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日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史(上)
日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史(上) 一、 引言
明治維新以前的日本是一個(gè)與西方近代法無緣的封閉式封建社會(huì)。尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士為中心的政體，實(shí)行的是閉關(guān)鎖國的政策。西方列強(qiáng)通過鴉片戰(zhàn)爭等一系列強(qiáng)權(quán)政治和軍事手段在亞洲取得了穩(wěn)定的灘頭陣地后，于19世紀(jì)中葉開始覬覦日本。英國、沙俄、法國等都試圖用武力打開日本的大門，但都未能成功。1853年美國東印度洋艦隊(duì)司令培理（M.C.Perry）受當(dāng)時(shí)美國總統(tǒng)費(fèi)爾摩（M.Fillmore）派遣，率艦隊(duì)開進(jìn)東京灣內(nèi)的浦賀港，以強(qiáng)硬的態(tài)度要求開港通商。當(dāng)時(shí)的德川幕府面臨著民族獨(dú)立和封建政體即將瓦解的雙重危機(jī)，在維持獨(dú)立還是被淪為殖民地，繼續(xù)閉關(guān)鎖國還是開國接受西方制度之間，最終不得已選擇了接受不平等條約，放棄了鎖國政策。[1]在此之后，倒幕運(yùn)動(dòng)、版籍奉還、[2]廢藩置縣等一系列變革接踵而至。及至明治天皇即位，包括政體改革在內(nèi)的所謂明治維新正式拉開序幕。
對于剛剛誕生的明治政權(quán)來說，頭等大事就是力爭修改在德川幕府末期與西方列強(qiáng)簽訂的不平等條約。但是，面對船堅(jiān)炮利且經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的西方列強(qiáng)，明治政府自知無法以武力抗衡，因而選擇了臥薪嘗膽、變法維新，以之最終達(dá)到“脫亞入歐”的目的。在各種不平等條約中，與國家主權(quán)密切相關(guān)的，一是強(qiáng)迫對象國接受以領(lǐng)事裁判權(quán)為主要內(nèi)容的治外法權(quán)；一是剝奪對象國的關(guān)稅自主權(quán)。“前者是日本處于殖民地地位，感到屈辱，后者減少政府的稅收，阻礙民族資本與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展�！盵3]剝奪關(guān)稅自主權(quán)的理由姑且不論，所謂治外法權(quán)存在的主要理由是，因?qū)ο髧鴽]有健全的法律制度，本國國民接受當(dāng)?shù)兀▽ο髧┑姆刹门芯蜁?huì)遭受不利，為此要強(qiáng)迫對象國承認(rèn)包括司法在內(nèi)的本國法律制度在對象國領(lǐng)土上對本國國民進(jìn)行裁判的效力。因此，為了廢除治外法權(quán)，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和實(shí)定法制度。
從司法制度看，日本自1871年開設(shè)東京裁判所以后，至1875年建立了以大審院、上等裁判所、府縣裁判所等為基本框架的比較完整的審判機(jī)構(gòu)體系。實(shí)定法的立法主要有：①大日本帝國的憲法于1889年公布，翌年實(shí)施；②裁判所構(gòu)成法（＝法院組織法）于1890年公布實(shí)施；③舊民法于1890年公布（未能實(shí)施）；④現(xiàn)行民法前三編公布于1896年，后兩編公布于1898年，整部民法典于1898年開始實(shí)施；⑤商法典于1899年公布實(shí)施；⑥民事訴訟法于1890年公布，翌年實(shí)施；⑦刑法于1880年公布，1882年實(shí)施；⑧治罪法（相當(dāng)于刑事訴訟法）于1880年公布實(shí)施等等。從上述司法制度的建立與立法之間的前后時(shí)間即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系統(tǒng)完善的成文法。因此，當(dāng)時(shí)法院判案并無統(tǒng)一的審判標(biāo)準(zhǔn)可循，審判依據(jù)只能是法官本人對法理的理解。而在接受過不同的法律教育的人之間對法理的理解又存在諸多差異。如此引發(fā)的問題是，對同一種事實(shí)的法律糾紛，往往因負(fù)責(zé)審判的法官的不同而得出千差萬別的結(jié)論。在這樣的社會(huì)背景下，無論從修改不平等條約的需要，還是從統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)的需要看，都應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的法典。
但是，在民法典編纂問題上，政府、國民、法律家之間既有一致，也有分歧，乃至“同床異夢”。具體說來，在政府方面，為了廢除不平等條約，希望盡快制定出一部民法典，甚至不惜以翻譯他國民法典的方式立法；在法律家方面，存在著英國法派和法國法派之間關(guān)于采用何國法律為母法的爭論；在國民方面，由于西方法律與日本傳統(tǒng)社會(huì)理念大相徑庭，又看到所謂“民法出而忠孝亡”的議論。[4]不過，民法典的編纂并沒有因?yàn)檫@些矛盾的存在而停頓下來。在明治政府成立后的三十年間，經(jīng)過迂回曲折的歷程終于完成了民法典的立法。日本民法典的編纂成功，不僅對當(dāng)時(shí)以及后來日本資本主義的發(fā)展產(chǎn)生了積極的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義，而且為亞洲國家擺脫西方殖民地統(tǒng)治，引進(jìn)近代法律制度開創(chuàng)了先河。
也許正是因?yàn)檫@個(gè)原因，日本法學(xué)一直被看作是了解西方法學(xué)的窗口。但是，從日本民法開始編纂至今的歷史中，至少有兩點(diǎn)值得特別注意，一是從政府立法到專家學(xué)者立法、從單行法立法走向法典化編纂、從繼受英國法轉(zhuǎn)向繼受大陸法、從單純的引進(jìn)西方法律到兼顧本國傳統(tǒng)習(xí)慣的立法歷程；一是，經(jīng)過一百年實(shí)踐的日本民法學(xué)在所謂“和魂洋才”的錘煉中已經(jīng)逐漸形成了頗具特色的獨(dú)立體系。前者揭示了一種東方文化社會(huì)引進(jìn)西方法律制度過程中表現(xiàn)出來的、可稱之為規(guī)律性的現(xiàn)象；而后者又給今天的民法學(xué)提供了一種具有方向性意義的啟示。因此恐怕可以說，今后對日本法學(xué)的研究將不再限于“窗口”，更重要的意義還在于從西方法學(xué)亞洲化過程中的理論與實(shí)踐等方面進(jìn)行考察和探討。
1998年前后，日本民法學(xué)者以及法制史學(xué)者為紀(jì)念民法典實(shí)施100周年，對這段歷史進(jìn)行全面總結(jié)所撰寫的論文和出版的專著，其數(shù)量之大可謂浩如煙海。其中僅從以專門為紀(jì)念100周年編寫的大部頭的論文集-廣中俊雄？星野英一編《民法的百年》1-4卷（有斐閣，1998年），加藤雅信等編修《民法學(xué)說百年史》（三省堂，1999年），大久保泰甫？高橋良章編著《ボアソナ—ド（博瓦索納德）民法典の編纂》雄松堂（1999年）等-來看，其所用文字的數(shù)量就已經(jīng)達(dá)到350萬左右。要將如此數(shù)量的資料進(jìn)行整理，從而對一百年的民法制度和學(xué)說演變的歷史作一個(gè)系統(tǒng)的總結(jié)，是極其困難的。因此，本文僅以介紹日本民法典編纂和學(xué)說繼受的歷史為主線，將其滄海之一粟粗加提煉提供給我國民法學(xué)界同仁，實(shí)為滄海一粟，管中之窺，誠請各位專家和同仁不吝給于批評指正。
二、 法典編纂前史-舊民法典起草前的民事法制狀況
（一） 立法狀況-民事單行法立法先行
明治政權(quán)誕生伊始便開始了法典編纂工作。1870年在太政官制度局內(nèi)設(shè)立民法會(huì)議，當(dāng)時(shí)在江藤新平的直接組織下試圖以翻譯法國民法典的方法在短期內(nèi)編纂一部日本民法典。江藤新平曾經(jīng)出任過左院[5]副議長、司法卿，后來因過激地主張“征韓（即征討韓國）論”導(dǎo)致在政治斗爭中失敗，于1873年被迫下野。江藤新平曾經(jīng)有一句名言：“誤譯亦無妨，唯需速譯”。[6]另有介紹說，江藤還說過：“我們可以將法國民法典中寫有法蘭西的字樣改成帝國或日本”。[7]在江藤的組織下，最早于1869年由箕作麟祥具體負(fù)責(zé)開始了對法國民法的翻譯工作。
對于這種立法方式在歷史上有許多否定的評價(jià)，但更多的人認(rèn)為：在當(dāng)時(shí)急待解決不平等條約這種社會(huì)背景下，江藤的作法還是有一定道理的。據(jù)說江藤本人的基本想法是，首先為了廢除不平等條約，姑且按西方法律制訂一套法典，然后再由專家在積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上慢慢對其進(jìn)行修改。作為民法典起草人之一的富井政章（1858—1935年）博士也有基本相同的認(rèn)識，他說：民法典的編纂背景有二，一是需要一部國家的法令，一是作為修改條約的手段。但“在法學(xué)尚未發(fā)達(dá)的今天，短期內(nèi)成就如此龐大的立法事業(yè)，主要是出于政治上的原因。這一點(diǎn)不可忘記。今后，隨著學(xué)理研究的進(jìn)步，經(jīng)驗(yàn)的積累，會(huì)發(fā)現(xiàn)許多欠缺之處。因此確信總有一天，對法典的大修改之日必定到來�！盵8]
在江藤新平組織對法國民法典進(jìn)行翻譯的同時(shí)，民事單行法的立法也相繼展開。現(xiàn)將這些單行法按現(xiàn)行民法典體系列舉如下。
