動(dòng)產(chǎn)登記采生效主義

　　在登記為物權(quán)變動(dòng)之生效要件時(shí)，由于乙尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)的變更登記，故不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)沒有生效，甲仍是不動(dòng)產(chǎn)的合法所有人，他當(dāng)然有權(quán)將自己的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙（在這種情況下，由于甲是不動(dòng)產(chǎn)的有權(quán)處分人，根本不需要適用善意取得制度，丙即可合法地取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，其實(shí)，在不動(dòng)產(chǎn)登記采生效主義的國家里，不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示原則，故不動(dòng)產(chǎn)的取得一般不適用善意取得制度）。然后，甲對(duì)乙承擔(dān)債權(quán)法上的違約責(zé)任。這樣，丙最終取得該不動(dòng)產(chǎn)。

　　2）不動(dòng)產(chǎn)登記采對(duì)抗主義

　　在登記采物權(quán)變動(dòng)之對(duì)抗主義時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)的取得和變更只要當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，即生效力，但是，物權(quán)變動(dòng)的效力不能對(duì)抗善意的第三人。這樣，即使乙尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)的變更登記，物權(quán)變動(dòng)已經(jīng)生效，他仍然可以獲得不動(dòng)產(chǎn)，但是，由于丙是善意第三人，乙取得不動(dòng)產(chǎn)的效力不能對(duì)抗丙，丙因而最終取得該不動(dòng)產(chǎn)。

　　2.丙為惡意：

　　1）不動(dòng)產(chǎn)登記為生效要件

　　在不動(dòng)產(chǎn)登記為生效要件時(shí)，乙沒有辦理不動(dòng)產(chǎn)的變更登記，則物權(quán)變動(dòng)不生效，甲仍然是不動(dòng)產(chǎn)的合法所有人，即使丙是惡意的第三人，甲將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙的行為還是有效（丙在受讓不動(dòng)產(chǎn)之后立即辦理了登記），結(jié)果，乙只能請(qǐng)求甲承擔(dān)違約責(zé)任的法律救濟(jì)，而惡意第三人丙竟然最終取得了不動(dòng)產(chǎn)！

　　2）不動(dòng)產(chǎn)登記采對(duì)抗主義

　　在不動(dòng)產(chǎn)登記采對(duì)抗主義中，物權(quán)變動(dòng)的效力僅僅不能對(duì)抗善意的第三人，而如果第三人是處于惡意的話，即使沒有登記，物權(quán)變動(dòng)仍然有效。所以，當(dāng)?shù)谌�人丙為惡意時(shí)，乙可以對(duì)抗丙而繼續(xù)合法享有不動(dòng)產(chǎn)，丙則不能取得不動(dòng)產(chǎn)。

　　3.結(jié)論：

　　從以上的分析中可以看出，當(dāng)?shù)谌�人為善意時(shí)，第三人都能取得不動(dòng)產(chǎn)，無論不動(dòng)產(chǎn)登記采生效主義還是采對(duì)抗主義，都是同樣地保護(hù)交易安全和第三人利益的。而當(dāng)?shù)谌�人為惡意時(shí)，在不動(dòng)產(chǎn)登記采對(duì)抗主義的情況下，惡意第三人不能取得不動(dòng)產(chǎn)；但是，在不動(dòng)產(chǎn)登記為生效要件的情況下，惡意第三人竟然能夠取得不動(dòng)產(chǎn)，這顯然與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念相悖！純粹從交易安全方面考慮，筆者認(rèn)為，交易安全應(yīng)當(dāng)包括兩方面，以本案例分析，一方面是受讓人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，當(dāng)事人之間在有關(guān)物權(quán)變動(dòng)的意思表示達(dá)成一致后，到辦理物權(quán)登記之前，總有一段時(shí)間間隔，如果不動(dòng)產(chǎn)登記為物權(quán)變動(dòng)之生效要件，則在此段時(shí)間間隔中，物權(quán)變動(dòng)不生效，原不動(dòng)產(chǎn)所有人甲仍是不動(dòng)產(chǎn)的有權(quán)處分人，他為了獲得更好的交易價(jià)格，或者處于其他方面利益的考慮，不管第三人丙是善意還是惡意，甲的這種見利忘義、有違商業(yè)道德的丑惡行徑都將得逞，這樣的法律規(guī)則，對(duì)于受讓人乙而言，還有什么交易安全和公平正義！如果說不動(dòng)產(chǎn)登記的生效主義有利于保護(hù)第三人利益的話，那就是因?yàn)樗�連惡意第三人都保護(hù)！