民法總則：①成年，于1876年成立（太政官布告41號，滿20歲者為成年）；②代理，于1873年成立（太政官布告215號，《代人規(guī)則》）；③債權(quán)的消滅時(shí)效（太政官布告362號-《出訴期限規(guī)則》）。
物權(quán)法：①1872年太政官布告50號，廢除德川時(shí)代以來實(shí)施的“土地永代買賣禁止令”，在該法令中，對地租規(guī)則進(jìn)行了修改，通過發(fā)行“地券”（土地所有證書）確定土地所有人；②關(guān)于土地買賣及擔(dān)保方式，一是《土地質(zhì)權(quán)設(shè)定文書規(guī)則》（1873年太政官布告18號），一是《土地讓渡規(guī)則》（1880年太政官布告52號）。在這些規(guī)則中規(guī)定了戶主須建立土地登記簿，不動(dòng)產(chǎn)買賣及擔(dān)保設(shè)定須記載于登記簿上，并采取了登記對抗主義；③登記法（1886年成立（同年法律1號），再次確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為對抗要件。
債法：同債法相關(guān)的單行法并不多，主要有以下幾部。①利息限制法，1877年成立（太政官布告66號）；②同年司法省75號，規(guī)定了“契約證書”的解釋方法，即不能僅依文字，更應(yīng)具體考察契約當(dāng)事人的真實(shí)意思；③債權(quán)讓與，1876年成立（太政官布告99號），關(guān)于債權(quán)讓與規(guī)定，由借主開具的“證書”為有效要件）。④保證，1873年成立（太政官布告195號）。
親族法、繼承法：這一部分立法，只有1871年成立的戶籍法（太政官布告170號）。該法規(guī)定：按住所（居住單位）編制戶籍，戶主、直系尊屬（長輩）、戶主的配偶、直系卑屬（晚輩）、旁系親屬等均須記錄入冊。合并町？村設(shè)區(qū)，每戶設(shè)戶主和副戶主，由戶主、副戶主負(fù)責(zé)戶籍的編制、整理等工作。在府、縣、町設(shè)立專門從事戶籍事務(wù)的官員，這些官員對戶籍進(jìn)行統(tǒng)一管理，并直接向太政官負(fù)責(zé)。戶籍法除規(guī)定上述與行政法有關(guān)的規(guī)則外，同時(shí)作為民法的內(nèi)容有婚姻的成立要件（需在戶籍上登記），以及戶主在親族法上的特權(quán)，戶主的死亡、隱居、廢棄戶主等等。還有，關(guān)于戶主的廢除及新戶主的產(chǎn)生，以及新舊戶主之間的繼承與被繼承關(guān)系等等。另外，戶籍法還第一次規(guī)定了戶主以外的家族成員也可以對土地享有所有權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，即“地券”上的所有者名義可以是戶主以外的人。
�。ǘ� 法學(xué)教育和法學(xué)研究狀況-英國法的優(yōu)越地位
明治維新后，隨著法律在社會(huì)中日益受到越來越多的重視，各種以法律教育為中心內(nèi)容的專業(yè)學(xué)校應(yīng)運(yùn)而生。這些專業(yè)學(xué)校最早出現(xiàn)在東京，后來在京都逐漸展開。其中既有官辦也有私立，但總體上是官辦為少，私立為多。
首先，作為官辦的法律專業(yè)學(xué)校有“明法寮”和“東京開成學(xué)�！�。
1871年，日本司法省設(shè)立了第一所法律專業(yè)學(xué)�！懊鞣ㄥ肌薄Ｔ撔Ｓ伤痉ㄊ∮H自管理經(jīng)營，主要教授的內(nèi)容是法國法律。后來該校改名為司法省法學(xué)校，于1885年并入東京大學(xué)。
1874年，作為東京大學(xué)的一個(gè)支流的“開成學(xué)�！�，在改稱東京開成學(xué)校[9]的同時(shí)開始教授英國法。日本法學(xué)界中法國法學(xué)派與英國法學(xué)派的分離，乃至后來兩派之間的分庭抗?fàn)幹疄E觴即可追溯于此。
這里值得一提的是，1887年在當(dāng)時(shí)的帝國大學(xué)中開始開設(shè)德國法課程，但直至法典論爭（后述），在法律家中學(xué)習(xí)德國法的人數(shù)甚少。
其次，私立法律專業(yè)學(xué)校出現(xiàn)在明治十年（1878年）以后。在私立學(xué)校中，與官辦法律專業(yè)學(xué)校相對應(yīng)，也主要分為法國法系列教育和英國法系列教育。
屬于法國法系列的有兩所。一是1881年成立的“明治法律學(xué)校”，即現(xiàn)在的明治大學(xué)；一是1882年成立的“東京法學(xué)校”，后改名“和法（日本法國）學(xué)校”，即現(xiàn)在的法政大學(xué)。
屬于英國法系列的是，1886年成立的“英吉利法律學(xué)校”后改名“東京法學(xué)院”、“東京法學(xué)院大學(xué)”，即現(xiàn)在的中央大學(xué)；
此外，一是沒有明確地表現(xiàn)出法系教育的有：1881年成立的“專修學(xué)校”，即現(xiàn)在的專修大學(xué)和“東京專門學(xué)校”，即現(xiàn)在的早稻田大學(xué)，以及1891年成立的“日本法律學(xué)�！保船F(xiàn)在的日本大學(xué)。二是后來在京都成立的法律專業(yè)學(xué)校，如：1892年成立的“同志社政法學(xué)�！保ㄓ�1903年關(guān)閉），1901年成立的“京都法政學(xué)�！�，后改稱“京都法政大學(xué)”，現(xiàn)為立命館大學(xué)。
所謂“近代法”體系主要是指歐洲法體系。近代法又可以分為大陸法和英美法兩大體系。日本在民法典編纂前更多的是受英國法的影響。這是因?yàn)橛?9世紀(jì)末至20世紀(jì)初是資本主義世界中最為先進(jìn)和最為強(qiáng)大的國家。因此日本認(rèn)為，要從政治、外交等途徑解決不平等條約問題更主要的是要依賴英國。而事實(shí)上，日本的不平等條約修改和廢除也都是最早通過英國實(shí)現(xiàn)的。因此，可以想象當(dāng)時(shí)英國法在日本的地位。從另一個(gè)角度看，英國是老牌帝國主義，由于長期推行殖民地?cái)U(kuò)張主義，各殖民地對英國法的繼受也比較廣泛。從這一點(diǎn)看，當(dāng)年英國法在日本占據(jù)主導(dǎo)地位也應(yīng)該是順理成章。另外，從后述法學(xué)士會(huì)發(fā)表的關(guān)于延期實(shí)施舊民法典的意見書對當(dāng)時(shí)民法編纂的影響程度也可以看出英國法學(xué)派當(dāng)年在日本法學(xué)界的地位。
�。ㄈ� 審判制度的建立-各行其是
盡管日本于1871年至1875年間在全國范圍內(nèi)建立了比較完善的審判機(jī)構(gòu)，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)缺少系統(tǒng)完善的成文法作為審判依據(jù)，所以對同一種糾紛所下的判決，往往是根據(jù)法院的不同或負(fù)責(zé)審理具體案件的法官不同而出現(xiàn)結(jié)論不同，即表現(xiàn)為各行其是的現(xiàn)象。
從最早的1875年太政官布告103號《裁判事務(wù)心得》中可以看到的民事審判規(guī)則是：“民事裁判中無成文法者可依習(xí)慣，無習(xí)慣者應(yīng)推考條理進(jìn)行審判”。雖然這里采用了成文法優(yōu)先主義，但因當(dāng)時(shí)成文法并不健全（甚至可以說基本上不存在成文法），因此在審判中更多的是根據(jù)“條理”-法理。然而，在明治初年的大變革時(shí)期，何為習(xí)慣，何為條理，都不存在一定之規(guī)，因此這種規(guī)則無疑形同虛設(shè)。
這樣一來，“條理”就只能是判案人本身對法的理解。當(dāng)時(shí)從事法律審判的法官，主要來自兩大法系，一是英國法系，一是法國法系，另外還有為數(shù)不多的德國法系和對外國法知之甚少的純可謂是日本法的法官。這一點(diǎn)也恰好反映了當(dāng)時(shí)無論是國立學(xué)校還是私立學(xué)校中的法學(xué)教育都分為英國法和法國法兩大派這種法學(xué)教育狀況。因此法官在實(shí)際審判中只能以自己接受過的法學(xué)教育內(nèi)容作為“條理”作出判斷，因而在處理同樣一種事實(shí)關(guān)系的法律糾紛中就很有可能出現(xiàn)大相徑庭的判決。
對于這一現(xiàn)象，在民法編纂中起到過重要作用的梅謙次郎（1860年—1910年）博士有如下評價(jià)：“接受過日本傳統(tǒng)法學(xué)教育的人，在條理的名下仍然按照舊思想去解決問題；學(xué)習(xí)過英吉利法律的人，便依英國法原則作為條理進(jìn)行判案；學(xué)過法蘭西法律的人自然會(huì)依法蘭西法典的原則作為條理進(jìn)行判案；而學(xué)習(xí)過德意志法律的人自然就會(huì)將德意志的法律作為條理。這樣的情況真是妙不可言�！盵10]
另外，據(jù)說當(dāng)年在法官無法確定審判根據(jù)時(shí)，裁判所經(jīng)常向司法省或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請示，而且最終根據(jù)“上級指示”進(jìn)行判案。因此可以認(rèn)為，當(dāng)時(shí)實(shí)際上的法源中就大量地存在這種根據(jù)請示下達(dá)的“上級指示”。這些上級指示曾結(jié)集出版，《法例匯纂》（1875年）和《民事要錄》等均為此類出版物。[11]
三、 法典編纂史-舊民法典的起草與法典論爭
（一） 舊民法典的起草及其基本結(jié)構(gòu)
日本民法典編纂史，準(zhǔn)確地說應(yīng)該是始于1869年。即在江藤新平主持下以翻譯法國民法典的方式進(jìn)行的民法典編纂。這種編纂工作盡管沒有因江藤本人在“征韓論”中敗北被迫下野而中止。但是它與現(xiàn)行民法典的編纂沒有直接的聯(lián)系，故在前文中將其歸類為民法典編纂前史。同現(xiàn)行民法典在各方面具有較為密切的關(guān)系的是由法國人博瓦索鈉德（G.
E. Boissonade，1825-1910）主持起草的民法典，史稱“博瓦索鈉德民法典”或“舊民法典”。
博瓦索鈉德自1873年受日本政府邀請到日后，曾經(jīng)對日本的法學(xué)教育、立法、外交交涉等都作出過很大的貢獻(xiàn)。博氏來日之前，在法國巴黎大學(xué)任教。19世紀(jì)法國的民法學(xué)是所謂注釋學(xué)派全盛時(shí)期，優(yōu)秀民法學(xué)家輩出。博氏當(dāng)時(shí)盡管名氣不如后來，但他的文章思路敏捷、觀點(diǎn)視點(diǎn)新穎，經(jīng)常被一些著作和論文引用。博氏以《夫婦間贈(zèng)與的歷史》為題完成博士論文，并在法學(xué)院博士論文評選中獲得一等金獎(jiǎng)。他的論文還曾獲過學(xué)士院獎(jiǎng)等。然而，他對歷史與比較法學(xué)表示出的強(qiáng)烈興趣與當(dāng)時(shí)法國的主流學(xué)派的問題意識之間存在一定的距離，而且當(dāng)時(shí)大學(xué)教授資格考試也象今天一樣需要一定的教學(xué)實(shí)踐年數(shù)。因此可以想象他當(dāng)時(shí)很可能因?yàn)檫@些客觀的原因，毅然接受了日本的聘請。博氏當(dāng)初計(jì)劃在日本工作幾年之后即回國任教，但由于在日本工作的過程中，接受了刑法、刑事訴訟法、民法等重要法典的編纂委托，后來長時(shí)間居住在日本，為日本的法制建設(shè)作出了極大的貢獻(xiàn)。尤其是1879年開始受政府委托起草民法典的工作，是他整個(gè)法學(xué)研究生涯中最有價(jià)值的業(yè)績，他本人對這一工作也傾入了極大的精力。
舊民法的體例既不同于現(xiàn)行民法典，也不同于法國民法典。相當(dāng)于現(xiàn)行民法前三編（總則、物權(quán)、債權(quán)）的部分由博瓦索納德親自起草，而相當(dāng)于親族法、繼承法的部分至始至終由日本法學(xué)家組成的起草委員負(fù)責(zé)起草。而這兩部分又都是在同一法律委員會(huì)內(nèi)進(jìn)行審議。法律委員會(huì)的主要成員是法官、檢查官等司法省的官員，但博氏在法律委員會(huì)內(nèi)具有絕對的權(quán)威。比如，博氏在民法草案中曾將租賃權(quán)作為物權(quán)規(guī)定，對此法律委員會(huì)多數(shù)都持反對意見，認(rèn)為租賃權(quán)應(yīng)作為債權(quán)規(guī)定，甚至就此作出了決議。但是由于博氏強(qiáng)烈堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，因此最終草案只能按照他的意見，將租賃權(quán)放在物權(quán)中規(guī)定。
舊民法典采用的是全新的五編構(gòu)成，即人事編、財(cái)產(chǎn)編（物權(quán)與債權(quán)總論，侵權(quán)行為）、財(cái)產(chǎn)取得編（契約與繼承）、債權(quán)擔(dān)保編（物的擔(dān)保-擔(dān)保物權(quán)，與人的擔(dān)保-保證），證據(jù)編（時(shí)效等）。另外，條文數(shù)的排列并不是從始至終一氣貫通，而是分各編排列條文數(shù)。
從具體制度規(guī)定看，盡管它的基本框架仍然遵循的是法國民法典，但與法國民法典有諸多不同之處。毋寧說這部法典是以法國民法典為基礎(chǔ)，同時(shí)又接受了法國民法典實(shí)施后判例學(xué)說的影響做了非常重要的修改。比如，前述租賃權(quán)的物權(quán)性構(gòu)成即是一例。自羅馬法以來，承租人的權(quán)利本屬于債權(quán)，但博瓦索納德認(rèn)為租賃權(quán)的對抗力需要明確化，租賃權(quán)的抵押應(yīng)該得到承認(rèn)，應(yīng)該賦予承租人物上訴權(quán)等等，因此極力主張將租賃權(quán)作為物權(quán)規(guī)定。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)在19世紀(jì)的法國民法學(xué)中也是少數(shù)派。另外，將時(shí)效作為法律上的推定；在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中規(guī)定第一買主盡管沒有登記也可以對抗第二買主等等。因此有評價(jià)說，在某種意義上可以說舊民法典是一部富有現(xiàn)代民法色彩的民法典。[12]
在親族法中，1888年7月左右成文的舊民法第一草案屏棄了傳統(tǒng)的親族制度，在這里戶主的特權(quán)完全沒有得到承認(rèn)，長子的繼承份額只是稍優(yōu)越于其他子女。博瓦索納德盡管沒有直接參與親族法的起草，但他對日本傳統(tǒng)法中單獨(dú)繼承這一制度一直持批判態(tài)度。因此，第一草案這樣規(guī)定應(yīng)該說是受了博氏的影響。草案中的這些內(nèi)容在法律調(diào)查委員會(huì)內(nèi)部也受到了很多批判。因此在后來的草案中，一改第一草案的思路，重新加入了單獨(dú)繼承以及戶主特權(quán)等傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容。
從舊民法典的用語與文體看，與法國民法典有明顯的區(qū)別。法國民法典采用了簡單易懂、格調(diào)高雅的文體，與此相對，舊民法典更顯示出技術(shù)上的準(zhǔn)確性。而且定義性、概念性、原則性的規(guī)定非常多，可稱為教科書式的法典。這些特征恐怕可以說是體現(xiàn)了起草人博瓦索納德作為學(xué)者的苦心，因?yàn)槿绾文軌蚴巩?dāng)時(shí)作為后進(jìn)國的日本清楚地理解民法的內(nèi)容，是起草人最關(guān)心的問題，因此才有這種教 日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史(上)科書式的法典。[13]
另外值得一提的是，日本商法典的編纂始于1881年，是由德國人羅斯萊爾[14]（Karl Fredrich Hermann
R？sler，1834—1894）負(fù)責(zé)起草的。該草案也是于1890年公布，曾經(jīng)預(yù)計(jì)于1891年開始實(shí)施。但它與舊民法典遭到了同樣的延期實(shí)施的命運(yùn)（后述），因此也可以稱之為舊商法典。
�。ǘ� 法典論爭的展開
所謂法典論爭，在日本法學(xué)界一般是指19世紀(jì)初在德國法學(xué)家之間就德國民法典展開的論爭和19世紀(jì)末就博瓦索納德民法典實(shí)施展開的斷行派與延期派之間的論爭。本小節(jié)主要介紹和討論的是后者。
在舊民法典和舊商法典公布的前一年，即1889年，由帝國大學(xué)、法科大學(xué)的畢業(yè)生組成的法學(xué)士會(huì)發(fā)表《法學(xué)士會(huì)關(guān)于法典編纂的意見書》，向政府和樞密院提出了延期實(shí)施民法典的建議。法學(xué)士會(huì)是以英國法學(xué)派為中心的學(xué)術(shù)團(tuán)體，學(xué)士會(huì)的意見書提出民法典應(yīng)該延期實(shí)施的主要理由有以下兩點(diǎn)。
第一，意見書強(qiáng)調(diào)法的歷史性和民族性，認(rèn)為法并不是人為制定的，而是歷史形成的。具體提出：“今日吾邦于脫離封建舊制萬事革新之際，社會(huì)日新月異極具變化，因此欲重視例規(guī)習(xí)慣大成法典，一不可依據(jù)封建舊制，二不可完全照搬歐美制度為之”[15].這就是說，法典的編纂應(yīng)該切忌匆忙性和單純模仿歐洲法律的做法。
第二，意見書提出商法和訴訟法由德國人起草，而民法由法國人起草，這樣就會(huì)因缺少體系的完整性引發(fā)互相之間矛盾和牽制的結(jié)果。
在此之后，日本許多學(xué)者都參加這一論爭。論爭主要在延期派與斷行派兩大陣營之間展開。延期派主要是以英國法系學(xué)生為中心組成的法學(xué)士會(huì)，其主張基本發(fā)表在屬于英國法系的“東京法學(xué)院”�？�。與此相對，斷行派大多屬于法國法系，其見解基本上都是發(fā)表在屬于法國法系的“和法法律學(xué)�！毙？��！坝⒎▋膳傻恼撽�，旗幟甚為鮮明，英國法學(xué)者基本上都主張延期論，與之相對，法國法學(xué)者基本上都主張斷行論。唯有富井、木下兩位博士盡管屬于法國法學(xué)派，但能夠超然地主張延期論，在論爭中大放異彩。”[16]
這里需要簡單介紹的是作為論爭中的主角，同時(shí)也是在后來起草現(xiàn)行民法典中作為中心人物的幾位民法學(xué)者。
其一是延期派的中心人物穗積陳重（1855年—1926年）。穗積博士早年在開成學(xué)校（東京大學(xué)前身）學(xué)習(xí)英國法學(xué)，1876—1881年留學(xué)英國和德國，回國后在東京大學(xué)任教，1882年晉升教授并出任法學(xué)院院長。穗積博士于1890年出版專著《法典論》，主張法典的編纂應(yīng)該作為日本人自己的事業(yè)，有必要邀請律師、政治家、實(shí)業(yè)家、行政官員等參加，同時(shí)對舊民法的編纂方式從學(xué)術(shù)角度提出了批判。穗積博士學(xué)術(shù)活動(dòng)中最為重要的是，設(shè)立了以東京大學(xué)為中心的法學(xué)協(xié)會(huì)。[17]法學(xué)協(xié)會(huì)是以自由的觀點(diǎn)研究法理為目的而設(shè)立的，其討論的內(nèi)容都是一些與法律實(shí)務(wù)密切相關(guān)的、既有理論又聯(lián)系實(shí)際的學(xué)術(shù)問題。例如，甲乙二人在異地簽定買賣契約時(shí)，甲向乙發(fā)出購買物品的要約后，乙用郵件發(fā)出承諾后，立即又以電報(bào)取消了該項(xiàng)承諾，那么這種取消的效力如何等等。[18]
其二是身屬法國學(xué)派，但在論爭中卻站在延期派一邊的富井政章（1858—1935年）。富井博士，早年在東京外國語學(xué)校學(xué)習(xí)法語，后在法國里昂大學(xué)取得法學(xué)博士學(xué)位，1885年開始任東京大學(xué)教授。富井博士雖然身屬法國學(xué)派，但當(dāng)時(shí)也參加了穗積博士組織的協(xié)會(huì)，而且在關(guān)于上述異地之間契約成立的時(shí)間，即采用發(fā)信主義還是到達(dá)主義的問題上與穗積博士主張發(fā)信主義相對，主張到達(dá)主義。[19]
其三是作為斷行派的中心人物梅謙次郎（1860—1910年）。作為斷行派的中心人物固然要首舉博瓦索納德，但是梅博士在論爭中，以及在其后起草現(xiàn)行民法典中的重要地位都是不容忽視的。梅謙次郎曾經(jīng)以優(yōu)異的成績畢業(yè)于司法省法學(xué)校，在法國、德國留學(xué)后回國，1890年開始在帝國大學(xué)任教授。梅博士認(rèn)為舊民法盡管有諸多缺陷，但有必要實(shí)施這部民法典，他認(rèn)為延期派的觀點(diǎn)沒有理論根據(jù)[20].