　　另外，有學(xué)者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記采對(duì)抗主義制度本身自相矛盾，理由是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)依當(dāng)事人的意思表示一致可以生效，但是該“生效”的物權(quán)不能對(duì)抗第三人，即該“物權(quán)”沒有公認(rèn)的物權(quán)的對(duì)世權(quán)的性質(zhì)，若其不能對(duì)抗第三人，他的設(shè)立又怎么能“生效”，所以，該“物權(quán)”就不可能成為真正的物權(quán)，是沒有意義的物權(quán)。[11]筆者認(rèn)為，登記對(duì)抗主義中意思一致而取得的物權(quán)在性質(zhì)上，屬于負(fù)解除條件的物權(quán)，在沒有善意第三人時(shí)，物權(quán)變動(dòng)生效，出現(xiàn)善意第三人的情況后，物權(quán)變動(dòng)的效力不能對(duì)抗第三人。另外，物權(quán)發(fā)展到現(xiàn)代，已經(jīng)是有限制的絕對(duì)權(quán)，在善意取得制度中，為了保護(hù)交易安全和善意第三人的利益，真正權(quán)利人的物權(quán)都不能對(duì)抗第三人，所以，如果我們認(rèn)為只要有第三人的對(duì)抗，物權(quán)就不是真正的物權(quán)的話，那么現(xiàn)在所有的物權(quán)都不是真正的物權(quán)，之所以得出這個(gè)錯(cuò)誤的結(jié)論，問題在于沒有正確把握現(xiàn)代物權(quán)的性質(zhì)。

　�。ǘ�）不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)采形式審查制

　　登記的實(shí)質(zhì)審查制，即登記機(jī)關(guān)對(duì)于登記之申請(qǐng)，除須審查登記書件是否在形式上完備外，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之原因與事實(shí)是否相符、有無瑕疵，也須詳細(xì)審查，經(jīng)確定后方予登記。而登記的形式審查制與此恰恰相反，登記機(jī)關(guān)對(duì)于登記的申請(qǐng)，只進(jìn)行形式上的審查，而對(duì)于契約上所載的權(quán)利事項(xiàng)，在實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)，有無瑕疵，在所不同。

　　實(shí)質(zhì)審查制有以下兩個(gè)主要弊端：

　　第一，由于進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，審查的范圍和力度都相當(dāng)大，登記機(jī)關(guān)的審查費(fèi)用很高而且手續(xù)繁冗，需要花費(fèi)當(dāng)事人大量的金錢和精力，使得交易費(fèi)用和成本驟升，人為地設(shè)置了市場(chǎng)調(diào)配資源機(jī)制的障礙，同時(shí)，在登記時(shí)實(shí)質(zhì)審查的時(shí)間比較長(zhǎng)，完全不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，而且，現(xiàn)實(shí)中不動(dòng)產(chǎn)登記種類繁雜，數(shù)量龐大，每件登記都要進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)審查，必將耗費(fèi)登記機(jī)關(guān)大量的人力和物力，所以，從經(jīng)濟(jì)效益和效率的角度而言，實(shí)質(zhì)審查是不足取的。

　　有人提出，根據(jù)德國法中關(guān)于物權(quán)行為的理論，民事法律行為分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，這兩種行為有著本質(zhì)的不同。如果采用物權(quán)行為無因性理論，即物權(quán)行為在其法律效力和法律結(jié)果上必須與其原有行為的有效性相分離，“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的，”[12]那么，不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)之際，登記官吏的審查范圍也就僅限于審查直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為。[3]筆者認(rèn)為，首先，我國大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為物權(quán)行為理論是“概念法學(xué)的幽靈”而不主張物權(quán)行為的無因性理論；[13][122～125]其次，如果登記中僅審查直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為，那其實(shí)與形式審查制一般無異。

　　第二，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)審查制的學(xué)者經(jīng)常提出實(shí)質(zhì)審查的最大優(yōu)點(diǎn)，即利用登記機(jī)關(guān)行政權(quán)力的高效、權(quán)威性使物權(quán)得以公示并獲得公信力，而且，采取嚴(yán)格的公示態(tài)度可使物權(quán)變動(dòng)完全處于國家的管理和控制之下，便于國家有關(guān)部門進(jìn)行管理和監(jiān)督，法律的社會(huì)保護(hù)功能得到充分發(fā)揮。[14]但是，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)辨證地研究問題，事物的優(yōu)點(diǎn)換個(gè)角度看就是缺點(diǎn)。其實(shí)，特別是在我國的當(dāng)前公權(quán)力缺乏有效制約的國情下，實(shí)質(zhì)審查制非常容易導(dǎo)致國家公權(quán)力對(duì)私權(quán)力侵?jǐn)_和過度干預(yù)的問題。