兩派之間的論爭言辭激烈，逐漸升級。面對延期派的強(qiáng)大攻勢，斷行派略顯力氣不足。最值得一提的是，在論爭的全過程中作用最大的論文應(yīng)該首舉延期派中穗積八束（1860—1912年）[21]以《民法出而效忠亡》為題的論文[22].他在論文中提出，舊民法典破壞了日本親族制度中固有的“醇風(fēng)美俗”，即道德規(guī)范，因此會(huì)給日本國體造成不良影響（見后文詳述）。
法典論爭的最終結(jié)果是，帝國議會(huì)于1892年通過“民法典及商法典延期實(shí)行法律案”
[23]，論爭以英國學(xué)派為中心的延期派的勝利結(jié)束。因此這兩部法典史稱舊商法典和舊民法典。[24]
關(guān)于法典論爭的性質(zhì)，根據(jù)不同的視角可以作出多種評價(jià)。這也恰好說明了法典論爭具有比較復(fù)雜的性格。
首先，有人評價(jià)說：之所以發(fā)生這種爭議蓋由于兩學(xué)派各自依據(jù)的根本學(xué)說不同，其實(shí)質(zhì)無外乎是自然法學(xué)派與歷史法學(xué)派之間的爭論。具體地說，法國法學(xué)派相信自然法學(xué)說，認(rèn)為法的原則可以超越時(shí)間和場所，在任何國家任何時(shí)候都應(yīng)該根據(jù)同一根本原理編纂法典。與此相對，歷史學(xué)派則認(rèn)為法典編纂應(yīng)該重視國民性以及社會(huì)的實(shí)際存在。因此，歷史學(xué)派對于以自然法學(xué)說為基礎(chǔ)的舊民法典表示反對當(dāng)然是自明之理。從這一點(diǎn)上也可以說，在日本發(fā)生的法典論爭與19世紀(jì)初在德國發(fā)生的薩維尼（1779—1861年）與蒂保（Anton
Friedrich Justus Thibaut、1772—1840年）之間就德國民法典發(fā)生的法典論爭在性質(zhì)上是基本相同的。[25]
其次，有人認(rèn)為法典論爭并不能簡單地用上述自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派之間的差異作出最后的總結(jié)。正如中村菊男教授指出：“法典的編纂，……應(yīng)該按照社會(huì)的實(shí)際情況、穩(wěn)定的民情風(fēng)俗進(jìn)行制定。也就是說法律應(yīng)該隨著時(shí)代的進(jìn)化、國民的需要而產(chǎn)生。這些自不待言�！沁@種觀點(diǎn)的背后可以看到主張者認(rèn)為英國法較大陸法更為優(yōu)越，明確地表現(xiàn)出對法典編纂者過多依賴法國法的反感。從這個(gè)意義上說，民法典論爭的出發(fā)點(diǎn)是表現(xiàn)為英國法學(xué)派對法國法學(xué)派的挑戰(zhàn)�！盵26]
再次，有人認(rèn)為，從最終決定論爭勝負(fù)的是帝國議會(huì)這一點(diǎn)就可以明顯地看出，論爭的性質(zhì)仍然是政治性的斗爭。其具體根據(jù)是：第一，穗積陳重在回憶法典論爭的文章中談到“總而言之是在組織議員到會(huì)的議會(huì)上通過論戰(zhàn)取得（贊成自己觀點(diǎn)的-譯者）多數(shù)”；第二，在明治政府內(nèi)，伊藤博文、井上毅、井上馨等也反對舊民法的實(shí)施。因此法典延期派的勝利，不能說是某一派學(xué)者的勝利。[27]
總之，從法學(xué)的觀點(diǎn)看，法典論爭對其后立法的影響之大是不容忽視的。第一，舊民法作為其后得到修正的草案具有重要意義。第二，延期派的意見對后來的民法編纂產(chǎn)生了很大的影響。盡管延期派中觀點(diǎn)各有不同，除前述穗積八束的觀點(diǎn)之外，還有就編別章節(jié)的構(gòu)成、法律條文的文體等提出的意見，再有，如原則性的規(guī)定過于繁雜，對租賃權(quán)在物權(quán)法中規(guī)定的批判等等都對后來民法典的編纂產(chǎn)生了重要影響。
�。ㄈ� 法典論爭的意義
1、“民法出而忠孝亡”-西方法律與民間習(xí)慣的沖突
在法典論爭中，最能刺激國民情感，或者說最能誘導(dǎo)社會(huì)輿論的就是穗積八束的“民法出而忠孝亡”這篇著名論文。該論文主要內(nèi)容如下：“有一利必有一弊，私法學(xué)家極端重視個(gè)人平等，而容易危害社會(huì)秩序；公法學(xué)家偏重于權(quán)力，而同時(shí)存在怠于對社會(huì)啟蒙之弊。然而明治的立憲制度卻偏重于私法學(xué)家的理論。我國是尊祖訓(xùn)，重家制之邦，權(quán)力與法均生于家。我國固有的國俗法度，與基督教以前的歐羅巴相似。然而，我國的立法者卻專門把標(biāo)準(zhǔn)定在基督教以后發(fā)達(dá)的歐羅巴法理上。因此讓人感到奇怪的是，他們?yōu)楹瓮浟宋覈⒎腔浇讨�。所謂家長權(quán)神圣不可侵犯，理由源于祖先的神靈神圣不可侵犯。家族中無論長幼男女，一是服從其威信和權(quán)力，一是賴于其保護(hù)。一男一女緣于情愛居于一處是基督教以后的家的概念。我國新民法（博瓦索納德民法）就是緣于這種信仰。但是這并不是我國固有的家庭制度。所謂家是一男一女自由契約（婚姻）而成立這種冷漠的思想并非古代歐羅巴就有。男女并非是通過婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永續(xù)才行婚姻之禮。而歐羅巴正是從信奉這樣一種宗教開始，即由于唯我獨(dú)尊的上帝獨(dú)占了人類所有的敬和愛，所以子孫便不再知道供奉祖先，因此孝道殆盡。盡管這樣，我國還是公布了這種極端個(gè)人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰。”[28]
有學(xué)者對這段歷史作出如下評論：“明治時(shí)期的日本，一般百姓對改變自己固有生活形態(tài)心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’這種類似于口號的詞句對當(dāng)時(shí)百姓中樸素的國民感情具有很大的感召力。正是因?yàn)橛羞@種樸素的國民感情存在，才會(huì)出現(xiàn)穗積八束這種保守派的議論，也才有對外國人起草的東西成為日本法律是‘本邦末代之恥辱’[29]等政治家對延期派主張的支持。從另一方面看，法典編纂的主要目的是修改不平等條約，而不平等條約正是西方列強(qiáng)強(qiáng)加給日本的，于是這里便很容易招致國萃主義者的反抗。正是有這些諸多要素的盤根錯(cuò)節(jié)，在法典論爭中才體現(xiàn)出了一種源于國萃主義的反對運(yùn)動(dòng)高漲。這種反對運(yùn)動(dòng)在民眾的層次上，意味著西洋文化與日本文化之間的沖突；在思想、政治運(yùn)動(dòng)的層次上，又表現(xiàn)出一種具有國萃主義、反動(dòng)主義性的色彩�？偠灾�，恐怕我們在認(rèn)識這個(gè)問題上不應(yīng)該忽視它所具有的復(fù)古主義、反西歐型的國萃主義的性質(zhì)。”[30]
關(guān)于這一點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的有識之士以及受雇于日本的外國人之中的一部分人也有同樣的認(rèn)識。例如，在博瓦索納德民法典草案最初上報(bào)給伊藤博文8個(gè)月后（1886年末），德國人羅斯萊爾曾經(jīng)說過這樣一段話：“一國之民法不能不適合其國民的性情。若其內(nèi)容屬于前所未聞的新奇之理，一旦將這種與人民思想及感情相背離的民法付諸實(shí)施，則人民便不能對此予以理解，隨之將會(huì)給實(shí)施帶來不勝枚舉的困難，甚至?xí)虼硕鴮?dǎo)致人民起來反對，從而必然釀成社會(huì)混亂�！袢罩毡�，僅以數(shù)年，即實(shí)現(xiàn)了政治及社會(huì)各種制度的大變革，今日復(fù)實(shí)施新定之民法，恐怕有失操之過急，因此會(huì)引起強(qiáng)烈的反對”。[31]有學(xué)者指出：從前后日期算，這段話要早于引發(fā)法典論爭的《法學(xué)士會(huì)關(guān)于法典編纂的意見書》兩年半之前。從其后發(fā)生的社會(huì)混亂看，羅斯萊爾對這種混亂的發(fā)生以及原因早已作出了精確的預(yù)見。[32]
2、英法派與大陸法派之爭-法律家之間的陣地爭奪
如前所述，法典論爭主要是在英國法學(xué)派與大陸法學(xué)派之間展開。從論爭的內(nèi)容看，它不僅是歷史法學(xué)派與自然法學(xué)派之間純學(xué)術(shù)的法學(xué)派爭論，同時(shí)也涉及到西方法律與傳統(tǒng)習(xí)慣之間矛盾的調(diào)整問題。更不容忽視的是，在延期派與斷行派之間的爭論不斷升級中，既不乏帶有孩子氣的饒舌，[33]更可以見到一些信口開河的言論。[34]關(guān)于法學(xué)界、實(shí)務(wù)學(xué)界在法典論爭中的表現(xiàn)，在后來學(xué)者的研究中多有討論。其中有人通過對當(dāng)時(shí)的法學(xué)教育、裁判制度、法源等角度進(jìn)行考察認(rèn)為，法典論爭之所以能達(dá)到白熱化的程度，還有一個(gè)重要的原因就是因?yàn)橛⒎ㄅ膳c大陸法派之間，即專業(yè)法律家之間有陣地之爭存在。從這一時(shí)期在法實(shí)務(wù)中外國法得以作為法源發(fā)揮作用這一點(diǎn)看，也可以認(rèn)為英國法派與大陸法派之間的全面對立是拿職業(yè)作賭注的一場賭博，因此論爭的白熱化自然也是源于此理。[35]這種觀點(diǎn)是源于博瓦索納德的一篇論文。在民法典與商法典延期三年實(shí)施的決議通過后，博瓦索納德曾經(jīng)發(fā)表過一篇題為《新法典非難的批評》。論文指出：在延期實(shí)施法典的意見中，載有十一個(gè)人的姓名，其大多數(shù)是屬于英國法學(xué)者或只學(xué)過英國法和美國法的律師。他們對民法及商法心懷不滿的原因恐怕就在于法典的內(nèi)容與自己學(xué)過的東西差距過大。因?yàn)槿绻路▽?shí)施，他們將不得不重新對此進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究，也許他們正是因?yàn)檫@一點(diǎn)才感到不愉快。[36]
3、政府對斷行和延期的判斷-廢除治外法權(quán)的緊迫性與社會(huì)矛盾之間的調(diào)整
綜上所述，舊民法典延期實(shí)施的原因就在于法典論爭。日本學(xué)者在論及民法百年的歷史時(shí)無人可以回避民法典論爭的性質(zhì)問題。關(guān)于這一點(diǎn)，法制史學(xué)者在長期研究中也多有論述。如果將這些論述作一個(gè)簡單的總結(jié)，即可以看到：這場論爭既有學(xué)者-歷史法學(xué)與自然法學(xué)之間純學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭，也有法學(xué)界法實(shí)務(wù)界中英法學(xué)派與大陸法學(xué)派的陣地-確保自己職業(yè)之爭的一面；既有西方法律與民間習(xí)慣沖突的一面，也有傳統(tǒng)政治與維新政治之爭的一面。如果這樣，從不同的側(cè)面對法典論爭進(jìn)行總結(jié)，就可以清楚地看出，在當(dāng)時(shí)日本社會(huì)背景下存在的各種社會(huì)矛盾正是通過法典論爭被集中表現(xiàn)出來的。然而面對這些社會(huì)矛盾，與法典編纂的目的-廢除治外法權(quán)的緊迫性之間的齟齬，政府面臨著如何進(jìn)行調(diào)整的選擇。
毋庸諱言，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，政府對此如何判斷是一個(gè)難題。因?yàn)榉ǖ渚幾氲幕灸康脑谟谛薷牟黄降葪l約，其主要內(nèi)容是對以領(lǐng)事裁判權(quán)為中心內(nèi)容的治外法權(quán)的修改。而且通過修改不平等條約，達(dá)到脫亞入歐的目的，不僅是政府，而且也是國民的“悲愿”。正如斷行派梅謙次郎所言：“當(dāng)時(shí)的法典并非十全十美，但當(dāng)時(shí)法學(xué)家中學(xué)派紛立，除英、德、法各派之外還有保守派，即傳統(tǒng)的習(xí)慣法學(xué)派。如果將之延期實(shí)施，恐再難見到法典實(shí)施之日。而當(dāng)時(shí)的形勢是吾人夙望條約得到立即改正，而無法典則不得為之。”[37]
應(yīng)該看到的是，自博瓦索納德起草舊民法典到法典論爭，日本國內(nèi)對民法編纂在不同的層次上存在著各不相同的想法。
第一，從國家的角度看，法典編纂是修改不平等條約的前提條件，而為了達(dá)到這一目的必須立即制定法典。第二，在一般國民的層次上存在著傳統(tǒng)文化與西洋文化的沖突。第三，從法學(xué)家的角度看，英、德、法、日各學(xué)派之間因?yàn)闋可娴阶约郝殬I(yè)的得失，因此他們之間的論爭顯得異常激烈。第四，從意識形態(tài)的角度看，日本有力的學(xué)說認(rèn)為，這是自由主義，即法國式市民法中的資產(chǎn)階級自由主義與半封建的絕對主義，即所謂半封建的倫理？醇風(fēng)美俗之間的對立。[38]
因此可以說在法典編纂的最初階段，從日本國內(nèi)各種關(guān)系的矛盾看，可謂是“同床異夢”。而政府為了調(diào)整或緩解這些矛盾，只能采取延期實(shí)行，即以三年的修改期為條件，以期最終實(shí)現(xiàn)法典編纂的大業(yè)。
四、 法典成就史-現(xiàn)行民法典的編纂及其沿革
�。ㄒ唬� 法典調(diào)查會(huì)
1、法典調(diào)查會(huì)的成立
舊民法典的實(shí)施因1892年“商法典與民法典延期實(shí)施法律案”在帝國議會(huì)通過而擱淺后，同年8月成立的伊藤博文內(nèi)閣設(shè)置了民法典、商法典實(shí)施調(diào)查委員會(huì)（簡稱：法典調(diào)查會(huì)），專門討論法典修改問題。該委員會(huì)首先向內(nèi)閣呈報(bào)了關(guān)于延期實(shí)施法律案須上奏天皇獲得最終裁決的意見。延期實(shí)施法律案在得到天皇最終裁決后，于同年11月24日作為同年法律8號公布。該法律規(guī)定：“明治23年3月法律第28號規(guī)定的民法財(cái)產(chǎn)編，財(cái)產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編，……同年10月法律第98號規(guī)定的民法財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、人事編因需要修改，將延期至明治29年12月31日前實(shí)施”。從這里可以清楚地看出，舊民法典并非單純地廢止，而只是因?yàn)樾枰薷牟叛悠谥?896年（明治29年）12月31日。換言之，這里決定的是以舊民法為基礎(chǔ)編纂新的民法典。因此，舊民法典對現(xiàn)行民法的影響是可以想象的。
另根據(jù)1893年3月25日敕令11號公布的《法典調(diào)查會(huì)規(guī)則》規(guī)定：法典調(diào)查會(huì)為內(nèi)閣直屬機(jī)構(gòu)，首相伊藤博文任總裁，副總裁由西園寺公望出任，并任命了主查委員18名，查定委員21名。其它委員選任了經(jīng)歷和職業(yè)等各不相同的人，如：政府官員、司法官、律師、實(shí)業(yè)家等等。[39]由此，以法典調(diào)查會(huì)成立為標(biāo)志，日本民法典編纂繼以江藤新平翻譯法典為代表的編纂前史，以及以博瓦所納德起草舊民法典至法典論爭為止的第一階段，開始進(jìn)入了第二階段。
2、基本方針的確定
法典調(diào)查會(huì)成立后，首先要確定法典編纂的基本方針。根據(jù)法典調(diào)查會(huì)的規(guī)則第五條：“關(guān)于法典調(diào)查會(huì)的議事及會(huì)務(wù)整理規(guī)則由內(nèi)閣總理大臣規(guī)定之”。據(jù)此，伊藤博文于1893年4月制定了“法典調(diào)查規(guī)程”。其中有以下兩方面的內(nèi)容值得注意。
首先是程序方面的內(nèi)容。
�、俜ǖ涞男薷摹耙绬为�(dú)起草、合議定案之方法進(jìn)行”（第1條），有學(xué)者指出，之所以重視合議恐怕出于兩方面的原因，一是鑒于法典論爭的經(jīng)驗(yàn)，二是與穗積陳重撰寫的《法典論》有關(guān)；[40]
�、谛拚傅闹朴営扇鸩菸瘑T，即穗積陳重、富井政章、梅謙次郎負(fù)責(zé)（第2條）；
�、鄯ǖ湔{(diào)查會(huì)由主查委員和委員組成（第6條），法典修正案的議決原來規(guī)定必須經(jīng)過主查委員的預(yù)定議決和總會(huì)的確定議決兩道程序（第12、13條）。但這一程序在1894年3月26日敕令30號中得到簡化，廢止了主查委員、查定委員的區(qū)別，將其一律改為“委員”；
�、荜P(guān)于正在進(jìn)入審議程序的法案的修改，規(guī)定了比較嚴(yán)格的要件“欲修改法案者，需先提出修改后的成案（第26條）”，如修改之動(dòng)機(jī)在委員會(huì)中未能得到贊同，則不得作為議題成立（第27條）。
其次是1893年5月20日第二次法典調(diào)查會(huì)總會(huì)通過的“法典調(diào)查方針”。
①對繼承法的各條各款需進(jìn)行審查，實(shí)施必要的修正刪補(bǔ)（第1條）。這一內(nèi)容最能明確揭示舊民法典對現(xiàn)行民法典起到的重要作用。
②關(guān)于民法典的編別設(shè)計(jì)，分為總則、物權(quán)、人權(quán)（債權(quán)）親族、繼承等五編（第2條）。這是德國民法典草案的體列，因此這也是現(xiàn)行民法典被認(rèn)為更多的是受德國民法典影響的主要原因。在編別的問題上，穗積陳重在批判舊民法典時(shí)曾經(jīng)提出，一是需要總則，二是舊民法典將繼承法歸于財(cái)產(chǎn)取得編不僅不符合現(xiàn)行日本的家督繼承制度，而且對戶主權(quán)以及祖先祭祀權(quán)的繼承的重要性也沒有得到重視，因此主張繼承法應(yīng)該獨(dú)立成編。[41]
�、鄯ǖ涞挠迷~，應(yīng)盡可能采用普通慣用詞句（第12條），這里的“普通慣用之用語”不是指日常用語，而是指明治維新后伴隨著繼受西方法學(xué)過程中創(chuàng)造的用語。
④法典中立法上特殊需要解釋定義者外，定義的種類區(qū)別、引例等一概刪除（第13條）。這是針對舊民法的列舉性、教科書性編纂方式而提出的。
3、起草和審議的過程
現(xiàn)行民法典的起草人穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三位教授中，既有延期派，亦有斷行派。起草委員通過合議起草的條文需要在多數(shù)委員參加的調(diào)查會(huì)上通過討論最終確定。在法典調(diào)查會(huì)的議案中基本上分為三種，即甲號議案、乙號議案、丙號議案。所謂甲號議案是修改舊民法典的法案（具體條文案），在甲號案中一般列舉有參照條文，如舊民法、外國法、法規(guī)、指令等等。[42]乙號議案是就民法中的重大問題確定基本態(tài)度的所謂“預(yù)決議案”。例如，在乙第9號議案中曾經(jīng)有過“地上權(quán)應(yīng)作為物權(quán)存在之”這樣的內(nèi)容。該案于1893年5月26日得到通過，作為基本方針確定下來。此后，于1894年9月28日又通過甲第14號議案對此內(nèi)容作出了具體條文的提案。丙號議案是一般事務(wù)性議題。