　　首先，在實(shí)質(zhì)審查制中，登記機(jī)關(guān)需要對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行審查，以確定物權(quán)變動(dòng)之原因與事實(shí)是否相符。如果登記機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)的話，根據(jù)契約自由原則，合同的訂立應(yīng)由當(dāng)事人之間私法自治，如果登記時(shí)登記機(jī)關(guān)都要對(duì)于合同實(shí)質(zhì)條款進(jìn)行審查，實(shí)際上等于扮演了司法機(jī)關(guān)的角色，在目前我國行政權(quán)力嚴(yán)重干預(yù)司法權(quán)力的情況下，決不應(yīng)該主張登記機(jī)關(guān)再越俎代庖地去介入本屬于司法機(jī)關(guān)的事務(wù)，否則，將加劇我國國家公權(quán)力嚴(yán)重失衡的現(xiàn)狀。如果登記機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)的話，每次登記司法機(jī)關(guān)都要進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)審查，不動(dòng)產(chǎn)登記幾乎就變成了向司法機(jī)關(guān)提起的合同效力確認(rèn)之訴，背離了不動(dòng)產(chǎn)登記的初衷，同時(shí)也是對(duì)當(dāng)事人意思自治的過分干預(yù)。

　　另外，學(xué)者不應(yīng)當(dāng)只醉心于理論的圓滿和自足性，我們更需要考慮實(shí)質(zhì)審查制的現(xiàn)實(shí)可行性。在我國目前公共權(quán)力機(jī)關(guān)辦事效率和辦事質(zhì)量都令人堪憂的情況下，我們的公共權(quán)力機(jī)關(guān)是否有能力去切實(shí)實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)登記賦予物權(quán)公信力的理想-學(xué)者們對(duì)于我們的登記機(jī)關(guān)不要抱有太大的期望。

　　實(shí)質(zhì)審查的登記具有公信的效力，有的學(xué)者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)縱不存在或有異，但對(duì)于信賴此項(xiàng)公示方法所表示之物權(quán)、而為物權(quán)交易之人，法律仍承認(rèn)具有與真實(shí)物權(quán)存在相同法律效果，以為保護(hù)的原則。公信原則是一種烏托邦理想狀態(tài)，實(shí)有違人性，故采用公信原則，應(yīng)給予適當(dāng)救濟(jì)的手段，方可達(dá)最佳的利益平衡。[15][61～62]一旦實(shí)行登記的實(shí)質(zhì)審查制，登記具有強(qiáng)大的法律效力-公信力，登記機(jī)關(guān)就必然需要為此承擔(dān)相應(yīng)強(qiáng)度的法律責(zé)任，對(duì)于真實(shí)權(quán)利人所受損害予以補(bǔ)償。在登記如有錯(cuò)誤、遺漏、虛偽而致權(quán)利人于損害時(shí)，在德國登記制中，由國家負(fù)責(zé)賠償；在托倫斯登記制中，登記機(jī)關(guān)自己設(shè)置賠償基金承擔(dān)責(zé)任，[8][204]不動(dòng)產(chǎn)登記種類繁多，數(shù)量巨大，實(shí)質(zhì)審查對(duì)于登記機(jī)關(guān)而言是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)，對(duì)于登記機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)和辦公設(shè)備有相當(dāng)高的要求。所以，在登記機(jī)關(guān)沒有高度工作能力以保證工作質(zhì)量的話，登記機(jī)關(guān)恐怕就要訴訟纏身而焦頭爛額。

　　其次，通過登記的手段來加強(qiáng)國家對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的管理和控制，筆者一直以為是一個(gè)不足取的辦法。我國建國以來一直實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，對(duì)社會(huì)的各種資源惟恐管理和控制得不緊，忽視甚至否認(rèn)了人民群眾的主觀能動(dòng)性，總是認(rèn)為人民群眾管理不好自己的事情，不能理解現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人作為有理性的經(jīng)濟(jì)人和法律人的角色，從而，對(duì)于社會(huì)生活各方面“統(tǒng)得過死，統(tǒng)得過嚴(yán)”，反而阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　登記實(shí)行形式審查制的最大弊端是登記缺乏公信力，物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系不明朗，物權(quán)歸屬情況不明晰，從而不利于交易安全。