審議程序本來分為兩個(gè)階段，即主查會(huì)階段和總會(huì)階段。主查會(huì)最早開始審議民法總則是在1893年9月29日。當(dāng)時(shí)作為一般程序是，首先，主查會(huì)收到甲號議案的原案，即起草委員案后，先由起草委員對原案進(jìn)行說明。如，與舊民法典中內(nèi)容的異同及其理由，介紹外國相關(guān)法律等，然后由主查會(huì)對此進(jìn)行審議。如果有人對原案提出修正案，必須決定是否采納。其次，在總會(huì)上以同樣的程序進(jìn)行審議。但是，由于1894年敕令30號廢止了兩段審議的復(fù)雜程序（前述），同年4月6日開始簡化了程序，將原來的兩階段改為一階段審議。
法典調(diào)查會(huì)于1894年5月18日完成了總則編的審議，5月至12月完成了物權(quán)編的審議。于12月18日至25日對上述兩編進(jìn)行整理討論，主要是對前兩編條文之間相互是否矛盾進(jìn)行討論，其后于1895年1月至10月對債權(quán)編條文進(jìn)行了審議，另外10月14日至12月13日對親族編進(jìn)行了審議，但是并沒能完成。其原因是因?yàn)榉ǖ湔{(diào)查會(huì)此時(shí)要向第九次帝國議會(huì)提交前三編條文的草案，因此暫停了對親族編條文的審議，而開 日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史(上)始優(yōu)先對前三編條文進(jìn)行重新整理審議。12月16日至30日重新開始對前三編條文進(jìn)行了全面整理。1896年1月8日至2月17日又回過頭來重新開始審議親族編，但仍然沒有完成。其后于1996年初，前三編草案在帝國經(jīng)審議獲得通過（眾議院3月16日，貴族院3月23日）。
法典調(diào)查會(huì)于1896年4月15日至5月25日又對親族編進(jìn)行了重新審議，并在此期間完成了親族編的審議工作。另外在5月25日至12月16日開始審議繼承編。從上述日程表完全可以看出具體條文等的修改審議已經(jīng)超出舊民法延期實(shí)施法案規(guī)定的期限，因此又通過1896年法律第94號規(guī)定，將舊民法延期至1896年6月30日前付諸實(shí)施。尤其是親族和繼承兩編在于1897年6月7日至12月17日期間經(jīng)過全面整理后，其修正案曾經(jīng)一度向帝國議會(huì)提出，但由于當(dāng)時(shí)正逢眾議院解散而未能得到審議。其后這兩編又經(jīng)過整理和追加條文，在1898年4月提交國會(huì)，最終于第12次帝國議會(huì)通過（眾議院6月2日，貴族院6月10日）。[43]
在民法典的整個(gè)起草過程中，起草委員之間經(jīng)常有見解不一，爭論激烈的問題。比如異地之間契約的成立問題就是一例。首先，在總則編中關(guān)于異地之間的意思表示規(guī)定，梅謙次郎與穗積陳重提出發(fā)信主義原案，但富井政章提出了到達(dá)主義的修正案，這時(shí)的到達(dá)主義修正案得到了多數(shù)人的支持。但是在其后債權(quán)編中就異地之間契約成立問題進(jìn)行的討論中，梅謙次郎和穗積陳重提出應(yīng)將承諾的意思表示以發(fā)信時(shí)為契約成立的要件，即發(fā)信主義，富井對此也同樣提出了到達(dá)主義的修正案。但是這時(shí)富井的修正案并沒有得到多數(shù)的支持。在這期間，法典調(diào)查會(huì)到各地商業(yè)會(huì)議所（現(xiàn)工商會(huì)議所的前身），就商業(yè)的習(xí)慣進(jìn)行過調(diào)查。其結(jié)果又重新反饋到法典調(diào)查會(huì)，對審議是否采用修正案起到了重要的作用。因此，現(xiàn)行民法典關(guān)于意思表示采用的是到達(dá)主義（第97條第1款），而在異地間契約成立的問題上采用的是發(fā)信主義（第526條第1款），這些都是起草中爭論的結(jié)果。[44]
在上述介紹中可以看到，在條文的起草過程中曾經(jīng)做過習(xí)慣調(diào)查。關(guān)于習(xí)慣調(diào)查，根據(jù)問題不同，采取的方法各異。有些作了深入細(xì)致的調(diào)查，而有些卻只是流于形式。例如，前述異地間契約成立的調(diào)查即屬于前者，而后者諸如土地的租賃（包括建筑用地和農(nóng)業(yè)用地）的習(xí)慣調(diào)查應(yīng)該說是屬于后者。具體地說，1894年9月4日在官報(bào)以及各種民間報(bào)紙都刊載了立法機(jī)關(guān)對民法中14項(xiàng)具體制度征求意見的消息，希望以郵寄的方式給予回答。其中就有諸如“借地人是否可以將其借地權(quán)讓與他人或轉(zhuǎn)租他人”的內(nèi)容。[45]然而，起草委員會(huì)向法典調(diào)查會(huì)提交關(guān)于地上權(quán)原案的時(shí)間卻是在9月28日，因此可以想象所征求意見在原案中并未得到體現(xiàn)。另外在審議中面對“租賃權(quán)以及永佃權(quán)的讓與與轉(zhuǎn)讓，在習(xí)慣上是否無需地主的同意即可成立”這一提問，起草委員根據(jù)回收的民間意見和1877年司法省發(fā)表的《民事慣行類集》記載的慣行報(bào)告，按照需要同意和不需要同意的回答數(shù)量多少進(jìn)行了應(yīng)答。但是委員中有人對這個(gè)調(diào)查提出批評，認(rèn)為“回收的調(diào)查問卷基本上都不是出于真正的普通佃農(nóng)之手”。[46]因此可以說關(guān)于土地租賃等的習(xí)慣調(diào)查是極其粗糙的。也正因?yàn)槿绱耍诂F(xiàn)行民法典有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)制度有諸多欠缺，因此在其后需要制定出一系列的特別法予以補(bǔ)充。諸如《關(guān)于地上權(quán)的法律》（1900年），關(guān)于建筑物保護(hù)的法律（1909年），借地法？借家法（1921年）等等。
但是，必須看到的是，在土地制度中關(guān)于入會(huì)權(quán)的習(xí)慣調(diào)查是比較認(rèn)真的。這一調(diào)查是以各地法院及行政官廳為對象用問卷方式進(jìn)行的。但遺憾的是，起草委員們對于這些調(diào)查資料似乎并沒有完全徹底地進(jìn)行消化。[47]因此梅謙次郎只就已經(jīng)理解的內(nèi)容起草了相關(guān)條文，即將入會(huì)權(quán)規(guī)定為帶有共有性質(zhì)的和帶有地役權(quán)性質(zhì)的兩種（現(xiàn)行民法第263條、294條）。從總體上看，在財(cái)產(chǎn)法范圍內(nèi)，就習(xí)慣和判例進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查的實(shí)屬例外。起草委員們只是以修改舊民法為基礎(chǔ)，參照西歐各國民法典學(xué)說，以追究“法理”的方式起草了原案，而法典調(diào)查會(huì)又是按照這些原案進(jìn)行討論后確定了具體條文。這是起草中最普遍的形式。[48]
�。ǘ� 法典的特色與基本性格-母法論
小柳春一郎教授（獨(dú)協(xié)大學(xué)）用列舉的方式對現(xiàn)行民法典的特色做了總結(jié)。[49]以下首先按照小柳教授論文分財(cái)產(chǎn)部分和親族法部分介紹民法典草案的特點(diǎn)，其次通過介紹日本學(xué)界關(guān)于日本民法的母法的爭論考察現(xiàn)行民法典的基本性格。
1、財(cái)產(chǎn)法部分
第一，關(guān)于權(quán)利能力平等的原則�，F(xiàn)行民法草案第1條（經(jīng)1947年修改，現(xiàn)為第1條之3）規(guī)定“私權(quán)的享有始于出生”。從條文本身看，似乎是從法律基礎(chǔ)上規(guī)定了權(quán)利能力的起始點(diǎn)，但現(xiàn)在一般將此條理解為近代法上的一大原則，即人自出生即具備權(quán)利能力。但是在舊民法人事編第1條曾經(jīng)規(guī)定“凡是人都享有私權(quán)……”。對此起草委員們認(rèn)為這種文字表現(xiàn)“純屬畫蛇添足”，因此刪除了這種文字。對此有研究認(rèn)為該條這種修改是考慮到避免讓人聯(lián)想起生得權(quán)或自然權(quán)的表現(xiàn)。[50]這種修改體現(xiàn)了現(xiàn)行民法典的一個(gè)特征。
第二，關(guān)于所有權(quán)，現(xiàn)行民法典規(guī)定“所有者于法律限制內(nèi)有自由使用、收益及處分所有物的權(quán)利”（現(xiàn)行民法典第206條）。與此相對，在舊民法典中關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定是：“所謂所有權(quán)是指自由地使用收益以及處分物的權(quán)利”（財(cái)產(chǎn)編第30條第1款），以及“此權(quán)利非依法律或合意或遺言不受限制”（同上第2款）。對此，起草委員梅謙次郎代表起草委員曾做過如下說明。首先，認(rèn)為無須在法典中寫入定義性的條文。另外舊民法典的立法者曾經(jīng)認(rèn)為“所有權(quán)本來是不受限制的，只能依法律給予一些限制”。關(guān)于這一點(diǎn)，在舊民法的法條中得到了體現(xiàn)。但是權(quán)利的范圍自然應(yīng)由法律規(guī)定，從這一點(diǎn)上看，舊民法中的用詞似有不妥之處。為了明確地表示“所謂所有權(quán)本來就不是無限制之物”，因此在現(xiàn)行民法典草案中加進(jìn)了上述限定詞。[51]
第三，關(guān)于契約自由。所謂契約自由一般是指締結(jié)的自由、選擇當(dāng)事人的自由、契約方式的自由、內(nèi)容決定的自由。但是其中特別是內(nèi)容決定的自由比較重要。在舊民法中關(guān)于契約自由的規(guī)定是：“合法所為之合意，于當(dāng)事人之間具有與法律相同的效力”（財(cái)產(chǎn)編第327條第1款），“當(dāng)事人可依據(jù)合意，而不依據(jù)普通法之規(guī)定，而且可以增減其效力，但不得觸犯公共秩序及善良風(fēng)俗”（同上第328條第1款）。對此，民法典起草者們認(rèn)為，不言而喻的規(guī)定沒有必要寫入民法典，因此將其刪除。[52]從現(xiàn)行民法91條規(guī)定的與任意規(guī)定相悖的意思表示為有效，以及90條規(guī)定的違反公序、良俗的法律行為無效等規(guī)定看，現(xiàn)行民法典采用的是間接契約自由原則。
第四，關(guān)于侵權(quán)行為在現(xiàn)行民法第709條規(guī)定了“故意或過失”的要件，這一規(guī)定意味著明確地接受了過失責(zé)任原則。起草委員關(guān)于這一制度的設(shè)計(jì)曾作過如下說明：首先，該條規(guī)定是源于舊民法典財(cái)產(chǎn)編第370條第1款規(guī)定的“過失或懈怠”。其次，關(guān)于侵權(quán)行為的損害賠償原則有兩種，一是過失原則，一是原因原則。前者是指造成損害原因的行為人只有在行為人有故意或過失時(shí)才令其負(fù)賠償責(zé)任的原則；而后者是指只要在行為與損害之間有因果關(guān)系時(shí)就令原因人負(fù)賠償責(zé)任的原則。因?yàn)楹笳哌^于嚴(yán)格，會(huì)妨礙個(gè)人的活動(dòng)，因此沒有采用原因原則而采用了過失原則。[53]對于這種說明，小柳教授認(rèn)為似乎還有若干補(bǔ)充的必要。他認(rèn)為，關(guān)于侵權(quán)行為的過失責(zé)任原則，其責(zé)任根據(jù)首先是道德性過失（Faute），其次進(jìn)而可以追溯到意思自治，也就是說在意思自治原則下，一是有從自由的行動(dòng)中發(fā)生的責(zé)任問題這種法官民法的立場，另一個(gè)是把重點(diǎn)放在保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由這種德國民法典上的立場觀點(diǎn)。但兩者并不矛盾，相輔相成地構(gòu)成了近代法上的過失原則。盡管舊民法典更多的是受法國民法的影響，但上述起草者的說明卻更偏重了德國民法典上對于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的保障。[54]
第五，關(guān)于法人和法律行為，在法國民法典以及舊民法典中或者完全沒有規(guī)定或者只有簡單的規(guī)定，而在德國民法草案中有詳細(xì)規(guī)定，現(xiàn)行民法典采取了德國民法草案的作法。僅以法人制度為例，法國民法對于國家與個(gè)人之間的中間團(tuán)體采取了消極承認(rèn)的態(tài)度，因此關(guān)于法人沒有明文規(guī)定，在舊民法典中也只是有極其簡單的規(guī)定。與此相對，現(xiàn)行民法典在總則中專門設(shè)章規(guī)定了法人制度。
第六，關(guān)于對弱者的保護(hù)，起草者們采取的態(tài)度特別消極。僅舉一例，起草者們認(rèn)為利息限制法應(yīng)該廢止，甚至對流質(zhì)契約的禁止也表現(xiàn)得非常消極。富井政章曾經(jīng)對利息限制法提出異議，認(rèn)為該法違反經(jīng)濟(jì)原則，會(huì)導(dǎo)致實(shí)施困難，認(rèn)為“供求關(guān)系只能依據(jù)自然法則”。另外土地和房屋等租賃關(guān)系也應(yīng)完全由當(dāng)事人之間自由決定，因此要求廢止對這些法律關(guān)系進(jìn)行限制的規(guī)定。梅謙次郎也曾經(jīng)說過“雖然有必要對特別惡劣的高利貸進(jìn)行處罰，但這并非與利息限制法發(fā)生直接關(guān)系”。然而，與此相對，在法典調(diào)查會(huì)中認(rèn)為有必要限制高利貸的意見還是占據(jù)了主導(dǎo)地位，結(jié)果決定保留有關(guān)利息限制法的規(guī)定。
第七，關(guān)于流質(zhì)契約，富井政章認(rèn)為：舊民法債權(quán)擔(dān)保編第130條關(guān)于流質(zhì)契約無效的規(guī)定是不正確的。因?yàn)榱髻|(zhì)契約并非是特別危險(xiǎn)的契約，如果禁止這種契約，恐怕會(huì)影響金融的正常運(yùn)行。如果法律采用這種方式保護(hù)債務(wù)人，就需要在許多與之相似的場合大量設(shè)置同樣的保護(hù)性規(guī)定。但是本來“這些關(guān)系完全交給契約自由處理并不會(huì)發(fā)生任何問題”。在調(diào)查會(huì)中關(guān)于設(shè)置禁止流質(zhì)契約規(guī)定的意見一直是少數(shù)派，現(xiàn)行民法規(guī)定禁止流質(zhì)契約（第349條）的規(guī)定是在帝國議會(huì)審議民法時(shí)才加上的。
第八，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的利用權(quán)應(yīng)該得到充分的保護(hù)這種觀點(diǎn)沒有得到應(yīng)有的重視。在整個(gè)立法過程中，對所有權(quán)的高度重視導(dǎo)致了對利用權(quán)的輕視。尤其是在起草人之間這種傾向尤為明顯。梅謙次郎在審議地上權(quán)規(guī)定時(shí)曾經(jīng)以“如果支分權(quán)過強(qiáng)，就會(huì)影響所有權(quán)，這樣對經(jīng)濟(jì)十分不利”為由提出地上權(quán)設(shè)定期限應(yīng)限制在五十年之內(nèi)。但此提案因未獲得多數(shù)同意，最終被否決。另外在審議永佃權(quán)時(shí)，對于在習(xí)慣上將永佃權(quán)作為永久性權(quán)利這一問題上，起草者認(rèn)為這種權(quán)利損害土地所有權(quán)，限定了最長期限。另外關(guān)于租賃的最長期限也根據(jù)同樣的理由被限定為十年。
第九，關(guān)于佃租減免的第609條是對佃農(nóng)非�？量痰囊�(guī)定。根據(jù)該條，在以收益為目的的土地租賃關(guān)系中，承租人因不可抗力致使所得收益較租金為少時(shí)，以不超過其收益額為限，得請求租金減額。這就是說，佃農(nóng)的收益在佃租以下時(shí)，盡管佃租減額的請求可以得到承認(rèn)，但所收益的全部必須全額充作佃租交給地主。在該條的審議中，曾經(jīng)有人認(rèn)為，這是“關(guān)系大多數(shù)人民命運(yùn)的規(guī)定”。對此有人（穗積陳重）認(rèn)為采取保護(hù)佃農(nóng)的作法有可能會(huì)相反招至佃租的上漲；另有人（尾崎三良）認(rèn)為，這種規(guī)定可能導(dǎo)致地主與佃農(nóng)之間的糾紛增加。另有人（元田肇）透過對該條的討論，對民法草案整體缺乏對弱者保護(hù)規(guī)定提出批判�！安莅刚w自始至終充分地貫徹了契約自由，盡管有些已經(jīng)形成決議，但仍有流質(zhì)、利息等問題存在……，契約自由的大道理在這里獲得了全面勝利。然而作為一種政策用立法者的命令對貧民進(jìn)行保護(hù)，卻基本上被刪除殆盡”。對于這種批判，梅謙次郎認(rèn)為：“保護(hù)貧民的規(guī)定自然是不可缺少的，這點(diǎn)沒有任何問題。但是我們采取的精神是合乎民法的，沒有設(shè)置政策性規(guī)定是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為可以根據(jù)今后的實(shí)際情況用制定特別法的方式對此進(jìn)行保護(hù)�！绷硗�，第605條關(guān)于租賃權(quán)的對抗要件是需要登記這一規(guī)定也是與現(xiàn)實(shí)不相符合的規(guī)定。
2、親族法、繼承法部分
關(guān)于親族法和繼承法部分的特點(diǎn)，小柳教授根據(jù)利谷教授和星野教授的研究作了如下總結(jié)。[55]
第一，關(guān)于親族法編纂的基本方針。富井政章在親族編審議開始時(shí)曾經(jīng)談到：以不構(gòu)成社會(huì)弊端為限保存?zhèn)鹘y(tǒng)的制度習(xí)慣，同時(shí)保持一種前瞻性編纂時(shí)也充分考慮到盡可能滿足今后時(shí)代變遷的要求。對于舊民法雖然需要進(jìn)行一些修改，但并不存在必須進(jìn)行徹底修改的問題。在編別構(gòu)成上是將繼承法獨(dú)立成編，這一點(diǎn)與舊民法完全不同。舊民法將繼承列入財(cái)產(chǎn)取得編是忽視了日本傳統(tǒng)法中諸如家督繼承，即戶主權(quán)繼承等固有的制度的存在。
第二，在親族編中專門設(shè)章規(guī)定了“戶主及親族”（第2章）。因?yàn)榕f民法將這種制度放在人事編第13章不符合日本傳統(tǒng)中將親族制度作為社會(huì)基礎(chǔ)的習(xí)慣，因此變更章節(jié)的排列實(shí)際是提高了這一制度在親族編中地位。而這一點(diǎn)又恰好與上述繼承法制度的設(shè)置保持了一種協(xié)調(diào)的關(guān)系。
第三，關(guān)于戶主制度的設(shè)置采取了較為慎重的態(tài)度。其原因是在法典調(diào)查會(huì)審議之初，西園寺副總裁曾經(jīng)提出廢止隱居制度，認(rèn)為戶主制度實(shí)際上是封建時(shí)代的遺產(chǎn)，提出戶主廢止論。[56]對此穗積陳重認(rèn)為“不能用法律手段殘酷地矯正人民的生活，”因?yàn)椤叭嗣褚廊辉谥匾曔@種方式的親族生活”。同時(shí)穗積也強(qiáng)調(diào)了應(yīng)該對個(gè)人能力提高后，可以分家或獨(dú)立生活給予適當(dāng)?shù)目紤]。