　　筆者認(rèn)為，形式審查制的這一弊端可以通過不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書的方法予以解決。在托倫斯登記制中，雖然實(shí)行登記的實(shí)質(zhì)審查制，但是并不強(qiáng)制一切土地必須申請(qǐng)所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)力登記，即采任意登記主義，在這種情況下，由于可登記可不登記，因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系也不是很明朗。為了解決這個(gè)問題，托倫斯登記制度中使用交付產(chǎn)權(quán)證書的方式來明晰物權(quán)的歸屬情況，保障交易安全和經(jīng)濟(jì)信用。這種方法，一方面達(dá)到了保障交易安全和經(jīng)濟(jì)信用的目的，另一方面，物權(quán)變動(dòng)中交付產(chǎn)權(quán)證書，尊重了當(dāng)事人在私法領(lǐng)域中的意思自治原則，節(jié)省了大量的登記費(fèi)用，克服了實(shí)質(zhì)審查制的重大弊端。就我國而言，早在五十年代就已實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記發(fā)證制度，歷史上和現(xiàn)在一直實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)的登記發(fā)證制度，人們已經(jīng)在心理上和事實(shí)中普遍認(rèn)可產(chǎn)權(quán)證書制度，（注：《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》、《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中都有有關(guān)產(chǎn)權(quán)證書制度的相應(yīng)規(guī)定，1994年頒行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第59條明確規(guī)定：國家實(shí)行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。）所以，以發(fā)放產(chǎn)權(quán)證書的方法來彌補(bǔ)形式審查制的弊端，具有現(xiàn)實(shí)的制度基礎(chǔ)，因而可行性甚強(qiáng)。這樣一來，形式審查制既保證了交易安全，又有利于經(jīng)濟(jì)效率，理應(yīng)是立法最佳選擇。

　　（三）不動(dòng)產(chǎn)登記制度的“五個(gè)統(tǒng)一”原則

　　目前，我國不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是“多頭執(zhí)政”，而且其依據(jù)的法律也不同。這種混亂的狀況不符合法理，世與世界各國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度不兼容。我國在制定物權(quán)法或者專門的不動(dòng)產(chǎn)登記法時(shí)，有必要加以改善，具體而言，需要注意“五個(gè)統(tǒng)一”的原則：

　　第一，統(tǒng)一法律依據(jù)。我國目前的不動(dòng)產(chǎn)登記的法律依據(jù)“政出多門”，而且，已經(jīng)制定的法律、法規(guī)中雖有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范比較零散，而且不合理者頗多，相互之間也存在大量矛盾的情況。更要害的問題是，目前大量的不動(dòng)產(chǎn)登記內(nèi)容仍然是按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的要求制定的，這些制度是為了滿足對(duì)土地、房屋進(jìn)行行政管理的需要，而不能滿足不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)入市場(chǎng)交易的需要。（注：按照我國現(xiàn)行法，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記擁有職權(quán)的機(jī)關(guān)有國土管理機(jī)關(guān)、房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、礦產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、水行政機(jī)關(guān)、漁政管理機(jī)關(guān)及林業(yè)管理機(jī)關(guān)，等等。我國1995年制定的《擔(dān)保法》第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)就有四個(gè)！）所以，必須制定一部滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容統(tǒng)一的適應(yīng)我國國情的不動(dòng)產(chǎn)登記法。

　　第二，統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)。考察世界各國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于登記機(jī)關(guān)的兩個(gè)規(guī)則性特點(diǎn)：一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)多為司法機(jī)關(guān)。如：德國是屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地登記局；日本是司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局、地方法務(wù)局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我國舊民法制定之時(shí)，也是采用由地方法院統(tǒng)一登記的做法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立部門-地政局統(tǒng)一負(fù)責(zé)。[8][199～200]二是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。為維護(hù)在不動(dòng)產(chǎn)登記上的司法統(tǒng)一性，同時(shí)也因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)在自然聯(lián)系上的緊密性，國家法律均規(guī)定一國之內(nèi)或一個(gè)統(tǒng)一司法區(qū)域內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，即不論是土地、房屋還是其他不動(dòng)產(chǎn)，也不論是何種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，均由統(tǒng)一的登記機(jī)

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