關(guān)于這些制度最終在民法典中作了如下規(guī)定。①戶主與家庭成員只能有一個(gè)姓氏（舊規(guī)定第746條）記載于同一戶籍。同一戶籍可記載三代，以戶主為代表的“家”是一種大家族式的存在。②戶主對家庭成員享有以下權(quán)利。居住指定權(quán)、婚姻及養(yǎng)子收養(yǎng)等身份上的許可權(quán)。換言之，戶主在家庭這一范圍內(nèi)具有各種決定權(quán)。同時(shí)戶主對家族成員負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)（舊規(guī)定第747條）。這里值得一提的是，戶主可以對不服從居住指定權(quán)等上述家長權(quán)的家庭成員實(shí)施制裁，但制裁僅限于將其從戶籍中除名，而其實(shí)質(zhì)意義在于戶主可以免除對其撫養(yǎng)的義務(wù)。因此這并不是一種強(qiáng)有力的制裁。③戶主以外的家庭成員也都具有權(quán)利能力，但在家族成員中無行為能力人的范圍除禁治產(chǎn)者、準(zhǔn)禁治產(chǎn)者外，還包括妻子（舊規(guī)定第14條至18條），而其他成年人均具有行為能力。
第四，關(guān)于婚姻，因?yàn)椴捎昧朔苫橹髁x（舊規(guī)定第775條），所以婚姻儀式本身與婚姻關(guān)系的成立之間便失去了自然的聯(lián)系。因此這種制度改變了當(dāng)時(shí)“我國國民幾乎所有的婚姻均始于內(nèi)緣（非法律婚姻）關(guān)系，而且其中大部分夫婦是以這種關(guān)系終其一生”這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
第五，關(guān)于離婚。一方面采用了因通奸罪的有責(zé)主義裁判離婚（妻子通奸即成為離婚理由，但丈夫只限于因奸淫罪受到刑罰處罰為限，并非男女平等之規(guī)定）（舊規(guī)定813條），另一方面也采用了簡單程序的協(xié)議離婚制度（舊規(guī)定第808條）。另外，起草委員曾經(jīng)提出將精神病作為裁判離婚原因這一方案，但遭到激烈的批判后被否決。還有穗積陳重在法典調(diào)查會(huì)上關(guān)于裁判離婚事由提出破裂主義案-即可以依據(jù)夫婦間已不再履行同居義務(wù)之事實(shí)為理由提出離婚之訴。但沒有人對此提案表示贊成。
第六，家督繼承-即單獨(dú)繼承制度被保留下來（舊規(guī)定第970條），其中心內(nèi)容是對戶主權(quán)的一攬子繼承。與此附隨的是財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。作為法定推定家督繼承人，在親等不同人之間以親等最近者為優(yōu)先，親等相同者之間以男性優(yōu)先，親等相同的男性或女性中以嫡子優(yōu)先，在親等相同的嫡子、庶子與私生子之間，盡管嫡子和庶子是女性，也優(yōu)先于男性私生子，在條件相同者之間年長者優(yōu)先。關(guān)于戶主以外的繼承人是“遺產(chǎn)繼承”，同順位繼承人為復(fù)數(shù)時(shí)，采用平等主義（舊規(guī)定1004條）。
第七，在傳統(tǒng)習(xí)慣中曾經(jīng)有過對不勝任的戶主強(qiáng)制令其隱居的“廢戶主”的制度，然而這種制度在經(jīng)過相當(dāng)激烈的討論后最終沒有得到承認(rèn)。這就意味著新的立法否定了戶主財(cái)產(chǎn)在傳統(tǒng)習(xí)慣上的家產(chǎn)性質(zhì)，從而給戶主的財(cái)產(chǎn)明確地賦予了個(gè)人財(cái)產(chǎn)的性格。
關(guān)于親族、繼承編值得一提的是，前述穗積八束在法典論爭中曾經(jīng)對舊民法中親族法破壞了傳統(tǒng)的家族道德進(jìn)行了批判。穗積八束這種要求強(qiáng)化親族制度的觀點(diǎn)在法典論爭中為延期派的政治性勝利作出過貢獻(xiàn)，但是這種觀點(diǎn)并沒有影響在其之后的民法典編纂的方向。盡管穗積八束也曾參加過法典調(diào)查會(huì)，但他的影響力沒能使最終確定的親族法內(nèi)容與舊民法典產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性差別。因此在民法典成立后他仍繼續(xù)對民法典破壞家族道德提出嚴(yán)厲的批判。
3、母法論
從上述對這部民法典的財(cái)產(chǎn)法部分與親族、繼承法部分的考察即可以看出，同屬一部法典中的“財(cái)產(chǎn)法部分和身份法部分是矛盾的。財(cái)產(chǎn)法是建立在個(gè)人主義的自由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上、以近代法中的所有權(quán)不可侵犯、契約自由、個(gè)人責(zé)任三大原則為指導(dǎo)的，符合資本主義發(fā)展需要的近代法律。身份法則是建立在封建的、家長制的家族制度基礎(chǔ)上的，不承認(rèn)家族成員（包括家屬、妻、子女）的獨(dú)立人格和平等地位的法律�！盵57]
如果說，這部法典中的身份法部分更多的是考慮了日本的傳統(tǒng)習(xí)慣，那么，它的財(cái)產(chǎn)法部分無疑是對西方法律的全盤繼受。關(guān)于這一點(diǎn)，從前述對法典論爭以及法典調(diào)查會(huì)等民法編纂史的考察，即可以看出日本民法典的編纂，更多的是參照了法國法和德國法，另外還部分參照了英國法。這一點(diǎn)在學(xué)界沒有更多的爭論。但是在德國法和法國法之間到底哪部法律對日本民法典編纂影響更大這一個(gè)問題上，學(xué)界存在分歧。如果從采用法國法模式的舊民法典在法典論爭中以失敗而告終，而現(xiàn)行民法典采用的又是德國法體例，而且引進(jìn)了法國法中沒有而德國法中特有的，諸如法律行為、法人等制度，以及在法典成立后學(xué)說繼受期曾出現(xiàn)過的德國法萬能的現(xiàn)象等方面看，現(xiàn)行民法典的編纂更多的是受到了德國法的影響。這種觀點(diǎn)至20世紀(jì)30年代前后為止，一直在日本民法學(xué)界占統(tǒng)治地位。進(jìn)入60年代后有學(xué)者對此觀點(diǎn)開始提出質(zhì)疑。日本著名民法學(xué)家星野英一教授（東京大學(xué)名譽(yù)教授[58]）在1965年發(fā)表的題為《法國民法典對日本民法典的影響》的論文[59]中，通過對法典起草者關(guān)于法典起草的一些論述以及現(xiàn)行民法典制度等進(jìn)行全面細(xì)致的分析，提出在民法編纂過程中法國法的影響不可忽視，而且其影響之大，并不亞于德國法。這一觀點(diǎn)在日本民法學(xué)界引起了不小的反響，對星野教授的觀點(diǎn)，自然是既有贊成的意見也有反對的意見。
在反對意見中最為強(qiáng)烈的是加藤雅信教授（名古屋大學(xué)）。加藤教授反論的主要觀點(diǎn)如下。第一，從日本民法典編纂的時(shí)間與德國民法典草案的公布時(shí)間的關(guān)系上，以及發(fā)表于日本民法典成立前后的有關(guān)文獻(xiàn)上都可以看出，現(xiàn)行民法典的編纂不僅參照了德國民法典第一草案，在起草過程中還參照了第二草案。
第二，仁井田博士曾經(jīng)說過：“從民法所體現(xiàn)的內(nèi)容即可以明顯看出基本上是采用了德國法的思想，而偶爾也有參考法國法的痕跡”；另外仁井田博士對三個(gè)起草委員的評價(jià)是：“富井先生是德國法一邊倒，穗積先生根本上采取不偏不倚的中立態(tài)度，而梅先生經(jīng)手起草的部分……之中有參考法國法的痕跡”。[60]
第三，梅謙次郎博士在法國民法典一百周年的紀(jì)念會(huì)上的致辭中曾說，與德國法“至少在相同的程度上”參考了法國民法典或從法國民法典上可以看到的其他法典。對此，加藤教授認(rèn)為在慶典上一般要對慶典的主角大加夸獎(jiǎng)，然而就在這樣的場合里法國法才只能跟德國法達(dá)到基本相同的地位，由此可見法國法對日本民法典立法的影響程度之一斑。除此之外，梅謙次郎還曾評價(jià)德國民法典為“古今獨(dú)有的美法典”。[61]
第四，富井博士雖然是法國民法專家，但他仍然認(rèn)為“在近代民法中，德國民法堪稱是最完美的民法，我國民法典立法中最大程度參考了該法典的草案”。[62]
對于這些針鋒相對的討論，小柳教授認(rèn)為：這種討論為學(xué)界提供了一個(gè)視點(diǎn)，而且這一視點(diǎn)今后將對民法學(xué)的研究起到重要的作用。民法典的起草委員們在法典起草問題上的出發(fā)點(diǎn)是舊民法，除舊民法中特別有問題的部分外，基本上都原封不動(dòng)地納入了現(xiàn)行民法典。而且盡管對舊民法進(jìn)行過修改，但是在現(xiàn)行民法中仍然可以看到舊民法的痕跡。因此可以說現(xiàn)行民法是以舊民法為中介，在不同程度上受到了法國民法學(xué)的影響。另外，從法學(xué)協(xié)會(huì)對舊民法的討論，即法典論爭中又可以看到英美民法學(xué)的影響。從這個(gè)意義上說，日本現(xiàn)行民法典并不存在特定的母法，恐怕應(yīng)該看作是多方位的比較法的產(chǎn)物。[63]
正所謂無獨(dú)有偶，穗積博士也曾經(jīng)說過：“日本民法典是比較法學(xué)的成果。乍一看，新民法典似乎完全是采用了德國新民法典的形式，持這種觀點(diǎn)的人很多。起草委員們從德國民法典法第一草案、第二草案中吸取了很重要的資料是不爭的事實(shí)，而且德國民法第一、第二草案對委員們的審議也產(chǎn)生了巨大的影響。但是如果仔細(xì)觀察民法典中采用的原理規(guī)范，恐怕就可以看出這部法典參照了當(dāng)時(shí)全世界各種民法，對有采用價(jià)值的各國民法中的原理和規(guī)范都毫不客氣的將其納入了日本民法之中……�！盵64]
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